Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Octubre de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 14 de octubre de 2010

200° y 151°

PARTE ACTORA: E.M.B.D.T., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-4.766.900.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.R., A.F., R.M. y Y.B., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.885, 118.285, 111.981 y 35.533 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSOLIDADA DE FERRYS C. A. (CONFERRY), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueve Esparta, en fecha 19 de noviembre de 1970, bajo el No. 101, folios 21 al 32.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: I.G., N.C. y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.274 y 64.818, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Expediente N°: AP21-R-2010-000686

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2010, dictada por ante el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda incoada por la ciudadana E.M.B.D.T. contra Consolidada de Ferrys, C. A. (CONFERRY).-

Recibido el expediente, posteriormente, mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2010, se dejó constancia que el día 23 de septiembre de 2010, tendría tenga lugar la respectiva Audiencia Oral; circunstancia que se cumplió, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo oral, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que la ciudadana E.B. se desempeñó como ejecutiva de ventas de la revista que editaba periódicamente la demandada (Conferry); que se desempeñaba en vender pautas publicitarias con una comisión estipulada en 20% de las ventas bruta, una vez cobradas las facturas y los cheques, que la relación se inició por cuenta ajena para la demandada CONSOLIDADA DE FERRYS C. A. (CONFERRY), desde el día 15 de octubre de 2004 hasta el 20 de octubre de 2008, fecha esta ultima en la terminó la relación laboral a través de comunicación verbal con un tiempo de servicio de 4 años y 5 días; que laboraba de lunes a viernes; que tenía un salario promedio mensual estaba constituido por las comisiones generadas, sobre las ventas realizadas y pagadas al aplicar el respectivo porcentaje al valor de la facturación, más los cálculos por concepto de remuneración del promedio anual de los días sábados, domingos y feriados; por lo que demanda los siguientes conceptos laborales: antigüedad Bs. 36.499,52, intereses Bs. 8.095,31; vacaciones 2004/2008 Bs.7.537,86, bono vacacional 2004-2008 Bs. 3.883,14, utilidades 2004-2008 Bs. 5.077,61, sábados, domingos y feriados Bs. 47.741,51, indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 20.415,60, indemnización por despido injustificado Bs. 27.220,82; paro forzoso Bs. 9.422,67, más lo correspondiente por intereses moratorios y corrección monetaria.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: negó que la actora laborara bajo dependencia de su representada; negó la fecha de inicio y culminación; negó el cargo alegado; que la relación haya culminado en forma verbal; negó que la actora percibiera un porcentaje del 20% de las ventas brutas de unas supuestas facturas y cheques; negó que devengara un salario; alegó que la única relación que hubo fue de tipo comercial y que la actora se encargaba solo de la comercialización de la revista de su representada y por ende no existía subordinación, por último negó todos y cada uno de los conceptos demandados.

El a-quo, en sentencia de fecha 30 de abril de 2010 declaró sin lugar la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana E.M.B.D.T., contra la empresa CONSOLIDADA DE FERRYS C. A. (CONFERRY), considerando que los servicio prestados por la demandante los llevó a cabo en condiciones de autonomía e independencia de modo que el servicio prestado por el actor se correspondía con las obligaciones derivadas de un contrato mercantil de distribución y por tanto no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario, propios de una relación laboral, declarando sin lugar la demanda.

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la parte actora apelante señaló que la sentencia violó varios principios constitucionales. Hubo silencio de prueba con respecto a la constancia de trabajo, una credencial y una declaración por ante el Ministerio, las cuales están en los folios 529, 530 y 531 del cuaderno de recaudos 1. Que en la audiencia no se dijo nada pero en la sentencia si se pronunció y no les dio valor probatorio. Que se desconocieron unas pruebas de la parte demandada y sin embargo las valoró. Que cuando distribuyó la carga de la prueba señala que esta recae sobre la parte demandada. Que no valoró las revistas. Que aplica el test de laboralidad y el a quo cambió todo lo alegado en el juicio en la declaración de parte. Que si bien, se facturaron unos pagos por una firma mercantil, luego no se facturó más, sino que se le pagaba ala actora en forma personal.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que no se debe atacar al Juez sino la sentencia publicada, y que en todo caso estaba de acuerdo con la decisión recurrida.

En virtud de lo anteriormente establecido, queda circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204, de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) a determinar si en el presente asunto el a-quo actuó ajustado a derecho o no al establecer que entre el ente demandado y la parte actora existió un vínculo de naturaleza laboral, para posteriormente pronunciarse, según sea el caso, sobre la procedencia o no de los conceptos demandados por la parte actora. Así se establece.-

En tal sentido, este Juzgador pasa de seguidas a analizar las pruebas aportadas a los autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte actora.

Promovió marcadas M3 al M14, inserta a los folios 04 al 350 y 532 al 533, del cuaderno de recaudos No. 1, original de revistas de la demandada (CONFERRY) y copia de editoriales; a la cual se le otorga valor probatorio en virtud de que la parte contraria las reconoció en la audiencia oral de juicio (y porque a la vez la consignó igualmente como medio probatorio), de la misma se evidencia que la ciudadana E.B. fungía en el cargo de “Comercialización y Ventas Caracas”. Así se establece.-

Promovió marcadas R3 al R173, insertas a los folios 355 al 528 del cuaderno de recaudos No. 1, facturas de venta de la revista de la demandada (CONFERRY) y pago de comisiones desde el año 2005 al 2008, a las cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de las misma se evidencia que se le cancelaba a la actora por concepto de comisión y publicidad en revista. Así se establece.-

Promovió marcadas D1, insertas a los folios 529 del cuaderno de recaudos No. 1, credenciales emanadas de la demandada y otorgada a la actora, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencia que el Concejo Editorial de la revista “Conferry” autorizó a la actora para ser su representante de Ventas, en la Ciudad de Caracas, para la edición N° 9. Así se establece.

Promovió marcada D2, inserta al folio 530 del cuaderno de recaudos No. 1, constancia emanada de la demandada de fecha 26 de mayo de 2008 y dirigida a la Embajada de Canadá, a la cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1372 del Código Civil. Así se establece.

Promovió marcada D3, inserta al folio 531 del cuaderno de recaudos No. 1, acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador en fecha 18 de diciembre de 2008; a la cual se le otorga valor probatorio por ser un documento público administrativo, de la misma se evidencia que la parte demandada desconoció la relación alegada por la parte actora debido a que su conocimiento era que la reclamante solo cobraba comisiones establecidas en un porcentaje sobre las ventas efectivamente realizadas por ella. Así se establece.

Promovió al Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas la exhibición de los siguientes documentos: 1) libro contable, y 2) de las revistas correspondientes a la edición No. 19, año 5, diciembre de 2006/noviembre de 2007. Por auto de fecha 24 de septiembre de 2009 se admitió únicamente la exhibición de las revistas. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte demandada expuso que reconocía de manera expresa las documentales y que no las exhibía. Así se establece.-

Declaración de parte de la ciudadana E.B.: que la revista se sacaba trimestralmente; semana santa, época de verano; septiembre y diciembre; que había que producirla sin costo, la empresa pagaba la producción, mi trabajo era buscar anunciantes, producir el dinero, ejemplo gastaban 100 millones y debían vender 130, para ver las ganancias; que su trabajo consistía en buscar clientes, para buscar anunciantes, vender publicidad, órdenes de inserción; que debía visitar clientes como hoteles, restaurantes, empresas de licores, bancos para llevarles las tarifas para que ellos aprueben estar en la revista; que debía buscar esos clientes diariamente, semanalmente; que debían hacer una erogación para poder aparecer; que distribuía la revista en hoteles, restaurantes, bancos y por ello cobraba; que esas empresas llevaba la tarifa y cumplía la tarifa que establecía Conferry; que trabajaba sola en la zona que le estaba asignada; que tenía una cantidad de clientes, que se reunían para discutir sobre precios con el gerente de la revista y la supervisaba el señor R.G.; que hay una imprenta y el señor Grooscors se encargaban de producir la revista; que el señor R.T. es el dueño de Conferry; que el 20% fue estipulado y una vez que cobraba debía encargarse de vender, cobrar y allí están las facturas, que ganaba el 20% de las ventas brutas; que al principio la obligaron a hacer una firma personal y solo cobró 3 meses; que era trabajadora por comisión; que no podía dar descuentos sin autorización; que esas facturas son a nombre de Conferry y ellos depositaban y después era que le pagaban; que hay constancia de lo que le pagaban en el expediente; que el trabajo era arduo porque debía seguir a los clientes, llevarlos a Conferry; que ellos le daban las pautas de los colores, que solo se dedicaba a eso, pues mientras más trabajaba más ganaba; que trabajaba casi siempre en la calle; que como la comisión era alta no le pagaban los gastos de transporte; y que almorzaba en su casa; que por un tiempo le dieron viáticos; que no pagaba impuesto por esa firma personal.

Pruebas de la parte demandada.

Promovió marcadas B y C, inserta a los folios 02 al 38 del cuaderno de recaudos No. 2, copias de planillas de declaraciones trimestrales de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el registro nacional de empresas, de la empresa demandada; a la cual no se le otorga valor probatorio, por no aportar nada a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió marcadas D, E y E1, inserta a los folios 39 al 108 del cuaderno de recaudos No. 2, fideicomiso aperturado por ante el Banco Mercantil, relación de cancelación de Fideicomiso por ante el Banco de Venezuela y listado con nombres y montos, a la cuales no se les otorga valor probatorio por emanar de un tercero que no es parte en el juicio. Así se establece.-

Promovió marcada F, inserta a los folios 109 al 118 del cuaderno de recaudos No. 2, impresiones informáticas de la página de internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en donde se relacionan los trabajadores activos de la empresa Consolidada de Ferrys C.A., y copias simples de planilla de relación de novedades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a las cuales no se les otorga valor por cuanto la misma es inconducente. Así se establece.-

Promovió marcada H, inserta a los folios 119 al 148 del cuaderno de recaudos No. 2, revistas las cuales fueron valoradas anteriormente. Así se establece.-

Promovió marcadas I al I19, a los folios 149 al 189 del cuaderno de recaudos No. 2, ordenes de inserción en los cuales aparece el sello de Creatividad E.B. RIF: V-004766900, a los cuales se les otorga valor probatorio por haber sido reconocidas y estar suscritas por la parte a quien se le opone, de las mismas se evidencia que al valor de la pauta publicitaria se le descontaba un 20% y que la actora firmaba en representación de Consolidada de Ferrys C.A. Así se establece.-

Promovió marcadas J1 y J2, inserta a los folios 190 y 191 del cuaderno de recaudos No. 2, copias de cheques, a los cuales se les otorga valor por haber sido reconocidos en la audiencia de juicio, de los mismos se evidencia que la actora giró cheques de la entidad bancaria Corp Banca C.A., a favor de la empresa Consolidada de Ferrys C.A. Así se establece.-

Al Capítulo Tercero promovió la testimonial de los ciudadanos: C.C. y F.M..

F.M.; quien luego de ser juramentada expuso que: que es gerente de recursos humanos, que desde 98 al 2000 y del 2007 hasta la actualidad; que todos los trabajadores deben estar registrados en las nóminas, además de cumplir con los requerimiento de ley eso es para el activo y para el jubilado es necesario que tengan 20 años de servicio o 25 años para el 100% de su salario; que no tiene archivos referente a la actora; que recursos humanos es quien se encarga y no tienen nada con referencia a ella; que no hubo reclamos por concepto de vacaciones ni utilidades; siendo que tales alegaciones deben desecharse en virtud de que la misma fungía como personal directivo o gerencial de la demandada y por tanto sus dichos no ofrecen verosimilitud, siendo que su declaración pudiera estar infeccionada de parcialidad. Así se establece

C.C. quien luego de ser juramentada expuso que: que trabaja para la demandada desde septiembre de 2001; que durante el tiempo que estuvo en la empresa no incorporó a la actora ni se le hacía ningún depósito; ni hubo desincorporación; siendo que tales alegaciones deben desecharse en virtud que sus dichos no ofrecen verosimilitud, siendo que su declaración pudiera estar infeccionada de parcialidad. Así se establece.-

Promovió al Capítulo Quinto, la prueba de informes dirigida a:

1) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) cuya resulta consta al folio 110 del expediente, en la cual se evidencia que solicitan que para procesar el requerimiento es imprescindible que se les suministre el número de la Cédula de Identidad de la actora. 2) al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat cuya resulta consta a los folios 107 y 108 del expediente, en la cual se observa que la empresa demandada se encuentra inscrita en dicha institución y que con respecto a la actora no es posible remitir información por cuanto no se identificó con el número de cédula. 3) al Banco de Venezuela Grupo Santander, Departamento de Tránsito y Operaciones Internas cuyas resultas constan al folio 88 de la primera pieza, en la cual informa que la actora no se encuentra registrada en el sistema. 4) a la entidad bancaria Corp Banca C.A., Departamento de Recaudación cuya resulta consta al folio 105 del expediente en la cual informan que la actora no posee cuentas nóminas en dicha institución financiera. Así se establece.-

En relación a los informes del Banco Caroní, Inspectoría del Trabajo del Oeste y el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, cuyas resultas no constan, razón por la cual este Tribunal materia sobre la cual pronunciarse.

Consideraciones para decidir:

Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el presente asunto en los siguientes términos:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.

Ahora bien, admitida como fue por la demandada, la prestación personal de servicio, por la parte demandante y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, este Juzgador observa que valoradas como han sido las pruebas aportadas por las partes al presente proceso, y, visto los planteamientos expuestos por las partes, se ha verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo para poner en marcha la presunción de existencia de la relación laboral, entre la parte actora y el ente demandado. Así se establece.-.

Así mismo, importante es destacar que una de las formas que se ha desarrollado para ir en la búsqueda de la verdad material, es la que se realiza a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad).

En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”

Pues bien, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado). Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.).

El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especie de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado-en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad- con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio.

Ahora bien, para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada. Así se establece.-

1. Forma de determinar el trabajo, la forma de prestar el servicio fue de manera personal, pues de las pruebas valoradas por este Tribunal se observa que de las revistas de Conferry, aparece en su editorial que la demandante E.B. es reseñada en el renglón de “Comercialización y ventas”. Igualmente de las pruebas aportadas por la parte demandada que corren inserta a folios 149 al 189 del cuaderno de recaudos No. 2, documentales denominadas órdenes de inserción, aparece la actora firmando en representación de Consolidada de Ferrys C.A. circunstancias estas que estima este Juzgador constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De la declaración de parte se observó que la actora indicó que era la demandada la quien le proporcionaba la cartera de clientes a los cuales les vendía las pautas publicitarias la cual adminiculada con las órdenes de inserción firmadas por la parte actora, evidencian que la misma, era, en puridad, una vendedora que se encargaba de promocionar activamente la referida revista, siendo que así se constata de la declaración de parte donde la misma señaló que su trabajo consistía en buscar clientes para anunciantes, vender publicidad, etc, todo ello, generando un mayor y directo beneficio de la demandada, circunstancias estas que estima este Juzgador constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

3. Forma de efectuarse el pago: La parte demandada en su contestación negó que la actora percibiera el 20% de las ventas brutas por facturas y cheques y alegó que la actora se encargaba solo de la comercialización de la revista de su representada, empero, de las ordenes de inserción, que corren inserta a los folios 149 al 189 del cuaderno de recaudos No. 2 valoradas, se evidencia que al valor de la pauta publicitaria se le descontaba un 20%; amen que en la declaración de parte la accionante señaló que el 20% fue estipulado por conferry, y una vez que cobraba debía encargarse de vender, cobrar, que ganaba el 20% de las ventas brutas; que al principio la obligaron a hacer una firma personal y solo cobró 3 meses; que era trabajadora por comisión; que no podía dar descuentos sin autorización; que esas facturas son a nombre de Conferry y ellos depositaban y después era que le pagaban; mientras que en el acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador en fecha 18 de diciembre de 2008; a la cual se le otorgó valor probatorio, se evidencia que si bien la parte demandada desconoció la relación alegada por la parte actora como laboral, no obstante señaló que la reclamante solo cobraba comisiones establecidas en un porcentaje sobre las ventas efectivamente realizadas por ella, por lo que quien sentencia considera que tales circunstancias constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

4. Trabajo personal: No se evidencia de las actas que conforman el presente expediente las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de autonomía e independencia, toda vez que la actividad desarrollada por la accionante era la búsqueda de clientes para la revista de la demandada, siendo el mismo intuitu personae, por lo que se estima que estos elementos son un indicio de laboralidad. Así se establece.-

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales: de las pruebas valoradas se observa lo siguiente: de las órdenes de inserción, que corren inserta a los folios 149 al 189 del cuaderno de recaudos No. 2, se evidencia que las facturas están encabezadas a nombre de la Revista Conferry, y de las revistas de Conferry que corren inserta a los folios 4 al 351 del cuaderno de recaudos No.1 aparece en su editorial la demandante E.B. reseñada en el renglón de “Comercialización y ventas”, no constando a los autos elementos que al menos hagan inferir que tales insumos eran por cuenta de la accionante; siendo estos elementos un indicio de laboralidad. Así se establece.-

6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: No consta que el riesgo lo asumiera la actora, pues está demostrado que los ingresos de la demandante provienen de la venta de pautas publicitarias, elementos que son un indicio de laboralidad. Así se establece.-

   Por ultimo, resulta evidente para esta Alzada que con base a la sana critica y en atención al principio de la realidad sobre las formas y apariencias, se llegó a la conclusión luego de analizar y valorar todos los medios probatorios cursantes a los autos la existencia de un vínculo laboral entre la demandante y la empresa accionada, toda vez que es carga de la demandada el desvirtuar de forma convincente la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no hizo, siendo que no es suficiente que se alegue una serie de hechos para demostrar el carácter mercantil de una relación personal y no se prueben fehacientemente los mismos, así resulta deficitario (para desvirtuar de forma convincente la presunción de laboralidad) por ejemplo alegar que existe una firma o sociedad mercantil y no traer a los autos todos aquellos elementos que por lo menos hagan inferir tal circunstancia. Así se establece.-

   En consecuencia, habiéndose determinado anteriormente que efectivamente existió entre la actora y la empresa demandada una relación de naturaleza laboral, en consecuencia, le corresponden a la actora los derechos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   Ahora bien, establecida como ha quedado la existencia de la relación laboral, como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1.- Que la relación laboral inició el 15/10/2004 y culminó el 20/10/2008 por despido injustificado; 2.- Que devengó el salario discriminado al folio 5 del libelo de demanda, es decir: desde octubre de 2004 hasta septiembre de 2005 un salario promedio mensual de Bs. 783,55 mensual, y por comisiones por ventas del 20% Bs. 603,91; desde octubre de 2005 hasta septiembre de 2006 un salario promedio mensual de Bs. 1.328,18 mensual, y por comisiones por ventas del 20% Bs. 999,55; desde octubre de 2006 hasta septiembre de 2007 un salario promedio mensual de Bs. 2.635,07 mensual, y por comisiones por ventas del 20% Bs. 1.988,18 y desde octubre de 2007 hasta septiembre de 2008 un salario promedio mensual de Bs. 3.426,42 mensual, y por comisiones por ventas del 20% Bs. 2.392,43. Así se establece.-

   Así mismo, siendo que de autos no se desprende que el patrono haya cumplido con el pago de los conceptos demandados, se declaran procedentes los siguientes conceptos y cantidades:

1. Prestación de antigüedad a partir del tercer mes de servicio (15/01/2005) al 20/10/2008 (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo); que resulta procedente y por tanto se ordena su calculo a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un (1) único experto designado por el Tribunal, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien deberá tomar en consideración como el salario diario indicado en el párrafo anterior, debiendo agregarle la alícuota de las utilidades con base en 15 días al año y del bono vacacional con base en 7 días para el primer año y uno adicional para los subsiguientes; todo ello con base a lo previsto en el artículo 108 indicado supra. Así se establece.-

2. Vacaciones de los años, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 y 2007-2008 (Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo): Le corresponden 15 días por el período 2004/2005, 16 días por el período 2005/2006, 17 días por el período 2006/2007, 18 días por el período 2007-2008; lo que da un total de 66 días x el último salario normal, devengado por la accionante. Así se establece.-

3. Bono vacacional de los periodos, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 y 2007-2008 (Artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo): Le corresponden 7 días por el período 2004/2005; 8 días por el periodo 2005/2006; 9 días por el período 2006/2007; 10 días por el período 2007-2008, lo que da un total de 34 días x el último salario normal, devengado por la accionante. Así se establece.-

4. Utilidades de los periodos: 2004 fraccionadas, 2005, 2006, 2007 y fraccionadas 2008 (Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo): Le corresponden 2,25 días por el período fraccionado del año 2004, 15 días por el año 2005; 15 días por el año 2006; 15 días por el año 2007, y 11,25 días por el año 2008, lo que da un total de 58.5 días por el último salario normal, devengado por la accionante. Así se establece.-

5. Sábados, Domingos y Feriados: demanda sábados, domingos y feriados en virtud de tratarse de conceptos laborales exorbitantes cuya carga alegatoria y probatoria corresponde a la parte actora, la cual no lo hizo,se declara su improcedencia. Así se establece.-

6. Indemnización por despido injustificado: procede su pago al no demostrar la demandada, nada en contario, por lo que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 120 días x el salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, a la terminación de la relación de trabajo (ver, artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), el cual deberá ser determinado por el experto, tomando los elementos indicados supra. Así se establece.-

7. Indemnización sustitutiva de preaviso: procede su pago al no demostrar la demandada, nada en contario, por lo que le corresponde 60 días conforme a lo previsto en el literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, a la terminación de la relación de trabajo (ver, artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), el cual deberá ser determinado por el experto, tomando los elementos indicados supra. Así se establece.-

8. Paro forzoso: Se declara su improcedencia en virtud que la misma no es la legitimada activa para realizar tal reclamación. Así se establece.-

   En virtud, de lo anterior, procede el pago de los intereses sobre prestación antigüedad para lo cual el experto designado una vez que calcule las cantidades que corresponde por prestación de antigüedad, procederá a determinar los intereses in comento generados mes a mes desde el 15/10/2004 hasta la fecha de terminación de la relación laboral (20/10/2008), con base a los parámetros establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

   Igualmente el experto deberá determinar los intereses moratorios y la indexación generados por la falta de pago de la prestación de antigüedad de cada uno de los accionantes, desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses de prestaciones de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a la sentencia Nº 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

   Por otra parte el experto deberá calcular la indexación salarial generada por los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, según sea el caso; desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judicial, con base a la citada sentencia Nº 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana E.M.B.D.T. contra Consolidada de Ferrys, C.A. (CONFERRY).- TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar a la parte actora los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE REVOCA la sentencia de fecha 30 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurrida ante esta alzada.-

   No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza de lo decidido en el presente fallo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los (14) día del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   LA SECRETARIA;

   Abg. LORENA GUILARTE

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

   LA SECRETARIA

   WG/LG/yro

   Exp. N°: AP21-R-2010-000686.