Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Julio de 2009

Fueron remitidas las presentes actuaciones cursantes en Cuaderno separado de Medidas, a este Tribunal Superior por el Juzgado Distribuidor correspondiente (F.275 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas), con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil WORLD GAMES 777 C.A.(F. 271 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas), contra la decisión de fecha 19 de octubre de 2.007, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas(F. 257 al 268 ambos inclusive de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas), en el juicio que por Cumplimiento de Contrato incoara en contra de la recurrente, la Sociedad Mercantil BALLY GAMING INC., el cual se tramita en el referido Tribunal.

En fecha 20 de octubre de 2.008, se le dio entrada al expediente, asignándole el No. CB-08-0922 de la nomenclatura interna de éste Despacho Judicial, y se fijó lapso para informes (F.276 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas).

En fecha 29 de octubre de 2.008, el abogado A.S., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada-apelante, consignó ante éste Tribunal mediante diligencia copias certificadas de las siguientes actuaciones: libelo de demanda y su reforma parcial, recaudos correspondientes al expediente distinguido con el No.27.326 de la nomenclatura interna del Juzgado de la Causa (F.277 al 322 ambos inclusive de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas).

En fecha 12 de noviembre de 2.008, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos (F. 323 al 331 ambos inclusive de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas).

En fecha 17 de noviembre de 2.008, éste Tribunal dictó auto de corrección de foliatura del expediente, al haberse constatado error en la misma, al tiempo que ordenó abrir una nueva pieza del cuaderno de medidas a objeto de facilitar el manejo del expediente (F. 332 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas).

En fecha 17 de noviembre de 2.008, la representación judicial de la parte demandada-apelante consignó escrito de informes con sus respectivos anexos (F. 03 al 39 ambos inclusive de la Pieza No. II del Cuaderno de Medidas).

En la misma fecha (17/11/2.008), la representación judicial de la parte actora consignó escrito de informes (F.40 al 48 ambos inclusive de la Pieza No. II del Cuaderno de Medidas).

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2.009, éste Tribunal dejó expresa constancia de que el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia en el presente asunto, comenzó a computarse a partir del día 10 de enero de 2.009 inclusive (F. 49 de la Pieza No. II del Cuaderno de Medidas).

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar la correspondiente decisión no fue posible su pronunciamiento debido a la excesiva cantidad de trabajo existente en éste Juzgado Superior.

En esta oportunidad, se procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos:

DE LA OPOSICION

En fecha 04 de agosto de 2.004, los abogados E.E.L. y A.S.R., en su carácter de apoderados judiciales de la empresa WORLD GAMES 777, C.A., parte demandada en el presente asunto, consignaron ante el a quo escrito de oposición formal a la medida de embargo preventivo dictada por el Tribunal de la Causa en fecha 08 de junio de 2.004, contra bienes propiedad de su representada, y lo hicieron en los siguientes términos (folios 30 al 44 ambos inclusive pieza I Cuaderno de Medidas):

“… De conformidad con lo establecido en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, nos oponemos a la medida de embargo preventivo solicitada y practicada por la parte actora, con base al Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en su diligencia de fecha 05 de mayo de 2.004 y acordada por este Tribunal en fecha 08 de junio de 2.004 contra bienes propiedad de WORLD GAMES 777, C.A.

El fundamento legal de la procedencia de la oposición a la medida de embargo preventivo provisional decretada por este Tribunal se basa en jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Civil contenida en sentencia del 08 de julio de 1.999, en el Expediente No. 98791, sentencia No. 416, la cual estableció el siguiente principio:

Ahora bien, el criterio según el cual el litigante afectado por las providencias cautelares, sólo tiene el recurso de apelación, por el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, como único medio de contradicción de tales providencias cautelares, en el proceso de intimación, con la consecuencia de que al litigante le quedarían excluidas las facultades procesales de formular alegatos y promover pruebas en la primera instancia del proceso cautelar, entraña una flagrante colisión con la “garantía constitucional de la defensa procesal”, consagrada ene. Único aparte del artículo 68 constitucional; todo ello si se repara en la doctrina establecida por la Sala, en sentencia de 31 de julio de 1997, resumida supra (caso: Electrospace C.A. Vs. Banco del Orinoco).

Si toda interpretación de las normas procesales debe ajustarse o ser conforme con la garantía constitucional, debe concluirse en que, en todo caso de medidas preventivas en el procedimiento intimatorio, se procederá con arreglo a las disposiciones de los artículos 602 y siguientes del texto adjetivo, en aras de proteger el derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida cautelar.

Lo antes dicho está conforme con la decisión dictada para las mismas partes por esta Sala, actuando como Tribunal Constitucional, el 13 de mayo de 1.999, expediente No. 98-485.

Así las cosas, la parte actora al solicitar medida de embargo preventivo en el Capítulo V de su libelo de la demanda reformado, de acuerdo al Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 1099 del Código de Comercio, señala como justificación de su solicitud de medida cautelar provisional lo siguiente:

Los extremos legales para la procedencia de esta medida se encuentran satisfechos, toda vez que la presente demanda se encuentra fundada, tal y como exige expresamente el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en la factura debidamente aceptada. Esta factura fue aceptada por GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.), tal como se evidencia de los argumentos y documentos antes mencionados.

En adición a lo anterior, en el Capítulo I, Los Hechos, del libelo reformado de la demanda, se indica lo siguiente:

La dirección de GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.) es el Edificio Parque Cristal, Torre Oeste, Piso 11, oficinas 11-1 y 11-2, Ave. F.d.M., Los Palos Grandes, Caracas, dirección a la cual nuestra mandante envió en fecha 22 de Marzo de 2004 la referida factura por la suma de US$ 491.387.50, tal y como lo indica la propia dirección en el texto, y por lo cual la referida factura quedó aceptada tácitamente en fecha 30 de Marzo 2004. Ello se evidencia de la firma y sello de recepción con indicación de fecha estampada al pie de la factura y de la carta misiva de esa misma fecha que acompaña a ésta. Cabe destacar, que en ningún momento WORLD GAMES 777. C.A., reclamó contra el contenido de esta factura, y menos aún, dentro de los ocho días siguientes a su entrega, motivo legal por el cual, se debe tener la factura por aceptada irrevocablemente.

Como puede apreciarse, es criterio de la parte actora y así lo expresa en su libelo reformado de la demanda y en su solicitud de medida cautelar temporal, que WORLD GAMES 777, C.A., en primer lugar recibió la supuesta factura fechada el 18 de junio de 2002 signada con el No. 271810 (presuntamente emitida por BALLY GAMING INC.) y que por lo tanto, al no haber reclamado dentro de los ocho (8) días siguientes a la supuesta entrega de la presunta factura, dicho instrumento privado quedó tácitamente aceptado a tenor de lo dispuesto en el Artículo 147 del Código de Comercio.

Ahora bien, el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil impone al Juez, previa revisión y valorización de los documentos aportados por el solicitante, la obligación de decretar embargo provisional sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestros de bienes determinados propiedad del deudor, siempre y cuando la demanda estuviere fundada entre otros elementos, en “sic… facturas aceptadas…” y por supuesto en factura emitidas por la accionante o sobre la cual esta tenga derechos como cesionaria.

En el presente caso, de la simple observación de los documentos acompañados al libelo de la demanda por la parte actora y que indujeron a que este Tribunal a decretar medida preventiva de embargo sobre bienes de nuestra representada, se evidencia en forma indubitable que la supuesta factura que constituye el documento fundamental de la acción deducida, la cual a todo evento desconocemos en forma absoluta y en todo su contenido y demás elementos, nunca fue ni ha sido recibida por nuestra representada WORLD GAMES 777, C.A., lo que se demuestra del sello estampado que aparece en la misma como supuesta señal de recibo y que se refiere a una entelequia denominada “Grupo Guruceaga”, cuya existencia legal no ha sido comprobada y que en todo caso no tiene vinculación accionaria o directiva alguna o relación de dependencia o subsidiaridad con la empresa WORLD GAMES 777, C.A. Es de hacer notar que nuestra representada desconoce el origen de dicho supuesto sello estampado en las nueve(9) páginas que componen la supuesta factura No. 270810 y en la carta misiva privada también acompañada como anexo y por lo tanto este Tribunal carecía de fundamento legal y fáctico para siquiera presumir en forma sustentable o defendible que la presunta factura demandada haya sido recibida por WORLD GAMES 777, C.A. o que mucho menos su contenido haya sido aceptado tácitamente conforme lo dispone el Artículo 147 del Código de Comercio. En adición a lo anterior, existe otro elemento fundamental que debió ser apreciado prima facie por este Tribunal que hubiese evitado la responsabilidad en que ha incurrido al decretar una medida preventiva cautelar improcedente a todas luces. Este elemento no es otro que el constituido por el hecho que la presunta factura acompañada como Anexo 2 y traducida por intérprete público no emana ni fue emitida por la actora ni existe constancia de cesión alguna de derechos sobre la misma, ya que dicha factura emana y fue emitida por una tercera empresa denominada “BALLY GAMING & SYSTEMS” y no por la actora BALLY GAMING INC., lo que hace improcedente que este Tribunal haya admitido el procedimiento intimatorio previsto en el Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil o que mucho menos haya dictado la medida cautelar prevista en el Artículo 646 del mismo Código. Es decir, ciudadano Juez, la empresa BALLY GAMING, INC. intentó una demanda intimatoria contra nuestra representada con un instrumento privado (factura) que no emana de ella o que le haya sido cedida o traspasada y este tribunal pasando por alto los más elementales controles procesales admitió un procedimiento intimatorio en contravención directa a la norma contenida en el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil y además dictó y ordenó la ejecución de una medida preventiva de embargo ejecutada contra bienes de nuestra representada, actos estos que en su conjunto ocasionaron una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada, así como un gravísimo daño a WORLD GAMES 777, C.A., cuyo resarcimiento será reclamado en forma oportuna.

En adición a lo anterior (lo que debería bastar en sano derecho para que este Tribunal declare con lugar la oposición aquí formulada, revoque la medida acordada, limitando así de alguna manera el grave daño que la medida de embargo provisional ya ha ocasionado a la empresa WORLD GAMES 777, C.A.), es necesario traer a la atención de este Tribunal otros elementos que fueron utilizados por la parte actora para inducir a este Tribunal a decretar la medida de embargo provisional objeto de la presente oposición.

En efecto, el documento fundamental de la acción deducida está constituido por una presunta factura identificada con el No. 270810, constante de nueve (9) páginas, la cual por estar en idioma extranjero fue traducida al castellano por el ciudadano G.J.d.L.I., domiciliado en la ciudad de Caracas y titular de la Cédula de Identidad No. V-607.381, intérprete público en idioma inglés según título otorgado por el Ministerio de Justicia el 12 de julio de 1999, y publicado en la Gaceta Oficial No. 36805 de fecha 11 de octubre de 1999. Esta traducción ha sido hecha valer por la parte actora en su libelo reformado de la demanda al señalar lo siguiente:”Consta de factura comercial fechada el 28 de junio de 2002 signada con el No. 270810, y su traducción legal al idioma español la cual hacemos valer y acompañamos al presente escrito marcada como Anexo 2…”

Es el caso ciudadano Juez, que de la traducción que corre inserta en autos y que constituye el instrumento fundamental en el que necesariamente tuvo que basarse este Tribunal para apreciar el contenido de la supuesta factura en idioma extranjero demandada acompañada como Anexo 2, se evidencian serias y fundamentales discrepancias entre lo traducido por el intérprete público y el contenido de la presunta factura acompañada a dicha traducción. En efecto, en la última página de la traducción certificada bajo la firma del intérprete público se puede leer lo siguiente: “El texto de encabezado de la primera página se repite en todas las demás páginas. Hay varios sellos húmedos que rezan: ‘Grupo Guruceaga. Edificio Parque Cristal. Torre Oeste. Piso 11. Oficina 11-1 y 11-2. Av. Fco. De Miranda – Los Palos Grandes. Telfs. 2845276 -2854553/4668/3324/3446. RECIBIDO’, ‘FACTURA’)”.

La traducción por intérprete público del contenido del espurio sello (y ello puede apreciarse a simple vista comparando dicho texto traducido con el sello estampado en la presunta factura demandada), no coincide con el contenido del sello efectivamente estampado, en virtud de que éste sólo contiene la palabra “RECIBIDO” y nada señala en cuanto al término “RECIBIDO FACTURA” contenido en la traducción. Obviamente esta discrepancia entre el texto de la traducción y el sello estampado en la supuesta factura anexada a la misma (la cual no tiene impreso como es de estilo ningún sello del intérprete público que acredite que dicha factura fue la efectivamente traducida), indudablemente pudo haber influenciado a este Tribunal al considerar que nuestra representada había efectivamente “RECIBIDO FACTURA”, por espurio sello estampado en el instrumento fundamental (presunta factura) no emana de WORLD GAMES 777, C.A., no la identifica, ni contiene una firma de funcionario o personal alguno de ella como falsamente lo expresó la parte actora en su libelo de la demanda, al señalar lo siguiente: “Ello se evidencia de la firma y sello de recepción con indicación de fecha estampada al pie de la factura…”.

En adición a lo anteriormente señalado, existe otra gravísima discrepancia entre la traducción de la presunta factura al castellano y el original de la factura misma anexa a la traducción, que pone en evidencia la falta de veracidad en que incurre la actora en su libelo reformado de la demanda. En efecto, el texto original de la presunta factura supuestamente emanada de la actora, contiene en cada una de sus nueve (9) páginas y en forma resaltada con letras mayúsculas, la indicación “CUSTOMER COPY”, lo que significa en idioma inglés vertido al castellano “COPIA DEL CLIENTE”. Si este Tribunal revisa el texto de la traducción certificada por el intérprete público notará a simple vista que el término “COPIA DEL CLIENTE” (CUSTOMER COPY) no aparece en ninguna parte de la traducción, pese a que el mismo está contenido en forma resaltante en cada una de las nueve páginas que conforman la presunta factura que constituye el fundamento de la presente acción. Ahora bien, ¿qué trascendencia tiene tal omisión por el intérprete público (si es que lo fue) en relación a la decisión de este Tribunal de decretar una medida de embargo preventivo contra bienes de WORLD GAMES 777, C.A.? La respuesta a esta interrogante es obvia puesto que si el demandante acompañó con su libelo de la demanda como Anexo 2 el ejemplar de la factura que corresponde al cliente y que supuestamente fue lo recibido por WORLD GAMES 777, C.A. ¿Cómo es posible que dicho instrumento privado estuviese en posesión del demandante y se hubiese utilizado como documento fundamental de la acción deducida? La respuesta obvia es que la supuesta factura demandada nunca fue recibida por nuestra representada.

Ciudadano Juez, en el presente escrito de oposición a la medida de embargo preventivo decretada y ejecutada contra bienes de WORLD GAMES 777, C.A., hemos demostrado la ausencia total del principio del buen derecho alegado por la parte actora, así como la falsedad de lo señalado por ésta en el sentido de que la factura de marras fue recibida por WORLD GAMES 777, C.A. y aceptada por ésta y en adición a esto que el instrumento demandado no emana ni fue emitido por la parte actora careciendo esta de cualidad para intentar la demanda. Los antes señalados elementos son presupuestos básicos para la admisibilidad del procedimiento intimatorio y la procedencia de la medida cautelar provisional solicitada por la actora conforme al Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. En adición a esto, hemos señalado gravísimas irregularidades en la presentación de documentos a este Tribunal, concretamente en lo que se refiere a la traducción por intérprete público de la presunta factura No. 270810, lo que obliga a que éste Tribunal examine detenidamente no sólo el contenido de la traducción elaborada por el intérprete público sino la factura supuestamente traducida que corre inserta en autos como Anexo 2.

Por último, hemos puesto en evidencia las falsedades presentadas a este Tribunal por la parte actora en su libelo reformado de la demanda en cuanto a que la supuesta factura demandada fue presuntamente recibida por WORLD GAMES 777, C.A., conforme “sic… ello se evidencia de la firma y sello de recepción con indicación de fecha estampada al pie de la factura…”. Esta falsa aseveración se evidencia a simple vista por el hecho de que en la presunta factura No. 270810, no existe sello alguno de WORLD GAMES 777, C.A. que acredite su efectiva recepción y tampoco existe firma o indicación de fecha de recepción alguna.

En virtud de lo antes expuesto solicitamos que, durante la fase probatoria de la incidencia que de pleno derecho se abre con el presente escrito de oposición de acuerdo a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal, con vista a establecer las responsabilidades individuales a que haya lugar, evacúe las siguientes diligencias:

1. - Solicitamos que este Tribunal, a costa de nuestra representada, ordene por vía de experticia una nueva traducción por intérprete público de la supuesta factura identificada con el No. 270810 que constante de nueve (9) corre inserta en autos como documento fundamental de la acción y acompañada como Anexo 2. Esta solicitud se realiza con la finalidad de contrastar cualquier discrepancia existente entre lo efectivamente traducido por el intérprete público ciudadano G.J.D.L.I. y el texto real en idioma inglés de la supuesta factura que cursa en autos como Anexo 2.

2. - Solicitamos igualmente a este Tribunal se ordene la citación del intérprete público, ciudadano G.J.D.L.I., titular de la Cédula de Identidad No. V-607.381, a fin de que certifique que el contenido de la traducción por él realizada corresponde literalmente con el contenido en idioma inglés de la supuesta factura signada con el No. 270810, anexa a su traducción y que corre inserta en autos.

Por último, solicitamos que la presente oposición a la medida de embargo preventivo decretada, sea sustanciada y decidida conforme a derecho y por lo tanto sea revocada la medida de embargo preventivo decretada por este Tribunal en fecha 08 de junio de 2004.

DE LAS PRUEBAS DE LA INCIDENCIA

En fecha 10 de agosto de 2.004, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas (F. 46 al 50 de la pieza I del Cuaderno de medidas), promoviendo a tal efecto los siguientes medios probatorios:

1) Copia Certificada de Documento Poder que fue acompañado por la parte actora marcado como Anexo “1”, al libelo reformado de la demanda. En tal sentido afirmó la parte demandada que de dicho documento se evidencia que la empresa demandante es una compañía extranjera, no domiciliada en el país denominada BALLY GAMING INC., y que los apoderados actores lo son de la referida compañía y no de la empresa emisora de la supuesta factura demandada es decir la empresa “BALLY GAMING & SYSTEMS” (F. 295 al 299 ambos inclusive de la pieza No. I del Cuaderno de medidas).

En cuanto al precitado documento, el mismo es un documento que se evidencia autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 05 de junio de 2.003, inserto bajo el No. 21, Tomo 64, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual hace plena fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en el mismo, por lo que es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como documento de fecha cierta y autenticado por la autoridad competente.

2) Copia certificada de una factura constante de 09 folios útiles y su traducción por intérprete público (Folios 305 al 319 ambos inclusive de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas), la cual fue acompañada por la parte actora como Anexo “2” de su libelo de demanda. Asimismo afirmó la parte demandada que de dicha documental se evidencia que la empresa World Games 777, C.A., no recibió la factura demandada y que tampoco la aceptó, toda vez que aduce que la factura in comento fue emitida por una tercera empresa, “BALLY GAMING & SYSTEMS”, por lo que a su criterio el decreto de la medida de embargo provisional no cumplió con los extremos previstos en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. Con relación a la referida documental aprecia quien aquí se pronuncia que la misma da cuenta de una factura constante de 09 folios útiles cuyo ente emisor indica Bally Gaming and Systems, las cuales presentan sello de recepción que indica “GRUPO GURUCEAGA Edificio Parque Cristal-Torre Oeste Piso 11- Oficinas 11-1 y 11-2 Av. Fco. de Miranda – Los Palos Grandes Tlfs, 284.5278- 285.4553/4668/3324/3446 RECIBIDO, cuyo análisis razonado se reserva quien suscribe el presente fallo para la parte motiva del mismo por constituir el referido documento elemento fundamental de los hechos controvertidos en la presente incidencia de oposición.

Por otra parte la demandada promovió de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, prueba de experticia a los fines de que los expertos (interpretes públicos en idioma inglés) realizaran algunas precisiones relacionadas con la traducción realizada por el intérprete público Licenciado GUSTAVO JOSE DE LION ISTURIZ a las facturas que fueron acompañadas al libelo de demanda como Anexo “2”. Aduciendo que el objeto de la referida experticia era demostrar las graves inconsistencias existentes entre la traducción realizada por el Intérprete Público G.J.D.L.I. y el texto real de la factura.

Asimismo la parte demandada promovió como prueba libre la testimonial del Licenciado GUSTAVO JOSÉ DE LION ISTURIZ, esgrimiendo que con tal testimonial evidenciaría si el original de la factura en idioma inglés forma parte del Anexo “2” es el documento efectivamente traducido al castellano por el Intérprete Público Lic. GUSTAVO JOSE DE LION ISTURIZ, en virtud de que adujo que en el cuerpo de dicha factura en ninguno de los nueve (9) folios que la constituyen se encuentra impreso el sello personal del Intérprete Público que indique que efectivamente dicho documento en idioma inglés fue el traducido por él.

Es de resaltar por ésta sentenciadora que no consta en autos la evacuación de la prueba de experticia y la testimonial promovidas por la parte demandada, en razón de lo cual forzoso es para quien aquí se pronuncia desecharlas de la incidencia de oposición.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

Por su parte la representación judicial de la parte demandante promovió pruebas en fecha 10 de agosto de 2.004 en la forma siguiente:

- Promovió el testimonio del ciudadano D.E., a los fines de que dicho testigo depusiera sobre la entrega de las facturas de marras en fecha 22 de marzo de 2.004, a una persona de sexo femenino en las oficinas de WORLD GAMES 777 C.A.

Con relación al testimonio del ciudadano D.E. no fue evacuado, en razón de lo cual queda desechado del de la incidencia de oposición que aquí se tramita.

- Requirió a la demandada la exhibición de su nómina de empleados y recibos de pago de salarios.

Respecto a la exhibición requerida, encuentra quien aquí se pronuncia, que la demandante no consignó copia del documento cuya presentación pretendía, ni indicó los datos contenidos en el mismo, observándose su solicitud en los siguientes términos “…los documentos relacionados con sus empleados, gerentes y dependientes, incluyendo la denominada nómina y de los empleados que laboraban en el referido grupo económico…”; en virtud de lo cual, el Juez de la recurrida declaró improcedente la exhibición solicitada, criterio éste compartido por ésta juzgadora.

- Promovió prueba de informes dirigidos al GRUPO GURUCEAGA, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y, la Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingos y Máquinas Traganíqueles.

En cuanto a los informes dirigidos al GRUPO GURUCEAGA, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y, la Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingos y Máquinas Traganíqueles, aprecia esta sentenciadora que los mismos no fueron evacuados, mientras que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales manifestó que la empresa WORLD GAMES 777, C.A. no se encontraba registrada.

Asimismo se aprecia que en fecha 17 de agosto de 2.004 la demandante promovió como documental adicional:

- Traducción en español por la intérprete público M.C.M., de documento denominado Certificate of Business Fictitious Firm Name (Certificado de Nombre Comercial Ficticio), documento éste del cual se evidencia que fue presentado para su autenticación ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao Estado Miranda en fecha 11 de agosto de 2.004, siendo otorgado en fecha 12 de agosto del mismo año (F. 64 al 67 ambos inclusive de la Pieza No. I del Cuaderno de Medidas). Adujo la demandante que dicha prueba tenía por objeto, probar que la frase “BALLY GAMING & SISTEMS” es un nombre comercial utilizado por BALLY GAMING INC., perfectamente legal en Venezuela, conforme a las previsiones del artículo 190 y siguientes de la decisión 486 de la Comunidad A.d.N., de fecha 01 de diciembre de 2.000.

En relación al precitado documento, el mismo es un documento que se evidencia autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 12 de agosto de 2.004, inserto bajo el No. 16, Tomo 128, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, siendo un documento de fecha cierta, y por tratarse de una instrumental cuyo objeto de prueba ha sido controvertido por las partes; la valoración del mismo se encuentra íntimamente vinculada al fondo de la controversia.

DE LA RECURRIDA

En fecha 19 de octubre de 2.007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en relación a la oposición que formularon los apoderados judiciales de la parte demandada, declaró sin lugar la referida oposición con la motiva siguiente:

“…Alega la representación judicial de la sociedad mercantil WORLD GAMES 777, C.A. que, la factura que constituye el instrumento fundamental de la reclamación y habría motivado el decreto de la medida de embargo preventivo no la habría recibido, por lo que no podría deducirse su aceptación conforme a lo establecido en el artículo 147 del Código de Comercio.

Aunado a lo anterior, aduce que la factura cuyo cobro se demanda no habría emanado de la demandante, ni constaría que le haya sido cedida por la sociedad mercantil BALLY GAMING & SYSTEMS, por lo que tanto la admisión del procedimiento, como el decreto de la cautelar objeto de oposición serían improcedentes y, dichas circunstancias habrían transgredido sus derechos a la defensa y debido proceso.

Agrega que existirían discrepancias entre el texto de la factura original y la traducción realizada por el intérprete público; que la demandante carecería de cualidad para intentar la demanda y; que atendiendo a que tiene su domicilio fuera de la República debería constituir una garantía para continuar el juicio.

Pasa a continuación el Tribunal a analizar el material probatorio allegado por las partes con ocasión de la oposición de estos autos conforme al imperativo contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil:

En la oportunidad procesal correspondiente la demandada promovió experticia y prueba de testigos, sin que conste en autos su evacuación, en razón de lo cual quedan desechadas del incidente.

Por su parte, la demandante trajo original de instrumento autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda el 12 de agosto de 2004, bajo el No. 16, Tomo 128 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha Notaría y; en copia simple, documento nominado “Certificate of business fictitious firm name”. El referido instrumento autenticado no fue tachado, en razón de lo cual surte pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. El mencionado instrumento allegado en copia simple se encuentra extendido en el idioma inglés, en razón de lo cual debía traducirse por un intérprete público, sin que conste en autos que ello se haya verificado, por lo que queda desechado del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 185 del Código Adjetivo Civil.

Asimismo, promovió el testimonio del ciudadano D.E., requirió a la demandada la exhibición de su nómina de empleados y recibos de pago de salarios y, promovió prueba de informes al GRUPO GURUCEAGA, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y, la Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingos y Máquinas Traganíqueles. El testimonio del ciudadano D.E. no fue evacuado, en razón de lo cual queda desechado del procedimiento. Respecto a la exhibición requerida, encuentra quien decide que, a pesar de que dicha prueba fue admitida, la demandante no allegó copia del documento cuya presentación pretende, ni indicó los datos que contendría, limitándose a solicitar la presentación de “…los documentos relacionados con sus empleados, gerentes y dependientes, incluyendo la denominada nómina y de los empleados que laboraban en el referido grupo económico…”; ello hace improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 436 del Código Adjetivo Civil, en razón de lo cual queda desechada del procedimiento. Los informes dirigidos al GRUPO GURUCEAGA, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y, la Comisión Nacional de Casinos, Sala de Bingos y Máquinas Traganíqueles, no fueron atendidos, mientras que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales manifestó que la empresa WORLD GAMES 777, C.A. no se encontraba registrada

Planteados los hechos en los términos que anteceden, encuentra el Tribunal respecto al alegato de la demandante de que la factura cuyo cobro se pretende no la habría recibido, por lo que no podría deducirse su aceptación, es menester precisar que en atención del dispositivo 646 del Código de Procedimiento Civil, en la tramitación de un procedimiento monitorio el Juez, ante el requerimiento de una medida cautelar, debe limitarse a determinar si el instrumento fundamental se trata de uno de los mencionados en dicha norma y, en caso afirmativo decretará la preventiva solicitada, prescindiendo de cualquier consideración distinta a la naturaleza del instrumento fundamental. Así lo destacó recientemente la Sala de Casación Civil… omissis…

Así las cosas, resulta a todas luces innecesaria cualquier consideración respecto al recibo y aceptación del instrumento fundamental para el decreto de una medida preventiva en la tramitación de un procedimiento monitorio o intimatorio y, así se declara.

En lo atinente a que la factura cuyo cobro se demanda no habría emanado de la demandante, ni constaría que le haya sido cedida por la sociedad mercantil BALLY GAMING & SYSTEMS, deduce el Tribunal que se trata de un argumento de hecho dirigido a desvirtuar la cualidad de la demandante alegada expresamente con posterioridad.

La falta de cualidad se trata de defensa perentoria, cuya interposición está sujeta al acto de contestación de la demanda. Ello, en razón de que la falta de cualidad se identifica con aquella situación procesal en la cual se desvirtúa la legitimación sustancial del derecho que reclama como violentado aquella persona que recurre ante los órganos de justicia a solicitar la satisfacción del mismo (demandante), caso en el cual, el juzgador estaría obligado a desestimar la pretensión deducida en juicio por éste, por no estar investido del derecho material cuya satisfacción pretende obtener a través del proceso. Es por ello que el legislador ha previsto la figura en referencia, como un remedio procesal para descartar la pretensión deducida por el demandante toda vez que quede suficientemente demostrado que no existe identidad lógica entre la persona de éste y aquella a la cual la ley le concede abstractamente el derecho de acción.

Las precisiones anteriores obedecen a esclarecer que la falta de cualidad es una defensa que atiende al fondo o mérito de la cuestión discutida y, por tanto, su tratamiento corresponde única y exclusivamente a la sentencia definitiva, no a un incidente cautelar como el que nos ocupa. Es impensable que este jurisdicente pronuncie una decisión respecto a la oposición sub examine tomando en cuenta la eventual carencia de legitimación activa de la sociedad mercantil BALLY GAMING INC. para incoar esta reclamación, por cuanto el cuestionamiento de las providencias cautelares debe basarse solamente en la demostración de las circunstancias de hecho que revistan de ilegalidad a la protección cautelar de que se trate.

Así, si se decreta un secuestro para garantizar las resultas de un procedimiento monitorio, es evidente que la medida es ilegal, ya que la relación material sustantiva que da lugar al decreto de la cautela no se ajusta a los presupuestos que condicionan la procedencia de este particular prototipo asegurativo (véase el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil).

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No. 200, de fecha 14 de junio de 2000, dejó expresamente establecido que los alegatos y las pruebas aportadas por las partes durante la incidencia probatoria por oposición a medidas cautelares a que se contrae el artículo 602 ejusdem, sólo han de tener por objeto demostrar la ilegalidad del decreto de la medida dictada por el órgano jurisdiccional, sin producir hechos nuevos, los cuales deberán ser rechazados…omissis…

Luego, no le es dable a este Despacho decidir el incidente de marras conforme a los lineamientos jurídicos argüidos por la parte demandada en su oposición, ya que los mismos no son materia que pueda ser objeto de impugnación de medida cautelar alguna y, por lo tanto, la defensa que ocupa a esta jurisdicción deberá ser desechada y, así será decidido.

Lo anteriormente expuesto respecto a que la oposición a una medida debe dirigirse a atacar su legalidad resulta aplicable para desechar el argumento de la demandada de que existirían discrepancias entre el texto de la factura original y la traducción realizada por el intérprete público y, que ello afectaría el decreto, pues se trata de un alegado que no guarda relación con la procedencia de la cautelar de marras y, así se declara.

Finalmente, en cuanto al argumento esgrimido por la demandada de que, atendiendo a que la empresa BALLY GAMING INC. tiene su domicilio fuera de la República debería constituir una garantía para continuar el juicio, es menester determinar el alcance de la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil, el cual se trasunta de seguidas:

El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.

La disposición antes transcrita regula el caso de lo que se denomina en doctrina cautio iudicatum solvi, que consiste en que la demandante no domiciliada en Venezuela deba afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado.

Esta figura comporta a su vez dos excepciones, las cuales consisten en que la caución no procede cuando la demandante demuestre que posee en el país bienes en cantidad suficiente; y salvo lo que dispongan las leyes especiales.

La primera de las excepciones se refiere al caso de que la demandante a pesar de no estar domiciliada en el país, demuestre que tiene bienes suficientes para responder de las resultas del juicio.

La otra excepción se refiere a lo que dispongan las leyes especiales, ello en armonía con lo expresado en el mismo Código Civil en el artículo 14, en donde se aplica el criterio de especialidad respecto de la ley general.

Dichas excepciones no tienen carácter concurrente, es decir, que la existencia de una sola de las indicadas circunstancias hace innecesaria la exigencia de la otra.

En el caso de marras, atendiendo a la materia discutida, es preciso atender a lo dispuesto en el artículo 1.102 del Código de Comercio, el cual expresa lo siguiente:

En materia comercial, no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado

.

Así, es necesario examinar en primer término, la condición de comerciante, prevista en el artículo 10 eiusdem cuyo texto es el siguiente:

Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles

Como puede observarse, de la propia redacción de la disposición se desprende que toda sociedad mercantil, posee el carácter de comerciante, en virtud de lo cual, partiendo de que la empresa BALLY GAMING INC. sería una sociedad mercantil constituida conforme a las leyes del Estado de Nevada de los Estados Unidos de América – sin que ello se haya discutido-, resulta indubitable el carácter comercial que el propio Código de Comercio le atribuye y, en tal sentido que no debe prestar caución para demandar por encontrarse incursa en una excepción establecida en la ley, así se declara.

Acorde con lo expuesto anteriormente, resulta imperativo para quien decide, desestimar la oposición formulada por la demandante y, en consecuencia deberá ratificarse en todas y cada una de sus partes la medida de embargo preventivo decretada con motivo del presente juicio. Así será decidido.

III

En mérito de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la oposición a la medida de embargo preventivo propuesta por la sociedad mercantil WORLD GAMES 777, C.A., con motivo del juicio que por cobro de bolívares le sigue la empresa BALLY GAMING INC.

En consecuencia, se ratifica el decreto cautelar de fecha 08 de junio de 2004.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la demandada…”

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito de informes de Alzada la parte demandada-apelante aduce lo siguiente (F. 03 al 10 ambos inclusive de la Pieza No. II del Cuaderno de Medidas):

“…Fundamentamos la oposición a la medida cautelar de embargo decretada y practicada contra bienes de nuestra representada en dos hechos incuestionables que se evidencian de un elemental examen visual de la supuesta factura accionada, a saber: 1.- Que la supuesta factura no fue emitida por la accionante y que esta no evidenció ser titular del derecho para exigir el cobro de la misma; y 2.- Que la factura no fue recibida ni mucho menos aceptada por WORLD GAMES 777, C.A.

Sobre el primer hecho antes señalado, indicamos que la supuesta factura demandada fue emitida por un ente denominado BALLY GAMING & SYSTEMS y no por la accionante BALLY GAMING INC. y que la demandante no aportó evidencia alguna con el libelo o su reforma que justificara su carácter de titular o cesionaria a cualquier título del supuesto instrumento demandado. De hecho, un supuesto “Certificado de Uso de Nombre Comercial Ficticio” que fue traído a los autos con posterioridad a la introducción de la demanda, su reforma, su admisión y decreto de la medida cautelar, fue desechado (erróneamente) del proceso por el a quo por no estar supuestamente traducido por intérprete público (folio 3 de la Decisión apelada), cuando en verdad y en derecho esta documental debió ser desechada por no estar legalizada o Apostillada conforme lo dispone el Artículo 1º de la Convención de La Haya, lo que a todo evento hace esta documental ineficaz para ser apreciada en juicio. En todo caso, ese tal “Certificado de Nombre comercial Ficticio” evidencia que la actora supuestamente ejerció el primer uso de ese “alias comercial” a partir del 31 de julio de 2003, lo que implica que la supuesta factura demandada fue emitida el 28 de junio de 2002 por una entidad inexistente o sin conexión con la actora.

En relación al segundo argumento esgrimido por nuestra representada para sustentar su oposición a la medida cautelar decretada y ejecutada, señalamos que el sello de recepción estampado en la supuesta misiva y factura que conforman el documento fundamental de la acción deducida (Anexo 2 al Libelo y su Reforma) no emanó de WORLD GAMES 777, C.A. sino de un ente o entelequia denominada GRUPO GURUCEAGA cuya existencia desconoce nuestra representada y con la cual, de existir de hecho o de derecho, no tiene vinculación alguna. En adición, BALLY GAMING INC. ni siquiera demostró que la supuesta misiva y factura de marras fueron entregadas a nuestra representada (como en efecto sucedió) pues su testigo promovido en la incidencia de oposición a la medida de embargo, el Sr. D.E., quien supuestamente entregó la documentación a “una persona del sexo femenino”, no fue evacuado en la oportunidad fijada para su testimonial por el a quo (folio 4 del fallo apelado). El Juez en su sentencia no acogió estos argumentos y realidades apreciables a simple vista aduciendo que, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, era su deber decretar la medida siendo según éste “…innecesaria cualquier consideración respecto al recibo y aceptación del instrumento fundamental para el decreto de una medida preventiva en la tramitación de un procedimiento monitorio… (folio 5 de la Decisión apelada).

Esta sustentación del a quo en su fallo sería válida en tanto en cuanto el título valor fundamento legal de la medida decretada sea una FACTURA ACEPTADA, tal y como lo prevén taxativamente los Artículos 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil, y estén presentes todos los elementos en la factura que le dan su naturaleza propia de título valor. Pero, ¿qué pasa cuando la factura demandada no fue emitida por la accionante y esta no evidenció su pretendida titularidad sobre la misma y la factura no está evidentemente aceptada y recibida por la demandada? La respuesta en justicia y derecho era no admitir la demanda y no decretar la medida solicitada o, por lo menos, requerir una fianza o caución de la demandante para garantizar los daños que pudiesen ocasionarse con el decreto y práctica de la cautelar, máxime cuando la demandante era una empresa extranjera no domiciliada en el país a la cual no se le conocen bienes ni activos en Venezuela, todo en conformidad con lo dispuesto en los Artículos 643,644 y 646 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso, ciertamente no están presentes los presupuestos previstos en los Artículos 643, 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil para que sea procedente prima facies la admisión de la demanda y el decreto de una medida cautelar, pues la supuesta factura demandada NO FUE ACEPTADA NI RECIBIDA por WORLD GAMES 777, C.A. sino por un ente llamado supuestamente GRUPO GURUCEAGA que nada tiene que ver con nuestra representada directa o indirectamente, lo que se evidencia del sello de recepción estampado en cada una de las nueve (9) páginas se la supuesta factura accionada y en la supuesta carta misiva que la acompañó. Pensamos que éste hecho (el no recibo y la no aceptación de la factura demandada), contrario a lo señalado por el a quo en su decisión, si era a todas luces necesario considerar y evaluar al momento de pronunciarse sobre la admisión de la demanda y la procedencia de la medida cautelar solicitada, pues al no así hacerlo el juez de la recurrida violó los citados artículos 643 644 y 646 del Código de Procedimiento Civil.

Aún más, el hecho que el emisor de la factura no es la accionante de la misma (y ésta no demostró tener derecho alguno sobre la supuesta factura demandada), si afecta la naturaleza propia del título valor accionado pues uno de sus elementos constitutivos fundamentales es la indicación del emisor de la misma y con que título la acciona un tercero para que nuestra representada pudiese oponer las defensas adecuadas. Si esto es así y no se evidenció que la demandante tuviese título alguno sobre la factura, ¿Cómo se pudo admitir la demanda y dictar una medida cautelar a favor de una tercera empresa (BALLY GAMING INC.) que no aparece como emisor, cesionaria o titular de la factura demandada y no demostró el carácter con que actuó?...omissis…

Las normas antes transcritas que se refieren al procedimiento por intimación son claras y terminantes y su aplicación por el a quo, concadenadas (sic) con los hechos ciertos y evidentes que la supuesta factura demandada fue accionada por una tercera empresa no emisora, cesionaria o titular de la misma y que el título valor no fue recibido ni aceptado por WORLD GAMES 777, C.A., debió ser suficiente no sólo para que el juez recurrido rechazara el pedimento de la medida cautelar solicitada sino para que negara la admisión de la demanda conforme lo dispone la norma prevista en el citado artículo 646, Numeral 2º del Código de Procedimiento Civil por no haberse acompañado con el libelo prueba escrita del derecho alegado pues no existía una FACTURA ACEPTADA por el supuesto obligado.

Es oportuno reseñar aquí lo que ha establecido la Doctrina Patria y la Jurisprudencia sobre la cual debe ser la actuación del juez al admitir el proceso monitorio y decretar las medidas cautelares previstas en el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil. A este respecto señala el maestro A.H.B. en su obra “Código de Procedimiento Civil Venezolano”, Cuarta Edición, Colección Arandina, página 346: “La Ley no limita al juez el examen de las formas del instrumento presentado para los efectos de la medida de ejecución que ha de dictar. El juez, pues, están en el deber de apreciar el instrumento y constatar si existen en este o no, todos los elementos anotados; y será con vista de si se encuentran o no como resolverá acerca de la citación o del embargo.”

Por su parte la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció el siguiente principio jurisprudencial en Sentencia No. RC-00480 del 26 de mayo de 2004 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, Expediente No. 03068, relacionada con lo que debe entenderse por FACTURA ACEPTADA. Señaló la Sala de Casación Civil en esa oportunidad lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 124 del Código de Comercio prevé “… que las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban: entre otros documentos, ^con facturas aceptadas^…”, y el artículo 147 ejusdem, “… El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor firme y le entregue factura de las mercancías vendidas y que ponga al pie recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado…”. En términos generales se entiende que la aceptación de una factura puede ser expresa o tácita, expresa cunado la factura aparece firmada por quien puede obligar a la parte deudora del contenido de la factura, a quien se le opone la factura; y tácita, cuando entregada la factura por el vendedor al comprador, éste no reclama contra el contenido la factura dentro de los ocho días siguientes a la entrega de la misma, como lo dispone el aparte único del artículo 147 del Código de Comercio; de donde se deduce que debe demostrarse cabalmente la entrega de la factura al deudor o que éste de alguna forma cierta la recibió…” (Subrayado de los exponentes)

En resumen, de autos se desprenden los siguientes hechos contundentes que desvirtúan la decisión del a quo de negar la oposición a la medida de embargo decretada y practicada sobre bienes de nuestra representada en contravención a lo dispuesto en los Artículos 643 y 646 del Código de Procedimiento Civil:

1.- La supuesta factura demandada no fue emitida por BALLY GAMING INC;

2.- BALLY GAMING INC. no demostró ser titular de derecho alguno sobre la supuesta factura demandada;

3.- La supuesta factura demandada no fue recibida por WORLD GAMES 777, C.A. ni por persona alguna que pueda obligarla como tampoco lo fue la supuesta carta misiva que la acompañó formando parte del “Anexo 2” al libelo de la demanda y su Reforma.

4.- BALLY GAMING INC. no demostró que la supuesta factura y carta misiva que la acompañaba fuese entregada a WORLD GAMES 777, C.A., pues el único supuesto testigo de tal hecho, ciudadano D.E., promovido como tal por la actora, no fue evacuado en la oportunidad prevista para ello (folio 4 de la decisión recurrida).

Por último, deseamos señalar a esta Superioridad que las pruebas promovidas por nuestra representada, como lo fueron la de testigo y experticia, nunca fueron evacuadas en su oportunidad procesal pues el a quo no emitió la boleta de notificación del testigo promovido Sr. G.d.L.I., intérprete público quien tradujo la supuesta factura demandada, y tampoco designó a los expertos para que realizasen la experticia solicitada de la traducción del intérprete público de la supuesta factura demandada.

Estas pruebas promovidas por nuestra representada fueron admitidas y se solicitó oportunamente la extensión del lapso de evacuación, más no se evacuaron por inacción de la jurisdicción, lo que constituyó una flagrante violación al derecho a la defensa de WORLD GAMES 777, C.A. De haberse evacuados (sic) las pruebas promovidas por nuestra representada, se hubiese demostrado, en adición a las otras evidencias que se desprenden del sello y firma estampado en la supuesta factura y misiva que la acompañó, que WORLD GAMES 777, C.A. nunca recibió la factura accionada pues el ejemplar demandado, que debía estar supuestamente en posesión de nuestra representada a la traducción por intérprete público de la supuesta factura demandada, en su diligencia de fecha 5 de Noviembre de 2008 inserta en el respectivo Cuaderno de Tacha, cuando la actora admitió y convino en que la traducción por Intérprete Público de la supuesta factura no había incluido la traducción al castellano del término “CUSTOMER COPY” (Copia del Cliente en castellano) estampado en cada una de las nueve (9) páginas de la supuesta factura demandada, lo que implica su allanamiento a la tacha propuesta con las consecuencias legales que ello conlleva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil. Se anexa marcada con letra “A” copia certificada del Cuaderno de Tacha del Juicio Principal signado con el número de Expediente 27326 en el Tribunal de la Recurrida que contiene la diligencia suscrita por el apoderado actor el 5 de noviembre de 2008, en la cual conviene en la tacha propuesta.

Uno de los elementos que debe a.u.J.c.s. le presenta una solicitud de medida preventiva es el FUMUS B.I., es decir, el derecho que se reclama. Su confirmación consiste, según lo ha establecido la Doctrina, en la existencia de apariencia de buen derecho que si bien es cierto el Juez está impedido de prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, si debe analizar en todas y cada una de sus partes, realizando un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte actora, analizando los recaudos o elementos presentados como documentos fundamentales junto al libelo de la demanda. Como ya hemos señalado, la parte actora en la presente causa se limita a consignar junto a su libelo de la demanda una carta cuyo sello de recepción no corresponde al de nuestra representada, así mismo una factura no emanada de ella y menos aun recibida por la empresa WORLD GAMES 777, C.A. Evidentemente que el Tribunal de la causa no cumplió con su deber procesal que era analizar en profundidad dichos documentos y valorarlos según los límites que se encuentran establecidos en el ordenamiento jurídico, de haberlo hecho hubiese declarado sin lugar la solicitud de medida preventiva solicitada por la parte actora.

Con respecto al PERICULUM IN MORA no existe en autos ningún elemento o evidencia de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo, si fuere el caso. En efecto, de la simple lectura que se hace de la reforma de libelo de la demanda realizado por la parte actora, en su Capítulo V, sobre la Medida Preventiva de Embargo, el único fundamento esgrimido es que dicha demanda se encuentra fundamentada en una factura supuestamente aceptada, lo cual como hemos señalado anteriormente es completamente falso…

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN ALZADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE.

La representación judicial de la parte demandante consignó escrito de informes (folios 40 al 48 ambos inclusive de la pieza No. II del Cuaderno de Medidas):

… Así las cosas, trato la parte demandada de intimidar al juzgado a quo para que declarase con lugar la oposición formulada y revocara la medida de embargo decretada con la utilización de defensas que corresponden al fondo de la causa y que en consecuencia no pueden ser resueltas en la incidencia de desconocimiento de factura que planteó extemporáneamente y en conjunto con su oposición al embargo. A ello nos opusimos oportunamente y con las abundantes pruebas que promovimos y fueron evacuadas por ante el Tribunal a quo comprobamos los siguientes hechos:

1) Que GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.) recibió en sus oficinas, la factura comercial fechada 28 de junio de 2002, signada con el No. 27810,

2) Que la factura comercial fechada 28 de junio de 2002, signada con el No. 270810 fue expedida por BALLY GAMING INC, utilizando su nombre comercial, BALLY GAMING & SYSTEMS reconocido legalmente en Venezuela por la Decisión 486 de la Comunidad A.d.N., de fecha 1 de diciembre de 2000.

…omissis…

El argumento de la demandada se precipita, toda vez que la frase “BALLY GAMING & SYSTEMS” es un “nombre comercial” utilizado por nuestra representada para su actividad comercial, el cual como es lo normal puede coexistir con su denominación social que es BALLY GAMING INC. Dicha coexistencia de nombre comercial con razón o denominación social es perfectamente legal en Venezuela, conforme a las previsiones del artículo 190 y siguientes de la Decisión 486 de la Comunidad A.d.N., de fecha 1 de diciembre de 2000… De manera que nuestra representada no necesita constancia de cesión alguna de derechos sobre la referida factura comercial de marras habida cuenta que ésta misma la emitió con indicación de su nombre comercial BALLY GAMING & SYSTEMS. Así pedimos se declare.

Ahora bien, para el supuesto negado y controvertido de que la parte demandada pueda probar su afirmación de hecho referente a que la factura de marras emana y fue emitida por una tercera empresa denominada “BALLY GAMING & SYSTEMS” y no por nuestra mandante BALLY GAMING INC., cabe resaltar que a tenor del artículo 1.549 del Código Civil, la tradición de un derecho de crédito se hace con la entrega del título que justifica el crédito cedido, lo que quiere decir, que el detentador del título se presume el titular del crédito cedido, por ello adicionalmente y para robustecer la posición de nuestra mandante hacemos valer el hecho de que nuestra mandante ha tenido en su poder la factura de marras, a saber, el instrumento accionado que desde el punto de vista comercial es el duplicado de la factura que le expidió su cliente, GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777,C.A.) como acuse de recibo de la factura original que éste recibió, y cuyo ORIGINAL quedó por supuesto, en poder de la parte demandada GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.).

Lo anterior ciudadana Juez, demuestra hasta la saciedad que BALLY GAMING INC., es la titular del crédito liquido y exigible y, en consecuencia tiene la cualidad y legitimación activa para cobrar la cantidad de US$ 491.387.50 mas intereses que le adeuda GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.). Así pedimos se declare…. En cuanto al desconocimiento interpuesto por la parte demandada sobre el denominado Anexo 2 del libelo de demanda, alega la parte demandada que no recibió de nuestra parte “una carta misiva de fecha 22 de marzo de 2004 y una supuesta factura identificada con el No. 27081 presuntamente emitida por la empresa BALLY GAMING & SYSTEMS en fecha 28 de junio de 2002” y, en su criterio, por ello, no puede nuestra mandante alegar una aceptación tácita de la misma que resulte en la liquides (sic) y exigibilidad del monto demandado. Asimismo, sin siquiera alegar ni mucho menos probar el pago o el hecho extintivo de la obligación, afirma la demandada(dentro de su proposición negativa que también encierra una afirmación de hecho) que “el supuesto sello de recepción que aparece estampado tanto en la carta misiva aquí desconocida como en la supuesta factura también aquí desconocida, emana presuntamente de un ente denominado “Grupo Guruceaga” que nada tiene que ver con WORLD GAMES 777, C.A. en forma directa o indirecta.”

Además de todas las incidencias dilatorias propuestas por la parte demandada en el proceso, incluso ésta se ha atrevido a promover ahora la tacha incidental sobre la traducción del interprete público, en base a una minucia y error material, como es la omisión de las palabras “CUSTOMER COPY”. Ya en nombre de nuestra mandante hemos convenido en la traducción libre de la palabras (sic) “CUSTOMER COPY” hechas por la parte demandada por no tener ninguna lógica comercial toda vez que, precisamente el instrumento accionado es el duplicado de la factura que emite el cliente como acuse de recibo de la factura original que recibe, y que en este caso EL ORIGINAL quedó, en poder de la parte demandada GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.)…omissis…

Ciudadano Juez, en el presente caso pretende la parte demandada excepcionarse de la demanda interpuesta por Bally Gaming, Inc., en su contra, alegando que la carta misiva de fecha 22 de marzo de 2004 y la factura identificada con el No. 27081 de fecha 28 de junio de 2002, nunca fue recibida y aceptada por WORLD GAMES 777, C.A., cuando lo cierto es que dicha sociedad mercantil y el GRUPOO GURUCEAGA controlado por el ciudadano A.M.G.L., son una unidad económica lo cual ya está demostrado en autos ante el Tribunal a quo y ante esta Alzada pues en autos del cuaderno de medida ya existen insertos, por haberse promovido y evacuado durante la articulación probatoria de la oposición al embargo, un cúmulo de evidencias que adminiculadas denotan el recibo de la misiva y factura de marras por parte de la parte demandada GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.) sin que conste en autos alegato, ni mucho menos prueba del pago o el hecho extintivo de la obligación liquida exigible que se demanda…

MOTIVA

Expuestos como han sido los planteamientos de las partes y el pronunciamiento de la decisión apelada en el presente caso; se observa que el recurso de apelación que aquí se decide, ha sido interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 19 de octubre de 2.007, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró sin lugar la oposición a la medida de embargo preventivo propuesta por la sociedad mercantil WORLD GAMES 777, C.A., con motivo del juicio que por cobro de bolívares (vía intimación) le sigue la empresa BALLY GAMING INC., alegando el recurrente que el Tribunal de la causa no consideró en la decisión apelada, que la factura que sirvió de fundamento para el decreto de la medida de embargo preventivo que pesa sobre bienes pertenecientes a la demandada, no fue emitida por la parte demandante y que por tanto ésta no evidenció ser titular del derecho para exigir el cobro de la misma. Asimismo adujo la representación judicial de la parte demandada que la referida factura no fue recibida ni aceptada por WORLD GAMES 777, C.A.

Ahora bien, analizada como ha quedado la actividad probatoria en el caso sub-examine, y dada la materia sobre la cual versa el recurso de apelación -oposición de parte a medida cautelar en un procedimiento de Cobro de Bolívares Vía Intimación- debe pasar ésta sentenciadora al análisis de los argumentos de las partes y su procedencia en derecho de conformidad con las probanzas cursantes en autos.

Así, aprecia quien aquí se pronuncia que al momento de presentar la reforma de su escrito libelar la parte actora solicitó ante el Tribunal de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.099 del Código de Comercio se decretara Medida de Embargo Preventivo sobre bienes de la parte demandada “GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777 C.A.)”, folio 15 de la pieza No. I del Cuaderno de Medidas; asimismo puede evidenciarse al precitado folio quince (15), que la parte actora adujo que los extremos legales para la procedencia de ésta medida se encontraban satisfechos de conformidad con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la demanda se fundó en una factura que – según su criterio- debía tenerse como aceptada.

De tal manera que, observa ésta juzgadora que la parte demandada al realizar su oposición, manifiesta que la factura que sirvió de fundamento para el decreto de la medida preventiva de embargo no fue emitida por la parte actora y que por tanto la actora no había evidenciado ser titular del derecho para exigir el cobro de la misma; asimismo adujo la parte demandada que la referida factura no fue recibida ni aceptada por WORLD GAMES 777 C.A.; que el sello de recepción estampado en la misiva y factura que conforman el documento fundamental de la acción deducida (Anexo 2 al Libelo y su Reforma) no emanó de WORLD GAMES 777, C.A. sino de un empresa denominada GRUPO GURUCEAGA cuya existencia desconocen y con la cual afirman no tener vinculación alguna; que el testigo promovido por la parte actora en la incidencia de oposición a la medida de embargo, Sr. D.E., quien según afirmaciones de la parte actora entregó la documentación a una persona del sexo femenino, no fue evacuado en la oportunidad fijada para su testimonial por el a quo, por tanto afirman que no quedó demostrado por la parte actora que la factura y misiva que sirvieron como documento fundamental de la presente acción hubieran sido entregadas a la parte demandada.

Mientras que la parte actora adujo que la demandada pretende utilizar defensas que corresponden al fondo del asunto para lograr que se revoque la medida de embargo decretada; que la frase “BALLY GAMING & SYSTEMS” es un “nombre comercial” utilizado por la actora para su actividad comercial el cual coexiste con su denominación social BALLY GAMING INC.; que en el supuesto negado y controvertido de que la parte demandada pudiera probar su afirmación de hecho referente a que la factura de marras emana y fue emitida por una tercera empresa denominada “BALLY GAMING & SYSTEMS” y no por la demandante BALLY GAMING INC., hace valer el hecho de haber tenido en su poder la factura de marras para demostrar que el detentador del título se presume titular del crédito cedido, aduciendo que la referida factura desde el punto de vista comercial es el duplicado de la factura que le expidió su cliente GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.) como acuse de recibo de la factura original que éste recibió y cuyo original quedó en poder de la parte demandada; que la demandada WORLD GAMES 777 C.A. y el GRUPO GURUCEAGA controlado por el ciudadano A.M.G.L., son una unidad económica lo cual afirman se encuentra demostrado en autos; que no consta en autos alegato ó prueba alguna por parte de la demandada de pago ó hecho extintivo de la obligación líquida exigible.

Ahora bien, la oposición de parte está prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil según el cual se establece:

Artículo 602: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.

Así se observa como la ley le permite al juzgador decretar las medidas cautelares inaudita parte, porque para ese momento se encuentra suspendida la bilateralidad de la audiencia; sin embargo, para revocarla o convalidarla, se requiere el trámite previsto en los artículos 602 y siguientes del citado Código; así para revocar o confirmar una medida decretada debe precederle el alegato de la parte opositora, respecto a la modificación de los supuestos de hecho que permitieron decretarla; siendo entonces, en el lapso probatorio, que las partes deberán ingresar las pruebas que estimen conducentes para desvirtuar o acentuar la procedencia de la cautela; debiendo la parte demandada orientarse a demostrar la legalidad o no del decreto de la medida acordada, sin producir hechos nuevos o que se refieran directamente al fondo de lo que será objeto del juicio.

Así en lo atinente al decreto de medidas cautelares en el procedimiento monitorio establece el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil cuanto sigue:

… Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagares, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas…

Ahora bien, aprecia quien aquí se pronuncia que la naturaleza especialísima del procedimiento monitorio, al caracterizarse éste por ser un procedimiento que al inicio se produce inautida parte, exige al Juez de mérito que prima facie, al serle presentado a su conocimiento una acción por el procedimiento intimatorio fundada en alguno de los instrumentos públicos ó privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, de los enunciados en el encabezado del citado artículo (facturas aceptadas, letras de cambio, pagares, cheques y cualesquiera otros instrumentos negociables), le es imperativo el decreto de la medida cautelar solicitada, sin otro requisito que la apreciación primaria del instrumento contemplado en la citada norma; a los fines de su calificación. En este sentido, respecto la calificación de tales instrumentales se ha pronunciado la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 18 de febrero de 2.008, Caso SERVINTSA, R.L, contra VERAICA, C.A., en sentencia No. RC-00065:

…Ahora bien, esta Sala observa que si bien la Jurisprudencia de esta Alto Tribunal, así como lo dispuesto en el artículo 147 del Código de Comercio, consagran la figura de la aceptación tácita de las facturas por la falta de reclamo sobre las mismas, es oportuno considerar la posibilidad de ejercer en juicio su contradictorio, en razón de que si existe duda o incertidumbre acerca de la actitud o habilitación de quien aparece firmando o aceptando para comprometer a un deudor, el mecanismo procedimental estatuido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, permite comprobar la autenticidad del documento consignado a los autos, consintiendo de esta forma que la parte promovente de dicho instrumento demuestre la legitimidad del documento que ha sido impugnado y desconocido, bien sea a través de la prueba de cotejo y/o en su defecto la de testigos.

Dicha consideración, por parte de esta Sala obedece a que la factura al ser un documento privado simple, el mismo no goza de certeza legal respecto de la autoría de la misma, por lo cual, es indispensable que en dicha ocurrencia surja el mecanismo de la impugnación, a los fines de permitir el correspondiente ejercicio al derecho a la defensa.

De tal modo, esta Sala estima que en el caso in comento el juzgador de alzada debió aplicar la normativa contenida en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la demandante demostrará la certeza legal de las facturas consignadas junto con su escrito libelar y, por ende, la existencia de la obligación demandada, por cuanto, las mismas fueron desconocidas, negadas e impugnadas por la accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por no estar debidamente firmadas por las personas que obligan a la empresa..

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Claro esta que este análisis al que hace referencia la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; debe producirse en la oportunidad legal correspondiente al fondo de la controversia. Sin embargo, en los procedimientos monitorios, en la oportunidad de admitir el juez la demanda y decretar medida cautelar, si bien no le corresponde hacer un análisis profundo de los instrumentos acompañados, toda vez que en éstos casos el juez no goza del poder discrecional; siendo entonces, en consideración a la fehaciencia del título que decreta la medida. Se trata pues en estos casos no de medios probatorios, sino de una especie de documento – requisito, como requisito de forma para la admisión de la demanda por el propcedimiento monitorio; cumpliendo así la función el documento de requisito de admisibilidad de la demanda.

Así entonces, considera esta juzgadora que en casos como el de autos cuando en la oportunidad de la interposición de la demanda, se exhibe uno de los títulos contemplados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil; debe decretarse la medida in limine. Claro que ese análisis dado que se trata de facturas aceptadas en forma tácita –en principio- sólo constituye una presunción; pero la autenticidad de las facturas se determinará con exactitud y producirá plenos efectos, y se tendrá por reconocida o no; para probar la existencia de la obligación; una vez que se avance en el curso del proceso y se emita juicio sobre el mérito.

En el caso bajo análisis se hace además necesario destacar que en el libelo de demanda la actora señaló:

… Consta de factura comercial fecha da 28 de junio de 2002 signada con el No. 270810, la cual hacemos valer y acompañamos al presente escrito marcada como Anexo 2, que la compañía anónima denominada 777 C.A. Sociedad Mercantil … adeuda a nuestra mandante BALLY GAMING INC., la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCEINTOS OCHENTA Y SIETE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CINCUENTA CENTAVOS (US$ 491.387,50)… En el presente caso, la factura aquí demandada fue presentada al cobro a GRUPO GURUCEAGA WORLD GAMES 777, C.A.) en fecha 22 de Marzo de 2004, tal y como se desprende de las firmas y sello estampados en el cuerpo del referido documento, y GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777 C.A.) nunca reclamó el contenido de tal factura, mucho menos dentro de los ocho (8) días siguientes, por lo que dicha factura debe considerarse aceptada tácitamente y por tanto constituye prueba fehaciente del derecho que reclama nuestra representada, conforme a lo dispuesto en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 124 del Código de Comercio…

De tal manera que es la misma parte actora que califica de aceptación tácita las facturas que acompañó como instrumento fundamental de la acción; con fundamento en los artículos 124 y 147 del Código de Comercio, por no haber efectuado el comprador reclamo alguno, dentro de los ocho días siguientes a su entrega.

Asimismo se aprecia que al momento de hacer oposición a la medida de embargo decretada por el Tribunal de la Causa la parte demandada señaló que no recibió la factura fechada el 18 de junio de 2002 signada con el No. 271810, toda vez que el sello que presenta la factura consignada como documento fundamental de la demanda pertenece a una empresa denominada GRUPO GURUCEAGA, empresa ésta que es desconocida para la parte demandada, y que por tanto afirman no tener vinculación alguna con la misma.

Por otra parte afirmó la representación judicial de la parte demandada que la parte actora no logró demostrar que la misiva y facturas cursantes a los folios 304 al 319, fueron entregadas a la parte demandada, toda vez que el testigo promovido a tal efecto ciudadano D.E. no fue evacuado en la oportunidad fijada para su testimonial.

De igual manera, retomando el análisis del documento cursante al Cuaderno de Medidas en copia certificada a los folios 305 al 319, inherente a la factura No.271810 y su traducción por intérprete público acompañada por la parte actora como Anexo “2” de su libelo de demanda, la cual como ya se señaló, da cuenta de una factura constante de 09 folios útiles, cuyo ente emisor indica Bally Gaming and Systems, la cual presenta sello de recepción que indica “GRUPO GURUCEAGA Edificio Parque Cristal-Torre Oeste Piso 11- Oficinas 11-1 y 11-2 Av. Fco. de Miranda – Los Palos Grandes Tlfs, 284.5278- 285.4553/4668/3324/3446 RECIBIDO. También debe precisar ésta sentenciadora que la acción por Cobro de Bolívares vía intimación de donde se derivó la presente incidencia fue interpuesta por la empresa BALLY GAMMING INC., contra la Sociedad Mercantil World Games 777 C.A., y alegando ésta que dichas facturas no fueron recibidas por ella.

No obstante, en consideración a los motivos señalados, para ésta juzgadora –en éste estado del proceso- al haber sido propuesta una incidencia de oposición en cuanto a la medida provisional de embargo decretada por el A quo, de lo que se deduce un contradictorio de las partes en cuanto a los extremos legales que indujeron al Juez de la recurrida a decretar la referida medida; a criterio de quien aquí juzga; las discrepancias en los nombres tanto de su receptor como de su emisor en contrastación con la empresa actora y demandada en el presente procedimiento serán constatadas en el curso del proceso; y corresponderá entonces al Juez de mérito al momento de dictar su fallo definitivo, la debida apreciación de las referidas documentales de acuerdo a lo alegado y probado en autos.

Por lo que en definitiva, considera esta juzgadora que en el caso bajo análisis, la admisión por el procedimiento monitorio y el decreto de la referida medida cautelar se hizo con base en una factura consignada en el juicio como documento fundamental de la demanda, que a criterio del Tribunal de la recurrida, si bien no fue aceptada expresamente, si lo fue de forma tácita, acogiendo dicho Tribunal un criterio sentado en decisión de fecha 12 de agosto de 1.998 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señala que el carácter de la aceptación tácita de las facturas se produce al no reclamarse su contenido dentro de los ocho días siguientes a su entrega de conformidad con el artículo 147 del Código de Comercio- situación, que a criterio de quien aquí se pronuncia, en ese estado del proceso (interposición de la demanda) no constituía un pronunciamiento prematuro- pues como ya se señaló el procedimiento de intimación en su fase inicial se produce sin oír a la otra parte.

También se evidencia que el juez de la causa hizo un juicio de valor sobre la naturaleza de la referida factura, al considerar que se trataba de una factura aceptada tácitamente y que la parte demandada que se opone, con las defensas hechas, pretende la declaratoria de juicios de valor que irremediablemente se refieren al fondo de la controversia, toda vez que las mismas se fundamentan en que “…la factura que sirvió de fundamento para el decreto de la medida preventiva de embargo no fue emitida por la parte actora y que por tanto la actora no había evidenciado ser titular del derecho para exigir el cobro de la misma; asimismo adujo la parte demandada que la referida factura no fue recibida ni aceptada por WORLD GAMES 777 C.A.; que el sello de recepción estampado en la misiva y factura que conforman el documento fundamental de la acción deducida (Anexo 2 al Libelo y su Reforma) no emanó de WORLD GAMES 777, C.A. sino de un empresa denominada GRUPO GURUCEAGA cuya existencia desconocen y con la cual afirman no tener vinculación alguna; que el testigo promovido por la parte actora en la incidencia de oposición a la medida de embargo, Sr. D.E., quien según afirmaciones de la parte actora entregó la documentación a una persona del sexo femenino, no fue evacuado en la oportunidad fijada para su testimonial por el a quo, por tanto afirman que no quedó demostrado por la parte actora que la factura y misiva que sirvieron como documento fundamental de la presente acción hubieran sido entregadas a la parte demandada …” ; por lo que considera esta juzgadora que bajo tales circunstancias, en esta fase del procedimiento no corresponde hacer tales pronunciamientos referidos al fondo del asunto debatido.

En tal sentido, a criterio de ésta juzgadora en el caso sub-examine, aparece evidenciado el hecho de la entrega de la referida factura –sin que ésta afirmación obste para que en el curso del procedimiento, en su oportunidad; ante el juez de mérito, se constate que en efecto no se trata de una factura aceptada tácitamente y sea debatida la legitimación o cualidad de la actora y demandada; ya a los fines de decidir el fondo de la controversia respecto la obligación demandada.

Por ello, para esta juzgadora; la oposición a la medida decretada en fecha 04 de agosto de 2.004 no debe prosperar; y así se decide.

En razón de los motivos de hecho y de derecho anteriormente explanados considera éste Juzgado Superior que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada debe ser declarado sin lugar, confirmando en consecuencia el fallo recurrido y la medida de embargo preventivo, decretada en fecha 08 de junio de 2.004, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada .

III

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: