Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 2 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2012-000072

PARTE ACTORA: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo N° 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, acreditado y actuando como liquidador del BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominado LA MARGARITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., sociedad mercantil anteriormente domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo M.d.E.N.E., actualmente domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida por Acta inscrita en la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo M.d.e.N.E., en fecha 28 de noviembre de 1966, bajo el número 73, folio 126 al 129, Protocolo Primero, Tomo Segundo, sucesor a titulo universal del patrimonio de la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, C.A., la cual fue absorbida por fusión, y cuya última reforma de Estatutos Sociales fue realizada mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 22 de septiembre de 2004, inscrita ante el registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de febrero de 2006, anotado bajo el número 69, Tomo 1258-A.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ciudadano L.G.H.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.567.152, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.040.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadano M.J.C.S., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Casavilla con el N° UO-03, el cual forma parte de la zona Las Villas Oeste, sector La Aquavilla, en la ciudad de Lechería, Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui y titular de la cédula de identidad N° V-6.912.358.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.-

- & -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida provisional planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto dictado en esta misma fecha 02 de agosto de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoara el BANCO CANARIAS DE VENEZUELA C.A., BANCO UNIVERSAL, antiguamente denominado LA MARGARITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., contra el ciudadano M.J.C.S., ordenándose la intimación de la parte demandada, a fin de que apercibido de ejecución pague o acredite haber pago las cantidades demandadas.

Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.

En consecuencia, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la representación actora en su escrito libelar, que el ciudadano M.J.C.S., constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado, hasta por la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.700.000,00), sobre un (1) inmueble de su exclusiva propiedad, para garantizar el préstamo de dinero que le diera el intimante, como consta de documento debidamente registrado en fecha 22 de febrero de 2008, por ante el Registro Publico del Municipio T. D.B.U., Lechería del Estado Anzoátegui, agregado al Cuaderno de Planilla Forma 02, Adicional N° 6, inscrito bajo el número 115, Folio 325, que fue anexado marcado “B”.

Siendo el caso que la parte demandada ha incumplido con la obligación contraída procede a instaurar la presente pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin que la parte demandada pague las cantidades de dinero adeudadas, ejecutando así la Hipoteca Convencional constituida a su favor.

En el Titulo III denominado “DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR” del libelo, refirió la representación actora lo siguiente: “…A los fines legales de preservar los derechos e intereses de mi representada, y con el objeto de que no sean nugatorias la presente acción judicial, y no se obstaculice el cobro de las cantidades líquidas, vencidas y exigibles, y por cuanto, llenos como se encuentran los extremos del fommus bonus iuris y periculam in mora, del instrumento público de préstamo a interés con garantía hipotecaria, previsto y consagrado en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 588, Ordinal 3°, en conjunción con el artículo 600 y siguientes, solicito que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de autos, perteneciente al demandado, ciudadano M.J.C.S., antes identificado, en su condición de deudor y principal pagador hipotecario, y a su vez, con suma urgencia, se remita oficio a la Oficina de Registro Público del Municipio T. D.B.U., del Estado Anzoátegui, con sede en Lechería…”

- & -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-

De igual manera establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos. (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar el documento constitutivo de la Hipoteca objeto de ejecución, debidamente Registrado en fecha 22 de febrero de 2008, por ante el Registro Publico del Municipio T. D.B.U., Lechería del Estado Anzoátegui, agregado al Cuaderno de Planilla Forma 02, Adicional N° 6, inscrito bajo el número 115, Folio 325, que fue anexado marcado “B” del asunto principal del presente expediente, distinguido como AP11-V-2012-000801.

En fuerza de lo anterior, a juicio de quien sentencia, con el documento aportado por la parte solicitante de la medida, a saber: Documento de Constitución de Hipoteca, por parte de la representación judicial de la parte actora, considera esta Juzgadora que la presente demanda cumple con los requisitos concurrentes exigidos por la norma rectora para el decreto de las medidas preventivas, en particular la de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 588, y el artículo 661 todos del Código de Procedimiento Civil, se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente inmueble:

Un (1) lote de terreno y la casa-villa sobre él construida, distinguido con las letras y números UO-31, el cual forma parte de la zona Las Villas Oeste, Sector La Aquavilla, Jurisdicción del Distrito Sotillo, del Estado Anzoátegui; inscrito bajo el Código Catastral 03-21-01-UR-11-17-22-00-00-00, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el respectivo documento de parcelamiento del Complejo Turístico El Morro, que contiene las condiciones generales de venta, urbanismo y zonificación, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Distritos Bolívar y Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 27 de abril de 1973 y 15 de mayo de 1973, bajo los Nos. 16 y 37, folios 62 y 83, protocolo primero, Tomo Segundo. El citado terreno tiene una superficie de Un Mil Doscientos metros cuadrados (1.200 Mts.2), y sus linderos y medidas, son los siguientes: NORESTE: veinticinco metros (25 mts) con Avenida Número Uno; SURESTE: cincuenta metros con parcela N° UO-30; SUROESTE: veinticinco metros (25 Mts.) con canal; y NOROESTE: Cincuenta metros (50 mts.) con parcela UO-32. Dentro de los linderos señalados está comprendida una porción de agua, para el uso exclusivo del comprador, la cual está determinada en el plano de l parcela, la cual se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes bajo el N° 222, segundo trimestre del año 1975. La casa-villa es de estructura de concreto, techo de platabandas, paredes frisadas y pintadas, instalaciones eléctricas, instalaciones de aguas negras y aguas blancas y constan de las siguientes dependencias: Tres (03) Dormitorios con sus baños anexos, Una (1) Sala de Estudio, entrada de lancha, Tres (03) jardines, un garaje, una piscina y dos (02) pasillos; en total tiene una construcción aproximada de Cuatrocientos metros cuadrados (400 mts.2)

.

Dicho inmueble pertenece al demandado, ciudadano M.J.C.S., según documento debidamente Registrado en fecha 22 de febrero de 2008, por ante el Registro Publico del Municipio T. D.B.U., Lechería del Estado Anzoátegui, agregado al Cuaderno de Planilla Forma 02, Adicional N° 6, inscrito bajo el número 115, Folio 325, en tal sentido, se ordena Oficiar lo conducente a dicha Oficina de Registro Público, a fin de que se sirva estampar la nota marginal en el protocolo respectivo. Así se establece.

-&-

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoara el BANCO CANARIAS DE VENEZUELA C.A., BANCO UNIVERSAL, antiguamente denominado LA MARGARITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., contra el ciudadano M.J.C.S., DECLARA: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 588, y el artículo 661 todos del Código de Procedimiento Civil, se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente inmueble:

Un (1) lote de terreno y la casa-villa sobre él construida, distinguido con las letras y números UO-31, el cual forma parte de la zona Las Villas Oeste, Sector La Aquavilla, Jurisdicción del Distrito Sotillo, del Estado Anzoátegui; inscrito bajo el Código Catastral 03-21-01-UR-11-17-22-00-00-00, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan suficientemente en el respectivo documento de parcelamiento del Complejo Turístico El Morro, que contiene las condiciones generales de venta, urbanismo y zonificación, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Distritos Bolívar y Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 27 de abril de 1973 y 15 de mayo de 1973, bajo los Nos. 16 y 37, folios 62 y 83, protocolo primero, Tomo Segundo. El citado terreno tiene una superficie de Un Mil Doscientos metros cuadrados (1.200 Mts.2), y sus linderos y medidas, son los siguientes: NORESTE: veinticinco metros (25 mts) con Avenida Número Uno; SURESTE: cincuenta metros con parcela N° UO-30; SUROESTE: veinticinco metros (25 Mts.) con canal; y NOROESTE: Cincuenta metros (50 mts.) con parcela UO-32. Dentro de los linderos señalados está comprendida una porción de agua, para el uso exclusivo del comprador, la cual está determinada en el plano de l parcela, la cual se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes bajo el N° 222, segundo trimestre del año 1975. La casa-villa es de estructura de concreto, techo de platabandas, paredes frisadas y pintadas, instalaciones eléctricas, instalaciones de aguas negras y aguas blancas y constan de las siguientes dependencias: Tres (03) Dormitorios con sus baños anexos, Una (1) Sala de Estudio, entrada de lancha, Tres (03) jardines, un garaje, una piscina y dos (02) pasillos; en total tiene una construcción aproximada de Cuatrocientos metros cuadrados (400 mts.2)

.

Dicho inmueble pertenece al demandado, ciudadano M.J.C.S., según documento debidamente Registrado en fecha 22 de febrero de 2008, por ante el Registro Publico del Municipio T. D.B.U., Lechería del Estado Anzoátegui, agregado al Cuaderno de Planilla Forma 02, Adicional N° 6, inscrito bajo el número 115, Folio 325, en tal sentido, se ordena Oficiar lo conducente a dicha Oficina de Registro Público, a fin de que se sirva estampar la nota marginal en el protocolo respectivo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de agosto de 2012.-Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

C.M.G.C.

J.L.Z.

En esta misma fecha, siendo las tres y veintiocho minutos de la tarde (3:28 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se libró Oficio Nº: 518/2012. Asimismo se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA,

Abg. J.L.Z.

Asunto: AH19-X-2012-000072

INTERLOCUTORIA