Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Septiembre de 2010

Exp. Nro. 10-2770

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: M.A.V.B., portador de la cédula de identidad Nro. 4.164.361, representado por los abogados P.M.R.S., R.E.A.M., E.A.G.P. y A.R.Z.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.471, 37.674, 52.860 y 68.327 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nro. 000123, de fecha 15 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

I

En fecha 07 de abril de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 08 de abril de 2010, siendo recibida en fecha 09 de abril de 2010.

Este Tribunal deja constancia que en el presente caso no se dio contestación a la querella, por tanto la misma se entiende como contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que su representado ingresó a la Administración Pública en fecha 15 de mayo de 1989, prestando sus servicios primero bajo la figura de contratado con el cargo de Fiscal de Obras y después como funcionario fijo en el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I, en el hoy denominado Ministerio de Transporte y Comunicaciones, función pública que inició dentro del ámbito de vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, que continuaron dentro del imperio de los Servicios de Control de la Navegación Aérea, según Decreto Nro. 572, de fecha 01 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 35.663, de fecha 02 de marzo de 1995 y culminaron dentro de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Aeronáutica Civil, que ordenó la creación del Instituto Nacional de Aviación Civil (I.N.A.C).

Manifiesta que su mandante sí está clasificado como funcionario de carrera, ya que tal beneficio lo amparaba antes de entrar en vigencia el Decreto Presidencial antes citado.

Por otra parte, sostiene que su representado ingresó al servicio público con el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I, con una duración en dicho cargo desde el 15 de mayo de 1989 hasta su retiro injustificado en fecha 02 de febrero de 2010, ascendiendo posteriormente al grado de Piloto de Búsqueda y Salvamento II.

Indica que dentro de ese período laboral prestó sus servicios bajo la situación de comisión de servicios por más de siete años consecutivos en el Instituto Nacional de Aviación Civil (I.N.A.C), hoy en día denominado Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C), donde posteriormente fue reingresado al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, Dirección de Planificación de Transporte.

Aduce que el ciudadano F.G.G., en su carácter de Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Obras Publicas y Vivienda, mediante oficio signado con el Nro. 00123, de fecha 15 de enero de 2010, dirigido a su representado y recibido por él en fecha 02 de febrero de 2010, le informó que había sido removido y retirado, por cuanto el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II es catalogado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de confianza según lo previsto en el artículo 21 ejusdem, en concordancia con el decreto 572 de fecha 01-03-1995 y que por ello, no tenía la cualidad de funcionario de carrera.

Sostiene que a su mandante en ningún momento se le notifica de las gestiones de reubicación que debieron ser realizadas por la Dirección de Recursos Humanos en el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda o en otro organismo de la Administración Pública para su reubicación, señalando además que el acto de remoción ejecutado en contra de su representado, debe considerarse como un castigo cuando se ejecutó su retiro, sin antes reubicársele, para que él de forma voluntaria pudiese elegir si continuaba o no dentro de sus funciones públicas.

Indica que esa argumentación de que su mandante no era funcionario de carrera por ser amparado por el Decreto Presidencial Nro. 572, que convierte la Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo como Cuerpo de Seguridad de Estado, donde laboraba como Piloto de Búsqueda y Salvamento II no es del todo cierto, ya que ingresó a la Administración Pública en fecha 15 de mayo de 1989, es decir, precedentemente a la fecha en que entró en vigencia el Decreto Presidencial Nro. 572 de fecha 01 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 35.663 del 02 de marzo de 1995.

Alega que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda desconoció a su mandante su condición de funcionario público de carrera, al no revisar su expediente administrativo y por consiguiente la estabilidad en el desempeño del respectivo cargo consagrado en la Ley que le asiste y que en consecuencia, sólo podría haber sido retirado del servicio por los motivos contemplados en dicha Ley y mediante el respectivo procedimiento; que dicha Dirección no efectuó las diligencias necesarias para su reubicación dentro del organismo u otro de la Administración Pública; que no tomó en consideración que su representado se encontraba en situación de reposo, por lo cual debió primero incorporarse a sus funciones y estando en situación de activo, debió ser notificado de tal determinación.

Manifiesta que la actuación llevada a cabo por la Dirección de Recursos Humanos le cercenó a su representado, derechos como la estabilidad y permanencia en la carrera administrativa.

Solicita la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro que afectaron a su mandante; que se le reubique en su cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II, en la Dirección General de Planificación de Transporte, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda; que se le cancelen las remuneraciones que le correspondan con todos sus componentes, sueldos, prestaciones sociales, fideicomisos, vacaciones, bonos dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro y hasta el mandato de la sentencia que ordene su reincorporación; que dichos beneficios sean reconocidos y calculados los intereses de ley, hasta su efectiva restitución con el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II; y finalmente que el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro sea considerado a los efectos de su antigüedad en la Administración Pública.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, este Tribunal observa que la pretensión del actor en la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nro. 000123, de fecha 15 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, hoy suprimido y siendo creados 2 Ministerios posteriormente: el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones.

Señala la representación judicial de la parte actora que su representado ingresó a la Administración Pública prestando sus servicios primero, bajo la figura de contratado con el cargo de Fiscal de Obras y después como funcionario fijo en el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I, en el hoy denominado Ministerio de Transporte y Comunicaciones, función pública que inició dentro del ámbito de vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, que continuaron dentro del imperio de los Servicios de Control de la Navegación Aérea, según Decreto Nro. 572, de fecha 01 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 35.663, de fecha 02 de marzo de 1995 y culminaron dentro de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Aeronáutica Civil, que ordenó la creación del Instituto Nacional de Aviación Civil (I.N.A.C).

Por otro lado, manifiesta que su mandante si está clasificado como funcionario de carrera, ya que tal beneficio lo amparaba antes de entrar en vigencia el Decreto Presidencial antes citado, siendo que ingresó al servicio público con el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I, con una duración en dicho cargo desde el 15 de mayo de 1989 hasta su retiro injustificado en fecha 02 de febrero de 2010, ascendiendo posteriormente al grado de Piloto de Búsqueda y Salvamento II.

Sostiene que dentro de ese período laboral, su representado prestó sus servicios bajo la situación de comisión de servicios por más de siete años consecutivos en el Instituto Nacional de Aviación Civil (I.N.A.C), hoy en día denominado Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (I.N.A.C), donde posteriormente fue reingresado al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, Dirección de Planificación de Transporte. Al respecto este Juzgado debe señalar:

Que en la presente causa, la Administración no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación de los hechos alegados por parte de este Juzgador y que la falta del mismo por parte de la Administración, hace surgir una presunción a favor de la pretensión del querellante. A tal efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló:

…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(omissis)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.

En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera llevar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Que si bien el artículo 146 Constitucional prevé que “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones para que un funcionario sea considerado como de carrera, al exponer que “…Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente...”., no es menos cierto que en el presente caso, al momento del ingreso del hoy querellante a la Administración, no se había promulgado la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el hoy actor ingresó a la Administración primero como contratado y luego, como personal fijo en el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento, a partir del 15 de mayo de 1989.

Por su parte, se evidencia de los folios 16 al 17 del presente expediente, copia simple de la notificación dirigida al hoy actor, cuyo contenido expresa el texto íntegro del acto impugnado en el presente recurso, siendo que el mismo establece lo siguiente:

…RESOLUCIÓN. En ejercicio de las atribuciones que me confieren los artículos 62 y 77 numeral 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con lo previsto en los artículos 5 numeral 12 y 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO. Que el ciudadano M.A.V.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.164.361, presta sus servicios como Piloto de Búsqueda y Salvamento II, Código de Nómina Nº 6333, adscrito a la antigua Dirección de Transporte Aéreo de este Ministerio. CONSIDERANDO. Que el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II es catalogado como de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de CONFIANZA, según lo previsto en el artículo 21 de la norma ejusdem, en concordancia con el Decreto 572 de fecha 01/03/1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.663 de fecha 02/03/1995. CONSIDERANDO. Que conforme a los artículos 19 y 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de Confianza, ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. CONSIDERANDO. Que de la revisión del Expediente de Servicio del Ciudadano M.A.V.B., se desprende que no tiene la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA…

Ahora bien, visto el extracto del acto cuestionado, resulta necesario traer a colación el contenido de los artículos 1° y 3° del Decreto Nº 572 de fecha 1° de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.663 del día 2 de igual mes y año, los cuales rezan:

Artículo 1°: Los servicios de control de la navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, por las funciones que cumple su misión de vigilancia y control de la circulación aérea, tendrán el carácter de cuerpo de seguridad del estado y serán organizados para cumplir con este objeto.

(…)

Artículo 3°: Los servicios de control de navegación aérea estarán compuestos, en sus diferentes grados y clases, por (…) los pilotos de búsqueda y salvamento, adscritos al Ministerio de Transporte y Comunicaciones

.

Asimismo, se debe señalar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública en fecha 06 de septiembre de 2002, los funcionarios públicos catalogados como de confianza, de conformidad con lo establecido en su artículo 21 son “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado del Tribunal)

Siendo ello así, este Juzgado observa, que si bien se tiene como cierto que el ingreso del hoy actor a la Administración como Piloto de Búsqueda y Salvamento data del 15 de mayo de 1989, no es sino a partir del Decreto Nro. 572, de fecha 02 de marzo de 1995, cuando se establece que dicho cargo pasó a ser calificado como de libre nombramiento y remoción, conforme a las previsiones legales de la época y posteriormente de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la naturaleza de los servicios de control de la navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, pasaron a tener el carácter de cuerpo de seguridad del Estado. En consecuencia, por argumento en contrario se tiene, que el cargo del cual fue removido y retirado el hoy querellante antes de la entrada en vigencia del referido Decreto en el año 1995, era de carrera, lo cual hace presumir que desde el ingreso a la Administración del hoy actor, éste adquirió la condición de funcionario de carrera, aún cuando este Juzgado no pueda verificar el cumplimiento de los requisitos requeridos para dicho ingreso.

Sobre dicho particular, este Juzgado considera necesario traer a colación lo señalado por la representación judicial de la parte querellante, al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 27 de julio de 2010, quien al ser interrogado respondió lo siguiente: “…1.- Señala que fue removido del cargo, ¿Usted reconoce que ese cargo es de libre nombramiento? Respondió: `El es funcionario de carrera; cuando ingresó el cargo era considerado de carrera´; 2.- No me estoy refiriendo a la persona, sino al cargo, ¿el cargo en la actualidad es considerado de libre nombramiento y remoción? Respondió: `El es funcionario de Carrera´; 3.- Me refiero en la actualidad es considerado de libre nombramiento y remoción? Respondió: `NO´”

Ahora bien, pese a que el apoderado actor no reconoce que en la actualidad el cargo que fue ejercido por su mandante, esto es, el de Piloto de Búsqueda y Salvamento II, es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el Decreto Nro. 572 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela en fecha 02 de marzo de 1995, este Juzgado no puede ignorar que dicha calificación es una realidad que no puede dejar de lado, por lo que este Juzgado considera, que efectivamente el hoy querellante adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que el referido cargo, antes de la entrada en vigencia del Decreto mencionado previamente, estaba considerado como de carrera, salvo que se hubiese demostrado lo contrario, lo cual no ocurrió en el presente caso. Así se decide.

Por otra parte, aduce que el ciudadano F.G.G., en su carácter de Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Obras Publicas y Vivienda, mediante oficio signado con el Nro. 00123, de fecha 15 de enero de 2010, dirigido a su representado y recibido por él en fecha 02 de febrero de 2010, le informó que había sido removido y retirado, por cuanto el cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento II es catalogado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de confianza según lo previsto en el artículo 21 ejusdem, en concordancia con el decreto 572 de fecha 01-03-1995 y que por ello, no tenía la cualidad de funcionario de carrera. (Folios 16 al 19 del presente expediente)

Por otro lado, indica que a su mandante en ningún momento se le notificó de las gestiones de reubicación que debieron ser realizadas por la Dirección de Recursos Humanos en el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda o en otro organismo de la Administración Pública para su reubicación, señalando además que el acto de remoción ejecutado en contra de su representado, debe considerarse como un castigo cuando se ejecutó su retiro, sin antes buscarle su reubicación, para que él de forma voluntaria eligiese si continuaba o no dentro de sus funciones públicas. Asimismo manifiesta que la actuación llevada a cabo por la Dirección de Recursos Humanos le cercenó a su representado, derechos como la estabilidad y permanencia en la carrera administrativa.

Sobre dicho particular este Juzgado debe señalar que, toda vez que previamente se determinó que aparte del cargo de Fiscal de Obras que el querellante ejerció como contratado, éste prestó sus servicios asimismo como Piloto de Búsqueda y Salvamento I, desde el 15 de mayo de 1989, siendo que dicho cargo pasó a ser de libre nombramiento y remoción a partir de la publicación del Decreto Nro. 572 de fecha 01 de marzo de 1995 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.663 en fecha 2 de marzo de 1995, es por lo que en virtud de ello se tiene, que el hoy actor ejerció el referido cargo cuando estaba catalogado como de carrera, antes de ser modificado como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual reconoce que sí goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado “período de disponibilidad”.

Así, toda vez que la Administración decidió remover y retirar al querellante sin otorgar el mes de disponibilidad ni realizar las gestiones reubicatorias respectivas, es por lo que se tiene que la Administración desconoció de manera expresa la condición de funcionario de carrera del hoy actor en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, vulnerando con ello su derecho a la estabilidad, el cual se ve garantizado a través del reconocimiento del derecho a las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, en virtud que el querellante al momento de su remoción era un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, para poder proceder a su retiro la Administración debió dictar dos actos, uno de remoción, donde le otorgara el mes de disponibilidad y otro de retiro -si fuere el caso-, donde le informase la infructuosidad de las gestiones reubicatorias; y toda vez que las mismas no fueron realizadas, debe aplicarse supletoriamente el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y colocar al ahora accionante en periodo de disponibilidad, por el lapso de un mes, con el pago del sueldo y emolumentos correspondientes al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento I y realizar las gestiones reubicatorias pertinentes dentro del mismo período; y dado que en el caso de autos se procedió a la remoción y retiro de la querellante en un solo acto, se declara la nulidad del acto objeto del presente recurso, sólo en cuanto al retiro. Así se decide.

Sin embargo, ha de indicar este Tribunal, que en el caso de autos, resultaría imposible reubicar al funcionario en un cargo igual al ejercido por el actor, toda vez que conforme al análisis efectuado, dicho cargo es de confianza, sin embargo, tal condición no es óbice para que se realice un estudio del perfil del funcionario y así determinar en qué cargo administrativo puede ser reubicado, a los fines de garantizarle el derecho a la estabilidad, el cual debe tratar de mantener en los cuadros de la Administración, pues implicaría que si un cargo determinado es catalogado como de libre nombramiento y remoción de manera posterior, queda extinguida de manera absoluta la carrera a quien ejerza dicho cargo, lo cual resulta un contrasentido y atenta contra las nociones más básicas de la carrera y su atributo de estabilidad, razón por la cual, la administración ha de realizar el estudio del perfil y verificar cuál cargo puede ejercer, para posteriormente proceder a agotar las gestiones reubicatorias y así se decide.

En consecuencia, declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo dictado por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Obras Públicas mediante Resolución Nro. 03, de fecha 07 de enero de 2010, y notificado a través del oficio identificado con las siglas ORRHH/AL 000123, de fecha 15 de enero de 2010, sólo en cuanto se refiere al retiro del ciudadano M.A.V.B., identificado previamente, es por lo que se ordena colocarlo en periodo de disponibilidad por el lapso de un mes en el último cargo ejercido en la Administración, y se proceda a realizar un estudio del perfil del funcionario para determinar cuál cargo de carrera podría ejercer a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad del hoy querellante por cuanto ostentó la condición de Funcionario de Carrera; asimismo se ordena la cancelación del sueldo correspondiente al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento, y el pago de los demás beneficios socioeconómicos durante dicho período. Así se decide.

Por otro lado alega que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda no tomó en consideración que su representado se encontraba en situación de reposo, por lo cual debió primero ser incorporado a sus funciones y luego, estando en situación de activo, debió ser notificado de tal determinación. Al respecto este Juzgado debe señalar:

Que una de las características que posee todo acto administrativo es la de su ejecutividad, es decir, la cualidad del acto administrativo de poder ser ejecutado, lo cual se ve íntimamente relacionado con la eficacia del acto; ello es, un acto ejecutivo debe poder producir los efectos jurídicos para los cuales fue dictado.

Así, un acto administrativo dictado por una autoridad competente, siguiendo el procedimiento legalmente establecido (perfecto); y que cumpla con los requisitos formales y materiales para su existencia (válido); que no es notificado al destinatario del mismo, o que lo es extemporáneamente, no produce efectos jurídicos (ineficaz). De manera que la ejecutividad del acto implica que su contenido sea jurídicamente vinculante.

En este estado, por una parte debe aclararse que los reposos médicos otorgados a los funcionarios públicos forman parte de los permisos que deben ser concedidos de manera obligatoria por la Administración, siempre que éstos cumplan con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de manera que, aquellos funcionarios a quienes les es otorgado un reposo médico deben ser considerados en servicio activo; sin embargo, aún cuando la vinculación jurídica existente entre la Administración y el funcionario a su servicio, no cesa en virtud del otorgamiento de un permiso o licencia (reposo), la actividad o labores del funcionario deben ser consideradas suspendidas temporalmente durante el tiempo que dure el reposo, de manera que si la Administración decide dictar una acto mediante el cual se remueva o retire a un funcionario público que se encuentra de reposo, debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su notificación no podrá surtir efectos, hasta tanto no se reanude la prestación de servicios del funcionario.

En el caso de autos, se observa de las actas cursantes en autos, que corren insertas copias simples de certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, otorgando reposo médico al hoy querellante; el primero, desde el 01 de febrero hasta el 21 de febrero de 2010 (Folio 20 del presente expediente); el segundo, aunque no se puede verificar desde que fecha exactamente comienza dicho reposo, si se puede determinar que fue otorgado por 21 días hasta el 12 de marzo de 2010, por lo que, al contabilizar dicho lapso de manera regresiva se tiene, que el mismo comenzó desde el 22 de febrero de 2010 (Folio 22 del presente expediente) y; como último reposo consignado en autos se observa, que dicho certificado fue otorgado desde el 14 de abril hasta el 22 de abril de 2010 (Folio 23 del presente expediente).

Ahora bien, visto lo anterior este Juzgado observa, que si bien es cierto para la fecha en que el hoy querellante fue notificado del acto administrativo impugnado, esto es, el 02 de febrero de 2010, éste se encontraba de reposo desde el 01 de febrero de 2010, no es menos cierto que dicho reposo fue consignado ante la Administración en fecha 08 de febrero de 2010; es decir, que para el momento en que la Administración notificó al hoy querellante del referido acto, no tenía conocimiento de dicha situación, por lo que, mal pudiera alegar el hoy actor que la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Obras Públicas no tomó en consideración que se encontraba en situación de reposo. En consecuencia, toda vez que tal situación no resulta imputable a la Administración, es por lo que se entiende que la referida notificación adquirió eficacia desde el momento en que fue llevada a cabo la misma, esto es, a partir del 02 de febrero de 2010; razón por la cual este Juzgado desestima el argumento presentado en ese sentido. Así decide.

En cuanto a la solicitud del pago de sus prestaciones sociales, este Juzgado debe señalar que el pago de dicho concepto se genera en virtud de la terminación de la relación laboral, y visto que previamente se ordenó la reincorporación del querellante a la Administración, a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias, es por lo que la presente solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.

En relación a la solicitud del pago de fideicomiso y vacaciones, este Juzgado debe señalar que para ser acreedor de dichos conceptos, se necesita la efectiva prestación del servicio y visto que el mismo fue removido y retirado del cargo que ejercía en fecha 02-02-2010 tal y como se ha señalado anteriormente, no procede el pago de los mismos. Así se decide.

Con respecto a la solicitud del pago de los bonos dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro, este Juzgado niega tal pedimento por ser genérico e indeterminado. Así se decide.

En cuanto al pedimento referente al cálculo de los intereses de Ley sobre los beneficios solicitados (sueldo, prestaciones sociales, fideicomisos, vacaciones, bonos dejados de percibir), este Juzgado debe señalar que en el presente caso dicha solicitud no procede, toda vez que la orden de cancelación de los sueldos dejados de percibir obedece a la indemnización correspondiente al querellante en virtud del actuar ilegal de la administración, y no en razón de un incumplimiento de cancelar a tiempo los mismos, adicionado al hecho que en el presente caso se ordena la reincorporación al estado de disponibilidad, más no se ordena la cancelación de sueldos dejados de percibir, sino la remuneración correspondiente a dicho periodo, razón por la que se niega tal pedimento. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se declara.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el abogado R.E.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 37.674, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.V.B., portador de la cédula de identidad Nro. 4.164.361, contra el acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nro. 000123, de fecha 15 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, hoy suprimido y siendo creados 2 Ministerios posteriormente: el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones. En consecuencia:

PRIMERO

se ACUERDA la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nro. 000123, de fecha 15 de enero de 2010, emanado de la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, sólo en cuanto al retiro, conforme a la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se ORDENA colocar al hoy querellante en periodo de disponibilidad por el lapso de un mes en el último cargo ejercido en la Administración, y se proceda a realizar un estudio del perfil del funcionario para determinar cuál cargo de carrera podría ejercer a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad del hoy querellante por cuanto ostentó la condición de Funcionario de Carrera; asimismo se ordena la cancelación del sueldo correspondiente al cargo de Piloto de Búsqueda y Salvamento, y el pago de los demás beneficios socioeconómicos durante dicho período, conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se NIEGAN los demás pedimentos conforme quedó expuesto en la parte motiva de la presente querella.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

JAN CABRERA.

En esta misma fecha, siendo las once y treinta ante-meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

JAN CABRERA.

Exp. Nro. 10-2770.-