Decisión nº 19-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 31 de Octubre de 2011

EXP. 0180-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: N.J.S.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.085.466, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: D.J.R.U. y A.J.G., Inpreabogado Nros 83.949 y 132.839, respectivamente.

CONTRARRECURRENTE: C.E.B.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.473.194, domiciliado en el municipio Colón del estado Zulia.

ABOGADAS ASISTENTES EN ALZADA: Marnie Petit e I.G., Inpreabogado Nros. 124.786 y 105.434, respectivamente.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 19 de septiembre de 2011, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.J.S., contra sentencia dictada en fecha 1° de agosto de 2011 por la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en juicio de divorcio incoado por el ciudadano C.E.B.H. contra la mencionada ciudadana, donde aparecen involucrados los hijos comunes de la pareja.

En fecha 26 de septiembre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que la recurrente presentó escrito de formalización del recurso, asimismo, que llegada la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de apelación, concluida la exposición de la recurrente, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano C.E.B.H., demandó por divorcio a su cónyuge, ciudadana N.J.S.d.B.. En el libelo de demanda el actor señaló que contrajo matrimonio civil con la referida ciudadana en fecha 6 de marzo de 1992, que de dicha unión procrearon 3 hijos de nombres OMITIDOS. Indica que luego de contraído el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en el municipio Cabimas del estado Zulia, en el cual habitaron felizmente y en armonía, pero que en reiteradas oportunidades la ciudadana antes mencionada mostró una actitud de desamor y despego hacia su persona, incumpliendo con las obligaciones de pareja, siendo que para el día 6 de junio de 2009, él tomó sus pertenencias personales y abandonó su hogar, situación que persiste hasta la fecha, por lo que decidieron no continuar con la relación, habiéndose tornado lamentablemente en una ruptura prolongada y definitiva de la misma, siendo que los hechos narrados tipifican el abandono voluntario previsto en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, la demanda por divorcio.

Admitida la demanda en fecha 15 de febrero de 2011, el Tribunal ordenó la notificación de la parte demandada y la del representante del Ministerio Publico. En fecha 14 de marzo de 2011, fijó la oportunidad en que tendría lugar la audiencia preliminar en su único acto de reconciliación, llegada la oportunidad correspondiente, se levantó acta dejando expresa constancia de la comparecencia del demandante asistido de abogado, y la no comparecencia de la demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial, insistiendo el actor en el proceso, declarando concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación.

Mediante auto de fecha 26 de abril de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de sustanciación, oportunidad en la cual se escucharía además la opinión de los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS.

En escrito de fecha 9 de mayo de 2011, la parte demandante promovió los medios probatorios; y en la misma fecha, la ciudadana N.S. contestó la demanda, señalando que el ciudadano C.E.B.H. miente en todo lo expuesto en el libelo de la demanda, por cuanto dice que ella en reiteradas oportunidades mostró una actitud de desamor y desapego hacia su persona, no cumpliendo con las obligaciones de pareja, así como también miente al decir que en fecha 6 de junio de 2009, él tomó sus pertenencias personales y abandonó su hogar, ya que la verdad es que fue él quien comenzó a mostrar una actitud de agresividad tanto verbal como psicológica hacia su persona, con malos tratos y ofensas, amenazándola con abandonarla ya que tenía otra pareja, que ya no la quería; que ella en reiteradas oportunidades trató de hacerle entrar en razón ya que tenían catorce años de matrimonio y 3 hijos pequeños, quienes le rogaban que no los abandonara porque le querían y que al actor le importó poco, y fue en el mes de marzo de 2001 que sin ningún motivo ni explicación los abandonó y se desligó totalmente de las responsabilidades que le impone la Ley , viéndose ella en la necesidad de acudir a la ayuda de sus padres para poderle dar de comer a sus hijos, hasta que cansada de esa situación y considerar que él tenía obligaciones que cumplir, acudió a las autoridades competentes a demandarlo por su irresponsabilidad. En el mismo escrito promovió los medios probatorios que haría valer para demostrar sus alegatos.

Por auto de fecha 11 de marzo de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en relación al mencionado escrito de pruebas, dispuso lo siguiente: “(...) este Tribunal no se pronunciará sobre el mismo, por cuanto el referido abogado no posee la cualidad jurídica para representar al ciudadano C.E.B.H., (...) por cuanto no existe constancia en actas poder otorgado al referido abogado. (...)”.

Por escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2011, la apoderada judicial de la demandada impugnó el escrito de pruebas suscrito por el demandante, invocando la falta de cualidad del abogado C.E.B.H., sobre lo cual se pronunció el mencionado Tribunal, tal como sigue: (...) no se pronunciará con respecto a la presente solicitud, por cuanto se desprende del auto de fecha 11/05/2011, el referido escrito de pruebas no fue admitido por este Tribunal por cuanto el abogado presentante no posee cualidad jurídica para representar al ciudadano C.E.B.H..

En fecha 14 de junio de 2011, día fijado para escuchar la opinión de los niños y/o adolescentes de autos, el Tribunal de la causa dejó expresa constancia de la no comparecencia los mismos. En la misma fecha, se llevó a efecto la audiencia preliminar en su fase de sustanciación; anunciado el acto se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano C.E.B.H., parte demandante, y de la ciudadana N.J.S.D.B., parte demandada.

En el referido acto, el Juez explicó a las partes la finalidad del mismo, cuya conclusión es determinar los hechos controvertidos y decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar los alegatos de las partes, dejando constancia de los mismos según se desprenden del libelo de demanda y de la contestación, establecido que a los fines de materializar las pruebas era necesario atender a la naturaleza de la pretensión, que en el caso de marras se trata de divorcio ordinario con base en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil; siendo los medios de prueba promovidos por naturaleza documentales y testimoniales las admitió e incorporó al proceso indicando que las segundas, se materializarían en la audiencia de juicio. Concluida la fase de mediación y sustanciación, ordenó remitir el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, el cual procedió a fijar oportunidad para oír la opinión de los niños y/o adolescentes de autos y la celebración de la audiencia de juicio.

El día y hora fijados para oír la opinión de los niños y/o adolescentes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante, únicamente con el adolescente NOMBRE OMITIDO, a quien se le escuchó su opinión; en la misma fecha, se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presentes el ciudadano C.E.B.H. asistido de abogado y la apoderada judicial de la parte demandada, abogada D.R., dejando constancia de la comparecencia de los tres testigos promovidos por la parte actora, ciudadanos C.E.P.A., R.A.P.R. y J.R.P.M., y de la no comparecencia de los testigos promovidos por la demandada.

Concluida la evacuación de pruebas, la sentenciadora de primer grado, dictó el dispositivo del fallo que habría de recaer en el juicio, en los siguientes términos:

CON LUGAR la demanda de divorcio intentada por el ciudadano: C.E.B.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.473.194 (...).

DISUELTO el vínculo matrimonial que estos contrajeron por ante la Prefectura del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia (...).

En fecha 1° de agosto de 2011, el a quo publicó el fallo en extenso declarando con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano C.E.B.H., contra la ciudadana N.J.S.N., y disuelto el vínculo matrimonial que estos contrajeron en fecha 6 de marzo de 1992; contra esta decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído en ambos efectos y remitido a esta alzada el expediente para el conocimiento del recurso propuesto.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En el escrito presentado ante esta alzada, la representación judicial de la recurrente invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, luego de hacer un resumen de las actuaciones practicadas en la causa, refiere el Dr. N.C., se adjudica el carácter de abogado de la demandante, sin poseer cualidad jurídica, situación sobre la cual el a quo no emitió pronunciamiento, tanto en el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2011 como en el del 23 de mismo mes y año.

Sostiene que se está en presencia de la falta de dos presupuestos como requisitos esenciales previstos en el Código de Procedimiento Civil (artículo 340, ordinal 8°) y en reiteradas jurisprudencias; que para poder actuar en un litigio, una es la cualidad jurídica y la otra, la admisión o no de cualquier acto realizado por alguna de las partes en el juicio. Asimismo, refiere que en el presente caso, el a quo se expresó claramente con respecto a la falta de cualidad jurídica del abogado de la parte demandante y la no admisión del escrito de pruebas presentada por éste, al carecer de cualidad jurídica.

Indica que tal como ha establecido el m.T. en reiteradas jurisprudencias, un supuesto como la falta de cualidad jurídica, que es una excepción procesal perentoria, teniendo como fundamento la importancia de la actividad probatoria del proceso bajo la estimación de que estas son la vida de éste y son el proceso mismo, y en un acto como el escrito de promoción de pruebas, tales como documentales, testimoniales juradas, inspecciones y otras, toda vez que de allí se desprende la verdad de los hechos en un juicio, por lo que se ha llegado a afirmar que sin pruebas no hay proceso, por tanto, al no haber sido admitido el referido escrito, pierde todo su valor legal, quedando sin efecto.

Sostiene que aún cuando el escrito de promoción de pruebas no fue admitido por falta de cualidad del abogado de la parte demandante, en la audiencia oral fueron evacuadas testimoniales de los ciudadanos C.E.P.A., R.A.P.R. y J.R.P.M.; que existen unos requisitos extrínsecos relativos a la admisibilidad o admisión, como es que la prueba haya sido admitida, cosa que no ocurrió en el caso de marras y que aunque la impugnación realizada surge de una situación fáctica que para el momento de la promoción no constaba en autos y es parte del derecho de la defensa.

Asimismo, refiere que los artículos 477 y 478 del Código de Procedimiento Civil, establecen claramente las inhabilidades absolutas y relativas para testificar en juicios, indicando que los testigos evacuados fueron cuñados del demandante; que el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, dispone taxativamente que no pueden declarar a favor de las partes que los parientes consanguíneos o afines, los primeros hasta el cuarto grado y los segundos hasta el segundo grado, exceptuándose cuando se trate de probar parentesco o edad, y este no es el caso, por lo que habiendo sido esposos de dos hermanas del ciudadano C.E.B., les une el parentesco por afinidad, ya que éste no se acaba por la disolución del vínculo matrimonial.

Sostuvo que los referidos testigos, mintieron en sus declaraciones contra la ciudadana N.S.N., y erradamente quisieron favorecer al demandante, ya que hubo mucha contradicción en las mismas, expresándose de una forma ofensiva y hasta personal, denigrándola el testigo C.E.P.A., y por el otro lado, confirma la buena relación existente entre él y el demandante; en relación al testigo R.A.P.R., señala que se expresa de una manera despótica y desagradable, declarándose enemigo de N.S. y confesando la relación amistosa que le une al actor; por todo lo cual, solicita sean desestimadas tales deposiciones y declarada su inhabilidad.

En cuanto a la testimonial jurada del ciudadano J.R.P.M., refiere que el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, establece claramente que el amigo íntimo no puede testificar a favor de aquellos con quienes les comprendan estas relaciones, por lo cual debe desestimarse su declaración y declarar la inhabilidad del mismo.

Concluye que las referidas declaraciones no merecen fe, ya que por un lado, dicen una serie de mentiras sobre la demandada, y por la otra, declaran el lazo de amistad que existe entre los testigos y el actor, lo que los hace sospechosos de parcialidad, por lo cual debe desechar los mismos con base a su experiencia y la confiabilidad que sus declaraciones le merezcan a esta Juzgadora, tomando en cuenta una serie de factores tales como su amistad y el parentesco que les une, todo lo cual fue resumido en el acto de la audiencia oral de apelación.

La representación judicial de la parte contraria, en el escrito de contestación presentado ante esta alzada, expone que ciertamente el abogado N.C. no poseía cualidad jurídica para la promoción de pruebas, pero que tal como se desprende del folio 44, en la audiencia de sustanciación de fecha 14 de junio de 2011, en el punto tercer establece “con respecto a las pruebas testimoniales promovidas por ambas partes, se ordena su incorporación y admisión como medio de prueba en el presente procedimiento y quedará a la apreciación de la jueza de juicio”; lo que contradice lo alegado respecto al no pronunciamiento por parte del a quo.

Sostiene que los testigos C.P., R.P. y J.P., fueron tomados en cuenta por cuanto según el a quo “aportaron elementos de convicción y fueron valorados conforme a lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”; y que por lo expuesto, niega, rechaza y contradice lo alegado en el escrito de fundamentación de apelación en todos y cada uno de sus términos, resumido de la misma forma en el acto oral de la audiencia de apelación.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tal como quedó explanado en el capítulo anterior de este fallo, como fundamento del recurso interpuesto, interpreta esta alzada que en primer lugar, el punto a resolver está centrado al señalar la recurrente que el abogado de la demandante, se adjudicó el carácter de apoderado sin poseer cualidad jurídica, situación sobre la cual el a quo no emitió pronunciamiento, tanto en el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2011 como en el del 23 de mismo mes y año; que se está en presencia de la falta de dos presupuestos como requisitos esenciales establecidos en el ordinal 8° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y en reiteradas jurisprudencias, que uno es la cualidad jurídica y la otra, la admisión o no de cualquier acto realizado por alguna de las partes en el juicio; que en el presente caso, el a quo se expresó claramente con respecto a la falta de cualidad jurídica del abogado de la parte demandante y la no admisión del escrito de pruebas presentada por éste; que teniendo como fundamento la importancia de la actividad probatoria del proceso bajo la estimación de que estas son la v.d.p. mismo, toda vez que de allí se desprende la verdad de los hechos en un juicio, llegándose a afirmar que sin pruebas no hay proceso, por tanto, al no haber sido admitido el escrito, pierde todo su valor legal, quedando sin efecto al no haber sido admitido por el Juez de Sustanciación, y siendo evacuadas las testimoniales en la audiencia de juicio, la impugnación realizada, es parte de su derecho a la defensa.

En relación a este particular, esta alzada puntualiza lo siguiente:

De la revisión de las actas procesales que integran el presente caso, puede constatarse que en la oportunidad en que el abogado N.C.P., presentó el escrito de pruebas, no constaba en actas poder que le acreditara el carácter de apoderado judicial del actor; observando que ante tal circunstancia, por auto dictado en fecha 11 de marzo de 2011, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no se pronunció sobre las pruebas promovidas por cuanto observó que el mencionado abogado no poseía el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y dada la impugnación realizada por la representación judicial de la parte demandada por escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2011, el Juez de Primera Instancia en sustanciación resolvió no pronunciarse con respecto a la impugnación efectuada por cuanto se desprendía del auto de fecha 11 de mayo de 2011, que el referido escrito de pruebas no había sido admitido.

Sin embargo, se desprende del acta levantada con motivo de la celebración de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, que corre inserta a los folios 41 al 44 de estas actuaciones, en presencia de las partes y de los abogados que les asisten y representan, el Juez de la causa, resolvió que: “No se ordena la materialización de pruebas, en virtud de que las promovidas, por su naturaleza son documentales y testimoniales, las primera son admitidas en el presente acto e incorporadas al proceso y las segundas (sic.), se materializan en la Audiencia de Juicio”; asimismo, dispuso con respecto a las pruebas testimoniales promovidas por ambas partes: “se ordena su incorporación y admisión como medios de pruebas en el presente procedimiento y quedará a la apreciación de la Jueza de Juicio”; sin que conste en la referida acta ninguna manifestación o alegato por parte de la representación judicial de la demandada en cuanto a la admisión de las pruebas indicadas.

Asimismo, se observa que en la celebración de la audiencia de juicio estuvo presente la parte demandante asistida del abogado N.C.P., y la abogada D.R. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, al requerir la Juez actuante por secretaría indicar los medios probatorios presentados por las partes, la Secretaria expuso que las pruebas promovidas por la parte demandante consistían en copias certificadas de acta de matrimonio de la pareja en divorcio y las actas de nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio NOMBRES OMITIDOS y, la prueba testimonial de los ciudadanos C.E.P.A., R.A.P.R. y J.R.P.M.. Y por la parte demandada, la prueba testimonial de los ciudadanos E.R., YOL M.S., A.B. y S.B..

Iniciado el contradictorio, la Juez de Juicio procedió a ordenar la entrada de cada uno de los testigos promovidos por la parte demandante, a quienes previo el juramento de Ley y demás formalidades respondieron en forma individual y separada al interrogatorio que a viva voz le formuló el abogado que asistía a la parte demandante y promovente.

Consta que concluido el interrogatorio de cada uno de los testigos promovidos por la parte actora, le fue concedido el derecho de palabra a la apoderada judicial de la parte demandada, quien sin reserva alguna interrogó a los testigos, finalizado el interrogatorio incorporó las pruebas documentales y seguidamente concedió a las partes la oportunidad para hacer sus observaciones respecto al material probatorio; dejando constancia que: “Las partes no realizaron ninguna observación respecto a las pruebas”. Concluida ésta fase, la juzgadora concedió nuevamente un lapso de quince minutos a las partes, para hacer sus conclusiones. Seguidamente, la actora presentó sus conclusiones y solicitó la declaratoria con lugar a su demanda; acto seguido, la apoderada judicial de la parte demandada hizo lo propio y manifestó no estar de acuerdo en la demanda de divorcio por cuanto lo alegado en la demanda y lo dicho por los testigos es falso, que conocen a su representada desde que estaba pequeña y ella no es una persona como la están describiendo, que es una persona decente y no sabe por qué dicen esas cosas de ella, que entre la pareja debe haber respeto y verdad, que todos mintieron que si la señora hubiese llegado temprano se hubiese defendido, que hubo la intención de llegar a algún acuerdo conciliatorio en materia de obligación de manutención pero el señor no quiso y siempre se escondió en los procesos judiciales, que le mandó a decir que no iba a hablar con ella, por todo eso, “pido a este tribunal que se dicte sentencia.” Con estos antecedentes en su oportunidad el a quo dictó en forma oral el dispositivo del fallo declarando con lugar la demanda de divorcio.

Para resolver este punto, es necesario citar que el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a la fase de sustanciación, dispone:

El día y hora señalados por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tendrá lugar la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, previo anuncio de la misma. (…).

El juez o jueza oirá las intervenciones de las partes, primero la parte demandante y luego la parte demandada, permitiéndose el debate entre ellas bajo su dirección. Sus intervenciones versarán sobre todas y cada una de las cuestiones formales, referidas o no a los presupuestos del proceso, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal, especialmente para evitar quebrantamientos de orden público y violaciones a garantías constitucionales como el derecho a la defensa y a la Tutela judicial efectiva. Las observaciones de las partes deben comprender todos los vicios o situaciones que pudieran existir, so pena de no poder hacerlos valer posteriormente. El juez o jueza debe decidir en la misma audiencia todo lo conducente.

En esta misma fase de sustanciación de la audiencia preliminar, una vez resueltas las observaciones de las partes sobre las cuestiones formales ya mencionadas, se deben ordenar las correcciones, los ajustes y proveimientos que sean necesarios, los cuales deben ser tramitados e implementados con la mayor diligencia y prontitud, sin que para ello se detenga el proceso, a menos que por efecto de lo decidido por el juez o jueza sea necesario llamar a terceros interesados indisolublemente en la causa. (…).

Al respecto, observa esta alzada que llegada la oportunidad de la audiencia de juicio, se levantó acta al efecto, de la cual se desprende que en la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte demandante, estuvo presente la apoderada judicial de la demandada, teniendo acceso al debido proceso, el derecho a la defensa y al contradictorio (folios 53 al 61), quien en ejercicio de ese derecho al contradictorio procedió a repreguntar a los testigos, sin hacer ninguna referencia sobre el particular en sus observaciones y conclusiones referente a la recepción y promoción de las referidas testimoniales.

En sintonía con lo antes dicho, dispone el Primer Aparte del artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, antes citado, que: “Las observaciones de las partes deben comprender todos los vicios o situaciones que pudieran existir, so pena de no poder hacerlos valer posteriormente. El juez o jueza debe decidir en la misma audiencia todo lo conducente.” Es así que, al haber sido silenciada en la audiencia de juicio la situación observada por la recurrente ante esta alzada, queda desechada por la disposición básica para el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso contenido en la precitada norma; pues está demostrado plenamente que a la parte demandada se le garantizó sus derechos constitucionales al debido proceso, al contradictorio y el derecho a la defensa; siendo que la situación esgrimida ante esta alzada sobre la recepción de la prueba testimonial, quedó subsanada ante la comparecencia del demandante con su abogado asistente, en tanto que, la parte demandada ni su apoderada judicial no impugnaron ante el a quo la evacuación de las referidas testimoniales.

De modo que, al haber omitido la parte demandada alguna observación en su propio interés en el acto de la audiencia de juicio, no puede ahora impugnar la validez del acto procesal de la evacuación de las referidas testimoniales a través de uno de los fundamentos de su recurso, por lo que el alegato formulado ante esta alzada por la recurrente, no prospera en derecho. Así se declara.

Por otro lado, plantea la recurrente que los artículos 477 y 478 del Código de Procedimiento Civil, establecen claramente las inhabilidades absolutas y relativas para testificar en juicios, que los testigos evacuados fueron cuñados del demandante; que el artículo 480 del mismo Código establece taxativamente que no pueden declarar a favor de las partes los parientes consanguíneos o afines, los primeros hasta el cuarto grado y los segundos hasta el segundo grado, exceptuándose cuando se trate de de probar parentesco o edad, y ese no es el caso, por lo que habiendo sido esposos de dos hermanas del demandante, les une el parentesco por afinidad. Que los testigos mintieron en sus declaraciones contra la demandada y erradamente quisieron favorecer al demandante, que hubo mucha contradicción en las mismas, expresándose de una forma ofensiva y hasta personal, denigrándola el testigo C.E.P.A., y confirmando la buena relación existente entre él y el actor; y, en relación al testigo R.A.P.R., igualmente se expresa de una manera despótica y desagradable, declarándose enemigo de la demandada y confesando la relación amistosa que le une al actor; por todo lo cual, solicita sean desestimadas sus deposiciones y declarada su inhabilidad.

En cuanto a la testimonial jurada rendida por el ciudadano J.R.P.M., plantea que el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, establece claramente que el amigo íntimo no puede testificar a favor de aquellos con quienes les comprendan estas relaciones, por lo cual debe desestimarse su declaración y declarar la inhabilidad de la misma; que las referidas declaraciones no merecen fe, ya que por un lado, dicen una serie de mentiras sobre la demandada, y por la otra, declaran el lazo de amistad que existe entre los testigos y el actor, lo que los hace sospechosos de parcialidad, solicitando desechar los mismos con base a su experiencia y la confiabilidad que sus declaraciones le merezcan a esta Juzgadora, tomando en cuenta una serie de factores tales como su amistad y el parentesco que les une.

A seguidas, corresponde analizar el material probatorio cursante en autos:

Documentales:

- Ambas partes, promovieron la copia certificada del acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos N.J.S.D.B. y C.E.B.H., por ante la Prefectura del Municipio Autónomo Cabimas del Estado Zulia.

- Igualmente, ambas partes promovieron copia certificada de actas de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, y los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, documentos que no siendo impugnados conservan el carácter de documentos públicos dejando demostrado el vínculo matrimonial existente entre la pareja de autos y la filiación existente entre los hijos comunes todos menores de edad.

Testimoniales:

- La parte demandante, con la demanda, promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos C.A.C.P., L.M.P. y A.J.A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 10.085.459, 5.175.025 y 12.694.059, respectivamente, todos domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia, dejando sin efecto las mismas, tal como se desprende de vuelto del folio 25 de este expediente. Asimismo, dentro del lapso probatorio promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos C.E.P.A., R.A.P.R. y J.R.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.635.347, 5.714.298, y, 7.960.763, respectivamente, y domiciliados todos en el municipio Cabimas del estado Zulia, siendo preguntados acerca de los hechos atinentes, si conocían a los ciudadanos C.E.B.H. y N.J.S.N.; sobre la relación existente entre ambos; si conocen el domicilio conyugal; si conocen la cantidad de hijos en común que tienen; sobre el cumplimiento de la obligación por parte del progenitor; sobre el trato de la progenitora para con el ciudadano C.E.B.H., sobre el tiempo que tienen separados y sobre la relación de la pareja.

En relación a las testimoniales rendidas, plantea la recurrente que los artículos 477 y 478 del Código de Procedimiento Civil, establecen claramente las inhabilidades absolutas y relativas para testificar en juicios, que los testigos evacuados fueron cuñados del demandante; que el artículo 480 del mismo Código establece taxativamente que no pueden declarar a favor de las partes los parientes consanguíneos o afines, los primeros hasta el cuarto grado y los segundos hasta el segundo grado, que el artículo 478 del mismo Código, establece claramente que el amigo íntimo no puede testificar a favor de aquellos con quienes les comprendan estas relaciones, por lo cual debe desestimarse su declaración y declarar la inhabilidad de los testigos.

Para el presente análisis, hace suyo esta alzada el criterio sustentado en sentencia de fecha 19 de febrero de 2001, por la ya extinguida Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al expresarse en los siguientes términos:

(…). Los conflictos de familia se caracterizan por lo privado, es decir porque su formación y desarrollo se produce dentro de la esfera de la intimidad del hogar, tales acontecimientos puede ser que se mantengan indefinidamente desconocidos fuera de los muros del hogar, pero el hecho de que se ventilen públicamente no los hace inexistentes, ni tampoco dejan de afectar a los miembros del grupo familiar. De manera que el Juez que conoce de ellos a partir de la pretensión de una de las partes, no podrá emitir un pronunciamiento sin antes indagar la certeza o veracidad de acontecimientos internos ocurridos en la vida familiar.

La prueba de tales hechos resulta particularmente difícil en la instancia judicial, por cuanto ocurrieron en el pasado y, en muchos casos, no dejaron huella alguna. Por lo que la referencia testimonial se revela de gran importancia. Por las características referidas estos hechos generalmente solo presenciados, precisamente, por las personas más estrechamente vinculadas a las partes, sea por lazos de parentesco, por amistad o por dependencia laboral; lo cual convierte a estos testigos en los únicos que pueden traer al conocimiento del Juez lo acontecido. (…). La necesidad de testigos veraces para la convicción del Juez que conoce de los asuntos de familia, requiere de un cuestionamiento de la habilidad del testigo de aquellas personas que, aun estando vinculadas a los protagonistas del conflicto, son los verdaderos conocedores del drama familiar vivido y por lo tanto, son los testigos que realmente le aportarán información veraz al Juez de mérito.

A su vez el juzgador, de acuerdo al principio de la sana crítica, le corresponderá apreciar la veracidad, pertinencia y credibilidad de sus dichos. De manera que esta Corte Superior se ha planteado la importancia del examen de testigos que conforme a las reglas previstas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil serían inhábiles para aportar información sobre lo acontecido, y considerar la pertinencia de examinar testimonios de personas vinculadas a la intimidad del hogar en aras de procurar la búsqueda de la verdad real, el cual es uno de los principios contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para la interpretación de las normas sobre el procedimiento contencioso en asuntos de familia.

Desde este ámbito, al análisis de las respuestas dadas a las preguntas formuladas por el promovente y a las repreguntas de la parte contraria, así como el interrogatorio realizado por el Tribunal, se constata que los testimonios rendidos por los mencionados testigos, resultaron precisos y concordantes entre sí, al establecer que les constaba como ocurrieron los hechos atestiguados, explicando cómo y por qué conocieron los hechos y circunstancias, que la pareja está separada desde el 2005, que el progenitor tiene una relación normal con sus hijos y se llevan muy bien ya que siempre se ven, que ellos ahora deben ser amigos y nada más, que la separación se dio por el carácter de ella, que se cansaron de ver discusiones. El primero respondió al ser repreguntado que tiene tiempo que se divorció de quien era su esposa que es hermana del señor Carlos, que tiene una relación normal con el señor Carlos, repreguntado el tercero de los testigos respondió que los conoce hace más de treinta años, que se crió junto con el señor, que ellos construyeron su casa en el terreno de la casa de los padres de la señora Nereida, que tenían muchos roces por ser ella de mal genio, que se ven porque viven en el mismo sector.

Al respecto se observa que, no se evidencia que los testigos hayan caído en contradicciones con lo manifestado en su interrogatorio, al ser interrogados por el Tribunal responden que aún están casados, que ellos tienen muchos años separados, desde el 2005, tales testimonios permiten a esta juzgadora llegar a la convicción firme y certera que la pareja vive separada, que existe abandono de los derechos conyugales sin quedar demostrado quien fue el cónyuge culpable, en consecuencia, tales apreciaciones al ser concordantes con el libelo de demanda, llevan a que las testimoniales rendidas merezcan fe, con valor probatorio en relación al abandono por parte de uno de los cónyuges sin demostrar quién fue el culpable, quedando desestimados los alegatos sobre este particular referidos por la recurrente sobre la apreciación de las testimoniales rendidas. Así se declara.

Consta de las actas procesales, que el adolescente NOMBRE OMITIDO, dio su opinión en el asunto que le concierne, manifestando que estudia ingeniería en sistemas, segundo semestre en el I.U.P. S.M., que va saliendo bien, que sólo tuvo un problema con una materia que no pudo ver y le quedó porque le chocaba con el horario del INCE, que también está allí como aprendiz, Refiere que vive con su mamá N.S. y con sus hermanas EMILY y M.E.B.; que los gastos de su casa los aporta su papá por el embargo que le tiene su mamá, que el trabaja en PDVSA. Que los gastos de inscripción y mensualidad de la universidad los costea su papá, que los de útiles escolares a veces los costea el mismo con lo que le pagan en el curso, que si no le dice a su papá o a su mamá porque ella también trabaja y ellos le ayudan con eso. Asimismo, refirió que sus padres tienen más de seis años de separados, que piensa que si ellos tomaron esa decisión él los respeta, que su papá vive con otra pareja, que sus padres no se comunican, solo lo necesario, en caso de que estén ellos de por medio, que visita a su papá, que a veces va para su casa, que él lo va a buscar en el curso o en la universidad y luego lo deja en su casa y ahí el saluda a sus hermanas (folio 50 y 51). De la opinión rendida por el adolescente se infiere que existe buena comunicación entre él y su progenitor.

Igualmente, se desprende de actas que llegada la oportunidad fijada para escuchar la opinión de las adolescentes NOMBRE OMITIDO y la niña NOMBRE OMITIDO, no comparecieron ante el a quo (folio 52).

Con vista al material probatorio aportado por las partes, se observa lo siguiente:

La acción intentada para disolver el vínculo matrimonial está fundamentada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, la cual trata del abandono voluntario; así, el divorcio se concibe como un castigo para el cónyuge que ha trasgredido en forma grave, intencional e injustificada, sus deberes conyugales. Es por ello, que en caso de abandono el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge inocente, posibilidad que se limita a ciertas causales expresamente establecidas, que se supone resumen todo lo que hace imposible el mantenimiento del vínculo matrimonial. En estos casos, hay un cónyuge que ofende y un cónyuge inocente; la acción de divorcio corresponde a éste último, en el presente caso, de las testimoniales rendidas sólo está demostrado que ambos cónyuges viven separados desde hace aproximadamente más de cinco años.

Ahora bien, en la recurrida se aplicó el razonamiento de declarar el divorcio bajo la concepción del divorcio como una solución; en criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000, “Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetración de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aún contra su voluntad”.

Sobre aplicación de la teoría del divorcio solución al caso de autos, es de advertir que la posición inicial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 192 de fecha 26 de julio de 2001, fue a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

Igualmente, la misma Sala en sentencia N° 192 de fecha 26 de febrero de 2004, al ratificar lo expuesto en el fallo antes citado, dejó sentado lo siguiente:

(…), cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. Mutatis mutandi, en el presente caso la solución es el divorcio; y así se declara.

Esta posición de la Sala de Casación Social fue aclarada más recientemente en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en la cual estableció lo siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial” .

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código-.

Se entiende en esta forma, que para que prospere la aplicación de la doctrina del divorcio solución, es necesario que una de las partes alegue y pruebe una o algunas de las causales de disolución del matrimonio taxativamente establecidas en el Código Civil, situación que se cumple en la presente causa, pues la causal invocada por la parte actora, si bien no resultó comprobado quién es el cónyuge culpable del abandono, de las testimoniales rendidas resultó demostrado que existe una separación de los cónyuges, que conviven en residencias separadas aproximadamente desde el año 2005, por tanto existe un abandono de los deberes conyugales como es la cohabitación, razón por la cual es procedente la aplicación de la doctrina del divorcio solución. Así se decide.

En consecuencia, con vista a las conclusiones antes expuestas, en el dispositivo del presente fallo se declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y se confirmará la sentencia recurrida.

V

DE LA OBLIGACION DE MANUTENCION

En relación a la obligación de manutención observa esta alzada que si bien fueron escuchados los argumentos de las partes y revisadas las actas procesales, no encuentra quebrantamiento de normas de rango constitucional ni legal, que conlleve a la nulidad ni revocatoria de la recurrida, llegando a la conclusión que ha quedado antes expuesta; sin embargo, se aprecia que en la recurrida el a quo dispuso que en relación a la obligación de manutención no hace pronunciamiento por cuanto las partes han manifestado que este concepto se está llevando en asunto separado, y por cuanto en autos no existe constancia del monto provisional de la obligación de manutención que se encuentra en litigio, esta alzada considera pertinente en protección del interés superior de la niña y los adolescentes hijos de la pareja, dejar expresamente establecido el quantum mínimo que por obligación de manutención debe aportar el progenitor a sus hijos mientras sea dictada la sentencia en el procedimiento de obligación de manutención al cual se alude en actas.

En este sentido, se aprecia del interrogatorio formulado a la cónyuge demandada que al serle preguntado qué hace, respondió que estudia sexto semestre de Contaduría Pública en LUZ, es Técnico Superior y trabaja por su cuenta vendiendo con Catálogos; interrogada sobre cuánto estima son los gastos mensuales de sus tres hijos, respondió de dos mil a dos mil quinientos bolívares mensuales lo que comprende la manutención; al inquirir sobre cuánto aporta el progenitor, respondió que alguna vez depósito tres mil bolívares, que aporta mensualmente dos mil bolívares para sus tres hijos.

Seguidamente al ser interrogado el cónyuge demandante, sobre el lugar de trabajo, respondió que trabaja en PDVSA, que entrega dos mil bolívares mensuales para la manutención de sus hijos, le compra uniformes escolares y en diciembre les da dos mil bolívares para cada uno de sus hijos, y la asistencia médica por la empresa, que paga la Universidad del hijo mayor y un curso de inglés, que gana seis mil quinientos bolívares mensuales más el bono sin tomar en cuenta las deducciones; que la madre cuida a los hijos y cuando va a clase o diligencias personales los cuidan los abuelos maternos, pero él está dispuesto a hacerlo de ser necesario, refiere que los apoya más de lo que pueda decir un acuerdo de manutención por estar consciente de sus obligaciones para con sus hijos.

En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto por ambos progenitores y los elementos para la determinación rendidos en la audiencia de formalización de la apelación, el Tribunal estima razonable fijar la cantidad de dos mil quinientos bolívares mensuales que el progenitor debe aportar a sus tres hijos, los cuales deberá entregar a la progenitora los primeros cinco días de cada mes, más dos cuotas adicionales en el mes de septiembre para gastos de inicio del año escolar y tres mensualidades adicionales en el mes de diciembre para gastos propios de la época, respecto a los gastos médicos serán suministrados por el progenitor de acuerdo con los beneficios de la Contratación Colectiva y en caso contrario serán de acuerdo con su capacidad económica. Así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. 2) CONFIRMA con la motivación dada por esta alzada, la sentencia dictada en fecha primero de agosto de 2011, por la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, que declaró con lugar demanda de divorcio incoada por el ciudadano C.E.B.H., contra la ciudadana N.J.S.N., incluyendo los aspectos relacionados con el ejercicio de la P.P. y la Responsabilidad de Crianza cuyo ejercicio será ejercido conjuntamente por ambos progenitores; el ejercicio de la Custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza será ejercido por la madre con el Régimen de Convivencia familiar amplio para el padre. 3) MODIFICA la recurrida en lo que concierne a la Obligación de Manutención para la niña NOMBRE OMITIDO y los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, y FIJA la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES MENSUALES (Bs. 2.500,oo) que el progenitor debe aportar a sus tres hijos, cantidad de dinero que debe entregar a la progenitora los primeros cinco días de cada mes, más dos cuotas adicionales en el mes de septiembre para gastos de inicio del año escolar y tres mensualidades adicionales en el mes de diciembre para gastos propios de la época; los gastos médicos serán suministrados por el progenitor de acuerdo con los beneficios de la Contratación Colectiva y en caso contrario serán de acuerdo con la capacidad económica del progenitor. 4) NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Temporal,

D.U.R.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “19” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria Temporal,