Sentencia nº RC.000036 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Febrero de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2010-000394

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En el juicio por ejecución de hipoteca seguido por la sociedad mercantil BANCARIBE CURACAO BANK, N.V., representada judicialmente por los abogados A.M.F.F. y E.A.D., contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA 88, S.A., representada judicialmente por los abogados Roquefélix Arvelo Villamizar, H.F., M.V.M.D., J.L., K.M.F., A.S.M. y C.C.D.G.; el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2008, mediante la cual declaró sin lugar la apelación intentada por la parte demandada, confirmando así el auto de fecha 2 de junio de 2006, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, “…que fijó como monto definitivo de la condenatoria del fallo de fecha 17 de febrero de 2005, la experticia complementaria de fecha 28 de junio de 2005…”. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, confirmó “…tanto el auto de fecha 28 de junio de 2005, como las dos experticias complementarias realizadas en fecha 16-11-05 y 29-3-06, respectivamente…”.

Contra la referida sentencia de la alzada, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto del 28 de junio de 2010, y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Al amparo de lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la recurrida quebrantó las formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa, con infracción de los artículos 15 y 206 eiusdem, así como el artículo 1.114 del Código de Comercio.

Para demostrar la existencia de la infracción, el recurrente formuló las siguientes consideraciones:

…Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio infracción de los artículos 15 y 206 del mismo Código, en concordancia con el artículo 1.114 del Código de Comercio.

…Omissis…

El caso es que el juez de la recurrida negó la apelación ejercida por esta representación, contra el auto de fecha 2 de junio de 2006, que resolvió el reclamo efectuado por mi mandante contra la experticia complementaria del fallo, por considerar que tal apelación había sido planteada extemporáneamente por tardía, y es que tal apelación fue ejercida por esta representación al cuarto día de despacho siguiente de aquel en que comenzó a correr el lapso para recurrir, siendo que, de acuerdo con la recurrida, el lapso para proponerla era de tres días de despacho, por tratarse, a su parecer, de una sentencia interlocutoria de carácter mercantil.

En efecto, siendo que el juez de la recurrida consideró que el auto que resolvió el reclamo efectuado, era una decisión interlocutoria de carácter mercantil, entonces determinó que de conformidad con el artículo 1.114 del Código de Comercio, la apelación debió haber sido planteada dentro de los tres días de despacho siguientes a que constó en autos la notificación de las partes, y no al cuarto día como ciertamente se planteó. De allí que la recurrida declaró extemporánea la apelación y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado, sin fórmula de análisis y juzgamiento, dejando al recurso de apelación sin eficacia jurídica. En sus propias palabras:…

…Omissis…

…es el caso que yerra el tribunal de alzada al considerar como interlocutorio al auto apelado de 2 de junio de 2006, pues siendo éste un auto que resuelve un recurso de reclamo presentado por esta representación contra la experticia complementaria del fallo, tal auto se debe asimilar a una sentencia con carácter de definitiva, porque causa un gravamen irreparable y pone fin al procedimiento.

A lo anterior se suma el hecho de que, según la jurisprudencia y la doctrina patria, la sentencia que decide el reclamo contra la expertica complementaria del fallo, forma parte de la sentencia condenatoria, con la cual integra una unidad. En palabras de la Sala de Casación Civil:…

…Omissis…

Con todo, el tribunal de alzada no consideró al auto apelado como definitivo, sino como un auto interlocutorio y, en consecuencia, al haber sido interpuesta la apelación al cuarto día, entonces lo declaró extemporáneo por tardío. Ello constituye un yerro grave del tribunal y un quebrantamiento de formas procesales, pues la apelación ha debido ser tramitada, pues tratándose de un auto que se equipara a una sentencia definitiva, entonces el lapso para apelar era de 5 días hábiles.

Con tal forma de proceder, la alzada coartó y menoscabó el derecho de apelación que le asistía a mi representada, dejándola indefensa, infringiendo así el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:...

…Omissis…

En efecto, al reputar extemporánea por tardía la apelación ejercida por esta representación contra el auto de fecha 2 de junio de 2006, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se menoscabó el derecho de defensa de mi mandante, porqué la Alzada dejó entonces de examinar los serios y fundados alegatos de hecho y de derecho que mi representada formuló para impugnar la decisión del a-quo, los cuales, de haber sido conocidos y examinados por la alzada, seguramente la hubieran llevado a declarar con lugar la apelación y en consecuencia anular el auto de fecha 2 de junio de 2006, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…

. (Negritas de la Sala).

Como puede observarse de la precedente transcripción, el formalizante sostiene que la recurrida quebrantó las formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa, con infracción de los artículo 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 1.114 del Código de Comercio, toda vez que, en su criterio, el juez de alzada “…negó la apelación…” ejercida por la parte demandada, en fecha 12 de junio de 2006, contra la decisión de fecha 2 de junio de 2006, que resolvió la experticia complementaria del fallo, con base en que esa sentencia “…era una decisión interlocutoria de carácter mercantil…”, por lo que dicha apelación “…debió haber sido planteada dentro de los tres días de despacho siguientes a que constó en autos la notificación de las partes, y no al cuarto día como ciertamente se planteó…”, y que en razón de ello, la declaró extemporánea por tardía.

En ese sentido considera el formalizante, que el juez de alzada yerra en su decisión, pues a su parecer, éste debía tomar en cuenta que la sentencia apelada es un auto que resuelve un reclamo presentado contra la experticia complementaria del fallo, por lo cual ha debido asimilársele a una sentencia con carácter de definitiva, debido a que causa un gravamen irreparable y pone fin al procedimiento, sumado al hecho de que dicho auto forma parte de una sentencia condenatoria. En consecuencia, en criterio del recurrente, ha debido concederse un lapso de cinco (5) días en lugar de tres (3), para ejercer la respectiva apelación y por consiguiente declararla tempestiva.

Para decidir, la Sala observa:

La Sala, ha sido constante al señalar que existe quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales que menoscaban el derecho de defensa, cuando por acción u omisión del juez, se conceden preferencias, se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la Ley o se niegan los permitidos en ella, en perjuicio de una de las partes. Asimismo, se considera vulnerado el mencionado derecho, si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; si se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el juez niega o cercena a las partes los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos, rompiendo así el equilibrio procesal en perjuicio de un litigante. (Ver entre otras, sentencia Nº 736, de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: Toyama Maquinarias, s.a. contra Apca Mantenimiento y Servicios, c.a., la cual reitera la decisión de fecha 30 de enero de 2008, caso: Rústicos Automundial, C.A. contra R.M.L.).

Por otra parte, considerando que el vicio denunciado versa, entre otros aspectos, sobre el artículo 1.114 del Código de Comercio, señalado por el formalizante como infringido, esta Sala, estima oportuno hacer al respecto los siguientes razonamientos:

El artículo 1.114 del Código de Comercio, establece que:

El término para apelar de las sentencias interlocutorias en que sea admitido el recurso será de tres días.

Para apelar de las sentencias definitivas será de cinco días...

.

Respecto a la norma jurídica precedentemente citada, esta Sala aprecia en primer término, que se trata de una disposición de carácter mercantil, aplicable a aquellos procesos que por mandato legal le corresponda. En este sentido, si la sentencia es interlocutoria, la apelación debe efectuarse dentro del lapso de tres días; pero si se trata de un fallo definitivo, se tendrán cinco días para apelar contra éste.

Asimismo destaca la Sala, que conforme a lo establecido en el artículo 1.119 del Código de Comercio, cuando el acto o procedimiento jurídico a llevar a cabo, no se encuentre previsto en el mencionado cuerpo normativo, se aplica lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. Un ejemplo de ello es el procedimiento de ejecución de hipoteca, el cual está regulado en el Libro Cuarto, Título I, Capítulo IV, artículos 660 al 665, del Código de Procedimiento Civil.

En otro orden de ideas, la Sala considera conveniente examinar el contenido del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual, en su parte in fine, dispone lo siguiente:

...En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

. (Negrillas de la Sala).

Sobre el contenido de la norma jurídica precedentemente citada, la Sala ha establecido mediante fallo Nº 038, de fecha 5 de marzo de 1997, caso: M.T. contra Auto Resortes Tuy, S.A., que “…la experticia complementaria del fallo ha sido considerada jurisprudencialmente como parte integrante de la sentencia definitiva que la ordena, motivo por el cual goza de la misma naturaleza que caracteriza este tipo de decisiones, y de acuerdo con ello los medios de impugnación que contra ella se ejercieran han de proponerse dentro de los lapsos previstos por la ley procesal civil para objetar los fallos definitivos…”.

Un criterio más reciente y análogo al anterior sobre el particular, es el expresado por la Sala en sentencia Nº 006, de fecha 29 de enero de 2004, caso Promotora Razetti, C.A. contra Champion Marine, C.A., reiterada en sentencia Nº 644, de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Caja de Ahorros del Personal de la Universidad Nacional Experimental “Francisco de Miranda” (CAPUNEFM), mediante el cual estableció que las decisiones de naturaleza especial a la que se contrae el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, es decir, relativa a la experticia complementaria del fallo, está integrada por dos partes, que se dictan en momentos distintos del proceso, una es la sentencia propiamente dicha y la otra es la experticia realizada por los peritos, siendo cada una de ellas una fracción cuya suma constituye la unidad del fallo, por tanto, es evidente que dicha sentencia es equiparable a los supuestos de las denominadas sentencias definitivas.

De allí que, conforme lo sostiene la Sala, no existe duda de que en esos casos, la apelación se admite libremente, es decir, en ambos efectos, ya que las partes tienen la facultad de reclamar contra la decisión de los expertos y luego impugnar el fallo que se produzca en relación con ello, mediante el ejercicio del recurso ordinario de apelación, el cual deberá ser oído en ambos efectos y remitir las actuaciones al juzgado superior, quien pronunciará la sentencia definitiva, y como antes se indicó, contra esta decisión se admite casación, por ser asimilable a una sentencia definitiva dictada en última instancia, toda vez que éste guarda un vínculo inescindible con la decisión que pone fin al juicio, por cuanto produce consecuencias concluyentes sobre la conformación de esta decisión, que comprometen directamente la suerte del contradictorio, y por consiguiente, el término que corresponde aplicar para apelar en su contra.

Por lo demás, la Sala debe velar por que todas las decisiones emanadas de cualquier tribunal del país, sean proferidas en armonía con los Postulados Constitucionales relativos a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los que se concibe el proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, capaz de garantizar los derechos e intereses de los ciudadanos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En ese sentido, en casos como el que hoy se examina, es imperativo proporcionar uniformidad en los trámites del proceso, a los fines de asegurar al justiciable una predictibilidad de las consecuencias jurídicas esperadas. Lo que significa, que un proceso, que por su especialidad, ha iniciado y se ha desarrollado en jurisdicción y conforme al régimen legal civil, debe terminar de la misma manera.

Así, en los casos donde se ordene tramitar el juicio con base a uno de los procesos contemplados en el Código de Procedimiento Civil, y durante el mismo sobrevenga una apelación, debe acordarse un lapso más amplio que el ofrecido en el artículo 1.114 del Código de Comercio, previsto para las sentencias interlocutorias, a los efectos de interponer el mencionado recurso ordinario, con el objeto de dar mayor protección al derecho a recurrir de la decisión. Es decir, un lapso de cinco (5) días, en lugar de tres (3), como lo prevé la referida norma mercantil, lo cual amplía las garantías para el ejercicio del derecho de defensa que tiene la parte, en este caso, expresado por el derecho a apelar de la sentencia.

Precisado lo anterior, la Sala considera necesario revisar los actos que tuvieron lugar en la secuela del juicio y que habrían estado vinculados a la extemporaneidad de la apelación denunciada, los cuales ocurrieron en forma cronológica de la siguiente manera:

Mediante auto dictado por el Tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2004, fue admitida la presente causa por el procedimiento de ejecución hipoteca, conforme a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 61 al 62 de la primera pieza).

En efecto, el decreto de ejecución mediante el cual, entre otras cosas, fue admitida la presente acción, señala lo siguiente:

…Vista la anterior demanda de ejecución de hipoteca, interpuesta por el BANCARIBE CURACAO BANK. N.V., antes denominada THE CARIBBEAN AMERICAN BANK N.V., contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA 88, S.A., el tribunal la admite en cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, intímese (sic) la sociedad mercantil INMOBILIARIA 88. S.A…

.

En fecha 16 de diciembre de 2004, ambas partes suscribieron transacción, consignada a los autos por diligencia de fecha 11 de enero de 2005, a través de la cual la demandada acordó, entre otras cosas, pagar a la demandante la cantidad de seiscientos sesenta y seis millones ciento setenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 666.178.958,20), monto del cual se cancelarían cuatrocientos millones de bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 400.000.000,oo), al momento de la celebración del mencionado arreglo, quedando pendiente el monto restante de doscientos sesenta y seis millones ciento setenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con 20/100, (Bs. 266.178.958,20), saldo éste que la demandada se comprometió a cancelar “…en ocho (8) días laborables continuos contados a partir de la firma del presente convenio y al cambio monetario vigente para la fecha de cancelación de la totalidad de la obligación vencida, más los intereses ordinarios y de mora que genere la mencionada cantidad hasta la total y definitiva cancelación de la misma, los cuales serán calculados según lo convenido en los contratos de préstamos cuyo pago…” se ha demandado…”. (Folios 143 al 145 de la primera pieza).

En fecha 17 de febrero de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, homologó la referida transacción. (Folios 158 al 160 de la primera pieza).

Mediante diligencia de fecha 21 de febrero de 2005, la parte demandante, alegando que la demandada no había dado cumplimiento a la obligación suscrita en la aludida transacción, solicitó al tribunal en el que cursa la causa, la respectiva ejecución voluntaria. (Folio 161 de la primera pieza).

Por auto de fecha 23 de febrero de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó la ejecución voluntaria solicitada. (Folio 162 de la primera pieza).

En fecha 14 de marzo de 2005, considerando que aún la demandada no había cumplido con el pago de la obligación contraída en la transacción, la parte demandante consignó diligencia, a través de la cual solicitó al tribunal de la causa, procediera con la ejecución forzada. (Folio 163 de la primera pieza).

En fecha 6 de abril de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, libró decretó de “medida ejecutiva de embargo” sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de quinientos cincuenta y ocho millones novecientos setenta y cinco mil ochocientos doce bolívares con veintidós céntimos (Bs. 558.975.812,22), “…que comprende el doble de la cantidad transada por las partes, más las costas de ejecución calculadas en un 10%…”; y si el embargo recayera sobre cantidades líquidas de dinero, el mismo sería hasta por la cantidad de doscientos noventa y dos millones setecientos noventa y seis mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares con dos céntimos (Bs. 292.796.854,02), “…que comprende la cantidad transada por las partes, más las costas calculadas prudencialmente por este tribunal en un 10%…”. (Folio 164 y su vto. de la primera pieza).

En fecha 8 de abril de 2005, la parte demandada presentó a los autos, diligencia en la cual expresa que para dar cumplimiento a la transacción celebrada el 16 de septiembre de 2004, consigna cheque por la cantidad de doscientos sesenta y seis millones ciento setenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 266.178.958,20), “…cantidad ésta que comprende el saldo total del capital pendiente por pagar según el indicado convenio…”. Asimismo, solicitó en la referida diligencia, que se fijara “…por experticia el monto de los intereses moratorios causados para su definitiva cancelación…” por cuanto las partes no habían podido ponerse de acuerdo al respecto. (Folio 167 de la primera pieza).

Por diligencia de fecha 11 de abril de 2005, la parte demandante solicitó se continuase con la ejecución forzosa de la sentencia, y que a tal efecto se efectuase corrección de la cantidad fijada en el decreto de embargo ejecutivo, por cuanto considera que el cheque consignado por INMOBILIARIA 88, S.A., no cubre la totalidad de la obligación, ni con lo estipulado en la transacción homologada. (Folios 169 al 170 de la primera pieza).

En ese sentido, la referida diligencia señala, entre otras cosas lo siguiente:

…A los fines de continuar con el embargo ejecutivo del bien inmueble hipotecado a mi representado por la sociedad mercantil INMOBILIARIA 88, S.A., acordado por este juzgado en fecha seis (6) de los corrientes, solicito se corrija la cantidad por la que este Despacho ordena practicar dicho embargo, por cuanto la cantidad que INMOBILIARIA 88, S.A., adeuda al BANCARIBE CURACAO BANK, N.V., al primero (1ero.) del presente mes de abril asciende a TRESCIENTOS SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 307.600.000,oo) según detallamos a continuación:…

. (Mayúsculas de la diligenciante y negritas de la Sala).

En fecha 13 de abril de 2005, la parte demandada presentó escrito, mediante el cual expresó, entre otros particulares, que considera de anatocista el cobro de intereses sobre intereses que se le pretende obligar a pagar con ocasión de la ejecución de la sentencia, argumentando al respecto que ya el monto de doscientos sesenta y seis millones ciento setenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con veinte céntimos, (Bs. 266.178.958,20), incluye los intereses derivados del capital más los intereses de mora, y calificando las cláusulas de la transacción de desproporcionadas y usurarias. Solicitó igualmente, que de conformidad con el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, se abriera la articulación probatoria prevista en el artículo 607 eiusdem. (Folios 172 al 181 de la primera pieza).

Por diligencia de fecha 21 de abril de 2005, la parte demandada consigna cheque de gerencia, por un monto de doscientos sesenta y seis millones ciento setenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 266.178.958,20), indicando que dicha cantidad constituye el “…saldo total del capital pendiente por pagar…” de acuerdo a lo suscrito en la transacción celebrada con la parte demandante. (Folio 188 de la primera pieza).

En fecha 26 de abril de 2005, la parte demandada, solicitó de nuevo al tribunal de la causa que ordenara abrir la articulación probatoria dispuesta en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar la inconformidad que alega la parte actora, sobre el pago de la obligación suscrita en la transacción. (Folios 190 al 197 de la primera pieza).

En fecha 6 de mayo de 2005, el tribunal de la causa acuerda abrir la articulación probatoria, de conformidad con el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 607 eiusdem. (Folio 198 y su vto. de la primera pieza).

En fecha 28 de junio de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó fallo en el que decidió la referida articulación probatoria. Mediante esta sentencia el juez concluyó que la demandada había convenido “…en pagar los intereses en la forma pactada en los contratos de préstamo objeto de la demanda…”, y en que éstos intereses fuesen calculados a través de una experticia, a cuyo efecto el tribunal ordenó computar “…desde la fecha en que debía efectuarse el pago del saldo deudor, es decir, desde el 29-12-2004, hasta la fecha del cálculo en cuestión, en los términos y forma establecida en los contratos de préstamos objetos de la demanda…”. En consecuencia, dicho juzgado declaró “…que la cantidad consignada por la parte demandada no cubre el saldo total adeudado, la cual deberá efectuarse al cambio de Bs. 2.150,00 por dólar…” y ordenó asimismo, “…realizar una experticia para determinar el monto de los intereses desde la fecha en que debió pagarse el saldo (29-12-2004) hasta la fecha en que se practique la experticia con base en los términos que las partes acordaron en los contratos de préstamos accionados…”. (Folios 329 al 337 de la primera pieza).

Mediante diligencias de fechas 30 de junio y 12 de julio de 2005, la parte demandada, Inmobiliaria 88, S.A., apeló de la decisión antes mencionada. (Folio 338 de la primera pieza).

En fecha 2 de junio de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fijó la condena en Bs. 331.519.244,62, estableció lo siguiente:

…se evidencia de los montos fijados en los informes que la diferencia entre ambos es ínfima. Por todo esto, y por cuanto los expertos encargados del informe pericial original no explanaron en su informe, los razonamientos o el porqué de esa diferencia; y en virtud de que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, señala que es el juez quien en definitiva fijará el monto total de la condenatoria, este despacho fija como monto definitivo de la condenatoria, la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL CUARENTA y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (331.519.244,62), monto fijado en el primer informe pericial. Así se decide.

En cuanto a la procedencia del recurso de apelación, es preciso acotar que la decisión a través del cual el juez fija el monto definitivo es apelable, no así el dictamen de los expertos tal y como se desprende de la última parte del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se NIEGA el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, toda vez que si bien es cierto que la apelación anticipada es tempestiva, no lo es cuando se ejerce antes de que el juzgador profiera la decisión contra la cual se aspira recurrir…

. (Mayúsculas del juez a quo y negritas de la Sala). (Folio 461 y su vto. de la primera pieza).

En fecha 12 de junio de 2006, la parte demandada apeló contra la decisión precedentemente referida, de fecha 2 de junio de 2006. (Folio 462 de la primera pieza).

En fecha 1 de agosto de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, considerando que la decisión contra la cual fue interpuesta la apelación ejercida por la parte demandada, tenía carácter de definitiva, determinó, de conformidad con lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que dicha apelación fue ejercida tempestivamente, y en consecuencia ordenó oírla en ambos efectos, por lo cual remitió las actuaciones al juzgado superior. (Folios 479 al 480 de la primera pieza).

En fecha 27 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia, en la que declaró sin lugar la apelación ejercida en fecha 12 de junio de 2006, por la parte demandada contra el fallo del juez a quo de fecha 2 de junio de 2006, confirmando así la referida sentencia de primera instancia, así como las decisiones de fecha 28 de junio de 2005, y las dos experticias complementarias realizadas en fecha 16-11-05 y 29-3-06. (Folios 532 al 540 de la primera pieza).

Expuestas como han quedado cada una de las actuaciones de interés para el estudio del presente caso, la Sala observa lo siguiente:

Que la presente causa fue admitida por el procedimiento de ejecución hipoteca, conforme a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Que a pesar de que los sujetos enfrentados en el proceso principal (banca e inmobiliaria), así como la actividad que dio origen a la obligación demandada (préstamo a interés de un banco a una inmobiliaria), dada su naturaleza comercial, están regidos por el Código de Comercio y por tanto son afín a la materia mercantil, todo el juicio, hasta llegar a la sentencia recurrida en apelación, fue seguido mediante el proceso de ejecución de hipoteca, contemplado en el Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicho proceso no se encuentra previsto en referido Código de Comercio.

Que una vez decretado el embargo ejecutivo, la demandada acordó mediante transacción, pagar a la parte actora, en un término de ocho días laborales continuos, la cantidad de Bs. 266.178.958,20, “…más los intereses ordinarios y de mora que genere la mencionada cantidad hasta la total y definitiva cancelación de la misma, los cuales serán calculados según lo convenido en los contratos de préstamos…”, transacción ésta que fue homologada el 17 de febrero de 2005. Pero al haber incumplido la demandada el acuerdo transaccional, fue decretada medida de embargo por el doble de la cantidad de doscientos sesenta y seis millones ciento setenta y ocho mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 266.178.958,20), más un 10%, por concepto de costas. No obstante, la demandada consignó cheque por la mencionada cifra (Bs. 266.178.958,20), en pago de lo que consideró el saldo total de su obligación. La demandante, en desacuerdo con ello, solicitó la ejecución forzada del auto homologatorio.

A tal efecto, la demandada solicitó abrir la articulación probatoria, con el fin de aclarar la discrepancia de la parte actora, en razón de lo cual, el juez de la causa decidió -el 28/6/05-, que la cantidad pagada no cubría el saldo adeudado y por tanto, ordenó practicar una experticia complementaria del fallo para fijar el monto definitivo de la obligación; contra este fallo la demandada apeló -el 30/6 y 12/7/05- y el juez a quo -el 2/6/06-, le negó este recurso, con base en que el dictamen de los expertos no era apelable, y fijó el monto definitivo de la condena en Bs. 331.519.244,62. Contra la referida decisión, la demandada apeló -el 12/6/06- al cuarto día de haberse dictado este auto y el juez de la causa -el 1.8.06-, ordenó oír esta apelación en ambos efectos. Finalmente, el juzgado superior -el 27/10/08- dictó sentencia -recurrida-, con fundamento en el artículo 1.114 del Código de Comercio, declarando sin lugar el recurso de apelación, por haberlo ejercido extemporáneamente por tardío.

De manera que, la decisión de fecha 2/6/05, apelada el 12/6/06, al igual que la recurrida, son fallos dictados en ejecución de sentencia que deciden sobre la experticia complementaria del fallo, y fija el monto total de la condenatoria del juicio.

Ahora bien, tal como fue mencionado anteriormente, en el caso que se examina, el formalizante denuncia que la decisión impugnada se encuentra viciada por quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales que menoscaban el derecho de defensa, por cuanto, en su criterio, el juzgador de alzada, “…negó la apelación…” ejercida por la parte demandada, en fecha 12 de junio de 2006, contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2006, por tratarse de “…una decisión interlocutoria de carácter mercantil…”, en cuyo caso, dicha apelación ha debido plantearse dentro de los tres días de despacho siguientes a que constó en autos la notificación de las partes, y no al cuarto día como en efecto se hizo, razón por la cual la declaró extemporánea por tardía, sin ofrecer análisis alguno sobre el fondo del conflicto y sin tomar en cuenta que la decisión apelada es un auto que resuelve un reclamo presentado contra la experticia complementaria del fallo, que forma parte de una sentencia condenatoria que pone fin al procedimiento y que al quedar firme, causa un gravamen irreparable. En tal sentido, considera el recurrente, que ha debido concederse un lapso de cinco (5) días en lugar de tres (3), para ejercer la respectiva apelación y por consiguiente declararla tempestiva.

A los fines de evidenciar la existencia del vicio delatado, la Sala pasa a transcribir a continuación parte de la decisión recurrida, la cual, sobre el punto bajo análisis, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…MOTIVA

Consta al folio 461 de las actas que conforman el presente expediente, auto que fuera dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de junio de 2006, mediante la cual, fijó el monto definitivo de la condenatoria del fallo dictado en el juicio que por ejecución de hipoteca intentare Bancaribe Curacao Bank, N.V. contra Inmobiliaria 88, S.A., bajo los siguientes términos:

…Omissis…

Ahora bien, vistos los términos en los cuales el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, fijó el monto definitivo de la condenatoria del fallo que homologó la transacción y los respectivos alegatos de las partes con respecto a los defectos que presuntamente adolece dicha decisión, esta alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Antes de resolver el fondo de la presente incidencia, este juzgado pasa a pronunciarse sobre el pedimento de la parte actora, referente a que se declare sin lugar la presente apelación, toda vez que presuntamente es extemporánea, por no ejercerse dentro del lapso previsto en el artículo 1.114 del Código de Comercio que reza lo siguiente:

El término para apelar de las sentencias interlocutorias en que sea admisible el recurso será de tres días…

En efecto, para determinar si el presente proceso es uno de naturaleza mercantil, se debe recurrir en primer término, a lo dispuesto en los artículos 1 y 2.23 del Código de Comercio, pues el primero de los nombrados establece que el Código de Comercio regula las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio aunque sean ejecutados por no comerciantes; y por otra parte, el artículo 2.23 eiusdem establece que son actos de comercio los contratos entre los comerciantes y sus factores o dependientes.

Siguiendo este orden, el artículo 1.090 del Código de Comercio establece la competencia mercantil a ser ejercida por los órganos jurisdiccionales de esta especialidad, y en tal sentido el ordinal primero del mencionado artículo establece que se rigen por la jurisdicción comercial todos los actos de comercio entre toda especie de persona.

Así las cosas, se aprecia que las partes en el presente proceso son dos personas jurídicas; la primera dedicada a la actividad bancaria o financiera (banco) y la segunda a la comercialización de inmuebles (inmobiliaria), de allí que siendo ambas personas jurídicas de carácter mercantil, no cabe la menor duda que las mismas son “comerciantes” y en el presente caso, el título que origina la presente demanda es un “acto de comercio” por lo tanto, los trámites y lapsos procesales deben ser necesaria y obligatoriamente, los establecidos en el Código de Comercio. Así se establece.

Por otra parte, se observa que el a quo, fundamentado en una sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de enero de 2004, en la cual se estableció que las sentencias que resuelven lo relativo a la experticia complementaria del fallo ordenada conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de trámite, tienen acceso a casación por considerarse sentencia definitiva, este juzgador observa que al determinar mediante el dispositivo jurisprudencial, que las sentencias que resuelven los (sic) relativo a la experticia complementaria del fallo, tienen acceso a casación por considerarse sentencias definitivas, solo se refiere al acceso a casación de las mismas, mas no a los lapsos procesales pertinentes para el ejercicio de los recursos que la Ley confiere a ellas, por cuanto las sentencias definitivas que (sic) materia mercantil tienen un lapso de cinco días para la interposición del recurso de casación, son las que resuelven el fondo del asunto debatido, las que dirimen la controversia, mientras que las sentencias interlocutorias son aquellas que, como la presente, se limitan a resolver un asunto incidental que en este caso, es la divergencia en cuanto al monto arrojado por la experticia complementaria ordenada en la sentencia y luego determinada por el a quo.

Ello así, debe este tribunal superior apartarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, del criterio sostenido por el a quo en cuanto a la interpretación de la sentencia aludida y considerar que en el presente caso, el lapso para interponer el recurso de apelación es el que establece el artículo 1.114 del Código de Comercio, es decir, de tres (03) días para apelar de las sentencias interlocutorias, con lo cual se entiende que si el recurso de apelación se ejerció al 4to. día de despacho (f. 479 vto.), el mismo fue ejercido extemporáneamente por adelantado (sic) y en consecuencia debe ser desechado y declarado firme el auto apelado. Así expresamente se decide.

CAPÍTULO III

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación intentada por la abogado M.V.M.D., anteriormente identificada, contra el auto de fecha 2 de junio de 2006, que fijó como monto definitivo de la condenatoria del fallo de fecha 17 de febrero de 2005, la experticia complementaria de fecha 28 de junio de 2005.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se confirma tanto el auto de fecha 28 de junio de 2005, como las dos experticias complementarias realizadas en fecha (sic) 16-11-05 y 29-3-06, respectivamente.

TERCERO: SE CONFIRMA, el auto de 2 de junio de 2006, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fijó como monto definitivo de la condenatoria del fallo de fecha 17 de febrero de 2005, la experticia complementaria de fecha 28 de junio de 2005…

. (Mayúsculas de la alzada).

Como puede observarse de la transcripción anterior, el tribunal de alzada denotó que la decisión apelada es un fallo dictado con ocasión de un juicio llevado a cabo por el procedimiento de ejecución de hipoteca, previsto en el Código de Procedimiento Civil.

Asimismo se pudo observar, que la recurrida en casación determinó que la sentencia apelada, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 2 de junio de 2006, aun cuando resuelve sobre la experticia complementaria del fallo, fija el monto definitivo de la condenatoria del fallo que homologó la transacción y pone fin al juicio, se la considera una decisión interlocutoria. De allí que, en el marco de un punto previo, el juzgado superior resolvió la tempestividad de la apelación ejercida por la parte demandada, en fecha 12 de junio de 2006, contra la decisión de fecha 2 de junio de 2006, convencido de que el trámite y lapso procesal aplicables al caso, debían establecerse conforme a lo dispuesto en el artículo 1.114 del Código de Comercio, es decir, 3 días, lo que lo llevó a concluir que dicha apelación fue ejercida extemporáneamente por tardía y en consecuencia, a desecharla.

Las anteriores consideraciones efectuadas por la Sala, ponen de manifiesto que el juez de alzada no advirtió que al tratarse la decisión apelada, de un auto relacionado con lo resuelto en la experticia complementaria del fallo y que fija el monto total de la condena a pagar por la demandada, el mismo ha de asimilarse en la categoría de las llamadas sentencias definitivas, toda vez que éste guarda un vínculo inescindible con la decisión que pone fin al juicio, por cuanto produce consecuencias concluyentes sobre la conformación de esta decisión, que comprometen directamente la suerte del contradictorio, y por consiguiente, el término que corresponde aplicar para apelar en su contra, conforme a lo previsto en el artículo 1.114 del Código de Comercio, será el de cinco días y no el de 3 como lo estableció la recurrida, pues con ello se cercenó el derecho al debido proceso de la parte demandada, colocándola en un estado de indefensión. Así se establece.

Aun más, a la luz de los principios Constitucionales, los cuales se inscriben en la necesidad de ser aplicados directamente y con primacía sobre el ordenamiento jurídico actual, a fin de proveer a los ciudadanos de un proceso al servicio de la justicia, es imperativo que en este caso y en casos análogos a este, se conceda un lapso de cinco (5) días para apelar de aquellas decisiones que sobrevengan en el transcurso del proceso, sean interlocutorias o definitivas, lo que obliga a esta Sala a desaplicar parcialmente lo dispuesto en el artículo 1.114 del Código de Comercio, solo en lo que respecta al lapso procesal para efectuar la apelación de sentencias interlocutorias, en aras de proporcionar un tiempo con mayor garantía al ejercicio del derecho fundamental a la defensa.

Con base en los razonamientos expuestos y en los criterios jurisprudenciales ut supra referidos al caso bajo análisis, la Sala considera que al negársele el recuso de apelación a la demandada, el juez de alzada quebrantó formas sustanciales del proceso, pues, se impidió a una de las partes ejercer uno de los recursos que la ley le otorga para defender sus derechos.

Por consiguiente, esta Sala declara procedente la denuncia, que con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, realizara el formalizante por infracción de los artículos 15 y 206 del mismo Código Adjetivo y 1.114 del Código de Comercio. Así se establece.

Finalmente, al haber prosperado una de las dos delaciones propuestas por defecto de actividad, la Sala no entrará a conocer y decidir la restante denuncia contenida en el escrito de formalización, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, ANULA el fallo recurrido, y Repone la causa al estado de que el juez superior que resulte competente, conozca el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en fecha 12 de junio de 2006 contra la decisión del tribunal de la causa, de fecha 2 de junio de 2006. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

Por haberse declarado procedente el recurso de casación, no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al juzgado superior de origen antes mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil once. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2010-000394 Nota: Publicado en su fecha a las

Secretario,