Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 23 de Septiembre de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintitrés de septiembre de dos mil cuatro

194º y 145º

ASUNTO: KP02-R-2004-001035

DEMANDANTE: B.B. C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 1992, bajo el N° 44 Tomo 35-A Pro., cuya última modificación consta de asiento inscrito por ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 15 de agosto de 2002, bajo el N° 8, Tomo 125-A Pro.

APODERADA DEL DEMANDANTE: Abogada RORAIMA TRIAS DE PEREIRA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-3.954.203, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.829.

DEMANDADOS: A.R.G., venezolano, casado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.864.649, y E.B.A.H., venezolana, casada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.382.505, ambos cónyuges, domiciliados en esta Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.

APODERADAS DE LOS DEMANDADOS: Abogadas C.H.C. y C.E.F.P., de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.945.232 y 6.399.603 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.094 y 54.250.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON CARÁCTER DE DEFINITIVA.

En el juicio por Ejecución de Hipoteca intentado por la abogada Roraima Trias de Pereira, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad Mercantil B.B., C.A., plenamente identificadas, en contra de los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H. igualmente identificados, la cual fue estimada en la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 171.325.416,34). Admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito en fecha 02/04/2004, ordenándose la intimación de la parte demandada, la cual se dio por intimada a través de sus apoderadas judiciales Abogadas C.H.C. y C.E.F.P., conforme consta al folio (119) quienes consignaron poder, surgió una incidencia motivado a que al folio (123) del expediente consta escrito mediante el cual las apoderadas de la parte demandada, opusieron cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil e igualmente de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, opusieron la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución. A los folios (138 al 141) consta escrito de la parte actora mediante el cual rechazó, negó y contradijo la cuestión previa opuesta por la parte ejecutada y rechazó, negó y contradijo la oposición interpuesta. En fecha 10/06/20004, la parte demandada presentó escrito cursante a los folios (149 al 152) mediante el ratificó la cuestión previa y la oposición opuesta. En fecha 10/06/2004, la parte demandada presento escrito cursante a los folios (166 al 170) mediante el cual alegó la extemporaneidad del escrito de contestación a la cuestión previa presentado por la parte actora. A los folios (249 al 251) consta escrito de pruebas presentado por la parte actora. A los folios (264 al 282) consta escrito presentado por la parte demandada. En fecha 16/07/2004, el Juzgado a-quo dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de Admitir la acción propuesta establecida en el artículo 346, 11° del Código de Procedimiento Civil y en atención a que la oposición formulada no reúne los requisitos del artículo 663, 5° del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la ejecución de los trámites de ejecución. Condenó en costas a la parte demandada. En fecha 20/07/2004, las apoderadas de la parte demandada, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada. Por auto de fecha 26/07/2004, el a-quo oyó libremente y en ambos efectos la apelación interpuesta por las apoderadas de la parte demandada y ordenó la remisión del expediente a la URDD Civil. En fecha 11/08/2004, se recibió el expediente ante esta alzada, se le dio entrada y se fijó para informes. En la oportunidad fijada para informes ambas partes presentaron escritos se agregaron a los autos. En la oportunidad de las observaciones a los informes, se dejó constancia que de igual forma ambas partes presentaron observaciones a los informes de su contraparte.

MOTIVA

De los límites de competencia del Juzgador Superior en la revisión de la providencia apelada.

Antes de determinar el ajuste o no a derecho de la providencia judicial apelada se deben establecer los límites de conocimiento de esta alzada, tomando para ello en consideración la naturaleza de la decisión impugnada, así como las particularidades que ofrece el tipo de procedimiento seguido(procedimiento especial de ejecución de hipoteca), a fin de evitar avanzar un pronunciamiento acerca de puntos que aun no han sido sometidos al conocimiento de la alzada, y para ello es necesario recordar que son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias, pues la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; mientras que cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso, para lo cual se deben hacer las siguientes precisiones:

Aparece de los autos que con fecha 30 de septiembre de 2003 fue interpuesta demanda a seguir su curso por el cauce del procedimiento de ejecución de hipoteca, a los fines de ejecutar la garantía hipotecaria constituida en beneficio de la demandante para asegurar la cancelación del préstamo otorgado a la parte demandada, mediante una línea de crédito hasta por la cantidad de Bs. 100.000.000; a cuyos fines se constituyó a favor de la entidad bancaria demandante hipoteca convencional de primer grado sobre un inmueble propiedad de la parte demandada constituido por una casa quinta, hasta por la cantidad de Bs. 160.000.000, discriminados en Bs. 100.000.000. por concepto de capital, Bs. 40.000.000, por concepto de intereses de mora y convencionales y Bs. 20.000.000 por gastos judiciales, costas y de honorarios profesionales; todo ello a los fines para garantizar el pago de ese crédito, de los intereses correspectivos, intereses de mora, para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en los documentos contentivos de la referida línea de crédito, así como el pago de todos los gastos judiciales, de cobranza, costas, inclusive honorarios de abogados, conforme aparece de documento debidamente registrado por ante la respectiva oficina del registro subalterno de la ubicación del inmueble.

Esta demanda fue admitida por auto del Tribunal A Quo de fecha 29 de octubre de 2003, acordándose la intimación de la parte demandada a los fines de que comparezca dentro del lapso legal a cancelar las siguientes cantidades: a) por concepto de capital la suma de Bs. 100.000.000; b) por concepto de intereses compensatorios, la suma de Bs. 23.091.180,83; c) la suma de Bs. Bs. 29.490.833,45, por intereses moratorios; y d) la suma de Bs. 38.145.503,57 por costas estimadas prudencialmente por el tribunal.

Esta demanda ya admitida fue reformada por la actora en fecha 26 de marzo de 2004, en la que se solicitó la traba hipotecaria o el pago de las siguientes cantidades: por capital la misma cantidad de Bs. 100.000.000, por intereses correspectivos Bs. 23.091.180,83 y por intereses de mora la cantidad de Bs. 48.234.236,11, para un total de Bs. 171.325.416,34. Demanda que fue admitida por auto del Tribunal de fecha 02 de abril de 2004, donde fue ordenada la intimación de la parte demandada para el pago de esas cantidades y del monto adicional de las costas procesales, que fueron estimadas prudencialmente por el tribunal en la cantidad de Bs. 42.831.354,08.

Cumplidas actuaciones del alguacil dirigidas a la intimación de la parte demandada, aparece que con fecha 17 de mayo de 2004 compareció en el expediente la representación judicial de la parte demandada a los fines de consignar el poder que les acredita la condición alegada y se dieron por intimadas a los fines procesales respectivos.

Luego y en la ocasión legal de hacer oposición la parte demandada consignó escrito donde opuso cuestiones previas y alegó adicionalmente motivos de oposición al decreto intimatorio dirigido en su contra, lo que hicieron en los siguientes términos:

En efecto, opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundamentada la misma en que la demanda de ejecución de hipoteca no cumple con los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 660 y 661 numerales 2° y 3° eiusdem, debido a que la parte actora conforme a los términos especificados en el documento de crédito no acompañó junto con el libelo la prueba cierta del cumplimiento de su obligación correlativa, esto es, la acreditación del monto señalado como préstamo en la cuenta corriente propiedad de los demandados, con lo cual –señala- quedaba cumplida la obligación de la demandante asumida en el documento constitutivo de la hipoteca y los anexos, de manera que al no cumplir con esa exigencia, no comprobó la fecha cierta del momento en el cual, los obligados debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado, por lo tanto, debió haber sido declarada inadmisible la demanda, al existir una prohibición expresa de la Ley de admitir esa acción, por no encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos referidos up supra.

Luego y de conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de procedimiento Civil, alegó como motivo de oposición “la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”, cuya prueba –señala- emerge de la cláusula tercera del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, acompañada en copia certificada por la demandante al escrito libelar. donde se fijó el monto para garantizar los intereses convencionales y de mora en la cantidad de Bs. 40.000.000 y para asegurar el pago de los gastos judiciales, costas y de honorarios la cantidad de Bs. 20.000.000, resultando que sus representados fueron intimados por montos superiores que exceden con creces el monto previsto en el documento de constitución de hipoteca, disconformidad que arroja una diferencia entre lo garantizado y la cantidad intimada de Bs. 11.325.416,34.

Oponen de igual forma tal motivo de oposición, señalando que no es suficiente indicar el monto de los intereses de mora y correspectivos que son demandados, sino que era deber de la actora la de señalar la tasa de interés aplicada por el banco en la oportunidad en que señala incurrieron los deudores en mora, a los fines de determinar la proporcionalidad en el quamtum de la obligación. Señalan adicionalmente que los intereses demandados no están respaldados por el correspondiente estado de cuenta emanado del banco cuyo reporte debía ser notificado de conformidad con la Ley al demandado, requisito que señalan era necesario acompañar junto con la demanda, acreditando a esos fines la debida recepción por parte del cuenta habiente de ese estado de cuenta, lo que garantizaría el derecho de igualdad entre las partes previsto en el artículo 15 del Código de procedimiento Civil.

Finalmente arguye que sobre la base del ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil existe igualmente disconformidad con el saldo solicitado por haber resultado intimados sus representados al pago de unas cantidades por concepto de intereses correspectivos y de mora ocasionados en forma adicional uno del otro, cuando lo cierto es que de acuerdo con doctrina nacional reiterativa la generación de los intereses de mora, excluye la continuidad de producción de los otros tipos de intereses legales, cuya prueba emerge del documento de constitución de hipoteca y del texto de la demanda misma.

Luego por escrito de fecha 10 de junio de 2004, la representación de la parte actora presentó escrito de contradicción de la cuestión previa propuesta, así como del motivo de oposición a la intimación al pago alegada por la parte demandada. En efecto contradicen la procedencia de la cuestión de inadmisibilidad de la acción propuesta, toda vez que la demandada al señalar que la actora no cumple con las condiciones previstas en el documento de constitución del crédito hipotecario, no precisa cuales fueron esas condiciones supuestamente no cumplidas. Que de acuerdo con las condiciones previstas en el referido documento constitutito de hipoteca, la liquidación del crédito no estaba sujeta a una forma única, sino que en su caso sujeta a las estipulaciones contenidas en el documento de crédito, en adición a las contenidas en los documentos que por separado rigieron la utilización de la línea de crédito otorgada a la demandada, documentadas en los respectivos contratos de préstamo a interés suscritos en cada una de las tres oportunidades en que fueron liquidadas las cantidades especificadas, en los cuales la parte demandada declaró que recibía de la demandada en dinero efectivo la cantidad de dinero en calidad de préstamo a interés; documentos éstos que –señala- son el comprobante de la entrega de tales cantidades a la demandada y mediante los cuales se materializó la línea de crédito contenida en el documento de fecha 09 de febrero de 2001, los que aparecen en todo caso, vinculados con el documento ejecutivo, son ejecución de la línea de crédito otorgada, así como con el documento constitutivo de la misma, que adquirieron pleno valor probatorio a los f.d.p., por efectos de su no impugnación por la parte contraria.

Que en todo caso el auto que admitió la demanda y dio curso al proceso especial, debió ser apelado por la demandada, al no ser susceptible de revocatoria, y por ello devino en firme. Además que el crédito hipotecario cuya ejecución por falta de pago ha sido solicitada, constituye un crédito líquido, al conocerse exactamente la cantidad demandada y exigible porque tiene el plazo de exigibilidad vencido, habiendo su representada cumplido con la entrega de las cantidades de dinero dadas en préstamo, resultando que conforme al texto de los documentos de préstamo la oportunidad de pago se computaba a partir de la fecha que aparezca en la nota de crédito o la del instrumento emitido a tal fin (a partir de la fecha de la firma de cada uno de esos documentos; estipulaciones éstas conocidas y aceptadas por la parte demandada, lo que debe conllevar a que sea declarada sin lugar la cuestión previa propuesta.

En relación al motivo de oposición opuesto señaló que no existe la disconformidad alegada, toda vez que los ejecutados además de confundir la causal de oposición prevista en el numeral 5° del artículo 663 de Código de procedimiento Civil, no traen a los autos la prueba escrita para fundamentarla, cantidad reclamada que en efecto es debida por la demandada y cuya deuda ha sido determinada en estricto apego a la normativa legal. Que al alegar tal disconformidad han debido señalar cual es el saldo deudor, y que al alegar la falta de entrega de estados de cuenta, tampoco presentaron la prueba escrita del reclamo ante la demandante como lo exige la Ley General del bancos y Otras Instituciones Financieras, lo que hace presumir la entrega a satisfacción. Que el supuesto de oposición alegado por la demandada solamente es aplicable en los casos que el deudor hubiere realizado pagos parciales que no hubieren resultado deducidos del monto total de la deuda.

Que en relación a la determinación de los intereses las tasas de interés aplicable para el crédito aparecen establecidos en cada uno de los documentos por donde recibieron los préstamos ejecutados, que fueron debidamente señalados en la demanda de ejecución. Finalmente aducen que en ningún momento se cobraron doblemente los intereses correspectivos ni simultáneamente estos con los moratorios; razones todas esas por las cuales solicitan se declare sin lugar la solicitud de la demandada, de manera que se considere como no realizada la oposición y se otorgue ejecutividad al decreto intimatorio.

Luego de diversas vicisitudes rtelacionadas con tal incidencia (cuestiones previas y oposición) y transcurridos los lapso de Ley el Tribunal difirió el dictado de la decisión respectiva, la cual fue dictada en fecha 16 de julio de 2004, y conforme a la cual fue declarada sin lugar la cuestión previa opuesta y sin lugar el motivo de oposición propuesto, al considerar que no reunía los requisitos previsto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de procedimiento Civil, decisión que en términos generales estableció:

En primer término estableció que el escrito de oposición fue propuesto dentro del lapso legal. Luego señaló que en relación con la cuestión previa opuesta, considera que de la lectura del documento constitutivo de hipoteca aparecen como cumplidos los requisitos de admisibilidad previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que en efecto el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble; las obligaciones que garantiza son líquidas de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de prescripción; y las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades, porque realmente no se condicionó a que el préstamo global debía entregarse al prestatario en una forma única determinada, sino que en la cláusula primera se indicó que el Banco concedía al cliente para la fecha del otorgamiento del documento, mediante aceptación de un préstamo de Bs. 50.000.000, línea de crédito que el cliente continuaría utilizando por entregas parciales, que serían instrumentalizadas en los términos, condiciones, plazos, intereses y modalidades que en cada operación el Banco establezca a través de contratos de préstamo a interés, pagarés o letras de cambio, evidenciándose de los documentos anexados y no impugnados por la demandada, que las cantidades reclamadas fueron entregadas a la demandada en las fechas de los respectivos documentos, de los cuales emerge la fecha cierta del momento desde el cual los obligados debieron iniciar el pago del préstamo otorgado, considerando que por tales razones aparecen cumplidos tales extremos, lo que conlleva a declarar sin lugar la cuestión previa propuesta.

Seguidamente el A Quo expresó en lo atinente al motivo de oposición señaló, que de conformidad con lo revisto en los artículos 1.877 y 1.879 del Código Civil, en el documento constitutito de hipoteca se establece el monto principal a garantizar y se redondea una cantidad determinada de dinero para la cobertura de los accesorios del crédito, estableciendo sobre esa base una cantidad cierta, resultando que los interese moratorios vendrían a ser una cantidad indeterminada, que al no ser garantizados con la hipoteca, constituirían una acreencia quirografaria; estimando la juzgadora A Quo que los conceptos reclamados en la solicitud reformada, por intereses correspectivos y de mora y gastos judiciales, no fueron negados por la parte ejecutada como adeudados por ella y si bien difieren de lo pactado como límite máximo en el documento constitutivo de hipoteca, lo cierto es que en caso de llegarse al remate del inmueble, se cobrarpian hasta el límite establecido en el documento hipotecario, y las cantidades que sobrepasaren tal límite, simplemente constituyen una cantidad no garantizada con la hipoteca, una acreencia quirografaria, y por tanto no subsumibles en la norma prevista en el artículo 663, numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los ejecutados no alegaron que hubieren realizado abonos no acusados en la demanda de ejecución de hipoteca, razón por la cual consideró que la oposición planteada en tales términos no llenaba los extremos de Ley y la declaró improcedente.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, tal decisión fue objetada por la parte demandada y escuchada en ambos efectos, dada la naturaleza de la decisión, que de ser confirmada equivaldría tal declaratoria a una decisión definitiva y se procedería a continuar con la ejecución de la traba hipotecaria, motivo por el cual fueron remitidas las actas a esta Instancia Superior, donde fue recibida como una sentencia interlocutoria, aun cuando su efecto pudiere ser el de una decisión definitiva (interlocutoria con carácter de definitiva), observándose que en la oportunidad de informes ambas partes presentaron sus respectivos escritos, al igual que acaeció en la oportunidad de realizar observaciones a los informes de la contraparte, escritos estos donde las partes ratifican los motivos por los cuales consideran procedentes sus peticiones.

Expuestos los antecedentes que dieron origen a la decisión impugnada, observa esta Juzgadora de la Alzada que no obstante aparecer que en principio y en estricto orden procesal, debería ser dilucidada primeramente la procedencia de la cuestión previa propuesta (inadmisibilidad de la acción), para luego y de ser declarada sin lugar la misma, establecer si el motivo de oposición propuesto por la demandada fue hecho en forma legal, y justificar así el ajuste o no a derecho de la providencia judicial objetada, verificada la existencia de circunstancias en cuya observancia aparece interesado el Orden Público, atinentes en todo caso al respeto y seguimiento de un debido proceso legal, de sus contenidos esenciales y para garantizar una recta y sana aplicación de la Administración de Justicia, caso que autoriza al jurisdiscente para no entrar a analizar las defensas opuestas, por tal razón se pasa a resolver la situación de hecho configurada en el presente caso en los términos siguientes:

Consta de la copia certificada del escrito de demanda que dio inicio al presente procedimiento ejecutivo que, y citamos textualmente:

…Consta de documento autenticado,.. que mi representado b.B., C.A… le otorgó un préstamo de dinero mediante una línea de crédito hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000) al ciudadano ALEXIS RAMON GARCÍA…Para garantizar a mi poderdante el pago del capital de la referida línea de crédito, el pago de los intereses correspectivos, intereses de mora, y para responder del fiel y exacto cumplimiento de cada una de las obligaciones contraídas en los documentos contentivos de la referida línea de crédito y a su ampliación así como las que se pactaron en los documentos que por separado se suscribieron para regir la movilización y ejecución de la línea… el ciudadano... y su cónyuge E.B.A.H.… constituyó a favor de mi representado… Hipoteca Convencional y de Primer Grado hasta por la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000.), sobre un inmueble constituido por una casa quinta y la parcela de terreno sobre la cual se encuentra edificada… Solicito al Tribunal conforme lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil vigente, intime al ciudadano A.R.G. y a su cónyuge…bajo apercibimiento de ejecución para que pague a mi representada la siguiente cantidad de dinero CIENTO SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS BOLIVARES CON TREINATA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 171.325.416,34) producto de la suma del Capital, intereses correspectivos e intereses moratorios calculados hasta el 10 de marzo de 2004 según detalles y determinaciones.. y los que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación, cuyos montos resumo así:

Saldo a Capital: Bs. 100.000.000,00

Intereses Correspectivos Bs. 23.091.180,83

Intereses de mora Bs. 48.234.236,11

Total deuda vencida………………. Bs. 171.325.416,34 …

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Aparece de igual forma del documento de hipoteca acompañado con la demanda en su cláusula tercera, y citamos textualmente que:

…Para garantizar a EL BANCO el fiel cumplimiento de todas las obligaciones que EL CLIENTE tuviere contraidas o que asumiere con EL BANCO como consecuencia de la línea de crédito solicitada, otorgada, utilizada y aceptada por EL CLIENTE hasta por la indicada cantidad de CIEN MILLONES (Bs. 100.000.000,00) por lo que respecta al capital que EL CLIENTE adeudare AL BANCO, el pago de los intereses convencionales y de mora, si fuere el caso y que se encuentran detallados en los respectivos documentos donde constan las obligaciones asumidas por EL CLINETE a favor de EL BANCO en razón de la utilización de la línea de crédito, conceptos que se estiman solo a los efectos de la determinación de la hipoteca en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,oo), así como el pago de todos los gastos judiciales, costas, inclusive honorarios de abogado convenidos estos últimos por vía transaccional en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000) EL CLIENTE constituye a favor de B.B. UNIVERSAL, C.A., hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLÍBARES (Bs.160.000.000,oo),sobre un inmueble de su única y exclusiva propiedad…

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De la trascripción hecha aparece acreditado que la hipoteca constituida por la demandada para garantizar el pago de las obligaciones contraídas con la Entidad Bancaria Actora, se hizo por la cantidad de Bs. 160.000.000, siendo que los montos pretendido al cobro superan con creces el monto cubierto por la hipoteca, circunstancia que no fue tomada en cuenta al momento de dar inicio al procedimiento, y fue denunciada por el demandado en su escrito de oposición al decreto de intimación al pago, circunstancia en la que reparó tanto la demandante como la Juzgadora A Quo.

Ahora bien, establecen los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, que el Juicio de Ejecución de Hipoteca es pertinente para lograr el pago de una obligación garantizada con hipoteca, aunado a lo cual al actor incumbe cumplir con las exigencias impuestas legalmente al momento de interponer la demanda, a fin de acompañarla con los documentos legales exigidos; circunstancias que deberán ser examinadas, en todo caso, por el Juez de la causa, para determinar si los extremos de Ley están cumplidos, quien tiene inclusive la facultad-deber de excluir del decreto de intimación las cantidades o los accesorios que no estuvieren cubiertos con la hipoteca, todo ello para proceder al decreto de la intimación al pago y al decreto de la prohibición de enajenar y gravar del inmueble hipotecado, de manera que en los casos en que la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca no llenen los extremos requeridos en el artículo 661 ejusdem, su cobro se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Para quien juzga la utilización por parte del Legislador de la expresión “podrá” para referirse a la facultad-deber del juez de excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estén cubiertos con la hipoteca, no puede ser interpretada como una simple posibilidad para el Juez, sino como un deber acorde con toda la normativa que rige ese procedimiento especial, la cual en todo momento es indicativa de que ese procedimiento es pertinente para lograr el cobro de una obligación que esté garantizada con hipoteca, hasta el monto cubierto con esa garantía, mas aun respecto de un procedimiento que comienza a la inversa con la ejecución de la sentencia, pues en caso contrario ello conllevaría a desvirtuar la naturaleza de este procedimiento, permitiéndose a través del mismo el cobro de obligaciones distintas, para cuyo cobro deberá recurrir el interesado a la vía ejecutiva, como bien lo establece el Legislador en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, tan es así que el propio Legislador dispone que la decisión del Juez que acuerde la exclusión de determinadas partidas no cubiertas con la hipoteca, será apelable en ambos efectos, Y Así Se Establece.

Así lo ha reconocido el autor nacional J.A.F., en su trabajo intitulado “La Ejecución de Hipoteca en el Código de Procedimiento Civil de 1987. (Opúsculos Jurídicos. Editorial Texto, C.A. Caracas: 2001. Págs. 107 y 108), cuando afirma textualmente:

…El juez deberá examinar “cuidadosamente” la solicitud … Como la Ley faculta al Juez para reducir el monto de la pretensión del acreedor si así lo considerare justo al examinar los recaudos acompañados a la solicitud, si tal situación se hiciere presente el acreedor podrá apelar del auto del Juez, y esta apelación se le oirá en ambos efectos.

Una de las causas que puede inducir a reducir el monto de la ejecución puede ser que considere que hay partidas no cubiertas por la hipoteca expresamente, y por eso debemos ser muy cuidadosos como profesionales al redactar un documento de ejecución de hipoteca para no encontrarnos en esta situación frente a una solicitud de ejecución redactada por nosotros. Todas las partidas, tales como intereses, honorarios, etc., deberán ser expresa y claramente determinados, pues si no lo hacemos correremos el riesgo de transformar algunas partidas en quirografarias o, de no estar precisamente determinadas, de tener que ocurrir a la vía ejecutiva en vez de la ejecución de hipoteca…

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Así lo ha establecido Jurisprudencia reiterativa del hoy Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual baste citar sentencia N° 92-175 de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 26 de octubre de 1995, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., en el Juicio de Banco Industrial de Venezuela C.A. contra Parcelamientos y Urbanismos C.A., en el expediente N° 92-175, donde textualmente se estableció:

(…) El procedimiento iniciado por el demandante, de ejecución de hipoteca, no es apto para el cobro de otras cantidades de dinero no cubiertas por la hipoteca. Debió el Juez de la causa, conforme al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, excluir de la ejecución las cantidades reclamadas que excedían el monto garantizado. Al no hacerse así en el auto de admisión, bien pudo el sentenciador de la recurrida declarar cancelada la hipoteca y concluido el procedimiento, por haber sido pagadas las cantidades garantizadas con hipotecas, con la consignación que realizó el deudor.

Ahora bien, respecto al pago de las cantidades que no excedan el monto de la hipoteca, no está sujeto a las reglas generales del Código Civil, sino que corresponde al cumplimiento de la orden de pagar, apercibido de ejecución, siempre que se trate _como se dijo_ de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca; sólo que por error cometido por el Juez de la causa, se intimó una cantidad mayor a la garantizada y no pudo el deudor cumplir con la intimación, sino que se vio obligado a formular oposición y consignar las cantidades de dinero que a su juicio debía pagar. (…)

(…) De acuerdo al artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llenen los extremos requeridos en el artículo 661 del mismo Código, se llevarán a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Para cobrar, además de la deuda garantizada por la hipoteca, los intereses moratorios que exceden la garantía, por no estar especificados dichos intereses en el documento constitutivo de la garantía, de acuerdo a la sentencia recurrida, debió el demandante optar por la vía ejecutiva, pues no es idóneo el procedimiento de ejecución de hipoteca para el cobro de deudas que excedan la garantía.

Como ya se señaló, debió el juez de la causa excluir de la ejecución dichas cantidades de dinero, pero iniciado de tal manera el procedimiento, resulta totalmente contrario al principio de la economía procesal reponer la causa al estado de admisión, sino que lo procedente es declarar terminado el procedimiento de ejecución, por haberse dado cumplimiento al pago de las cantidades intimadas.

Como se observa, de conformidad con el supuesto legal mencionado y como bien lo ha reconocido nuestra Doctrina y Jurisprudencia Nacional, el procedimiento de ejecución de hipoteca no es apto para el cobro de otras cantidades de dinero que no estén cubiertas por la hipoteca, circunstancia que ha debido ser reparada y establecida en forma expresa por el Juez de la causa al momento de haber acordado la intimación al pago del deudor, excluyendo de la ejecución las cantidades reclamadas que excedían el monto garantizado, pues tal circunstancia atiende al respeto del debido proceso legal, cuya observancia por ser de estricto Orden Público, debe ser establecida por este Sentenciador de Alzada por expreso mandato judicial, derivado de la disposición contenida en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual conduce a la necesidad de establecer que el Juez de Primera Instancia debe excluir de la ejecución las partidas que no han sido garantizadas con la hipoteca constituida para el pago de la obligación contraída, Y Así Se Establece.

Finalmente y acogiendo el criterio jurisprudencial anterior y en cuenta de lo establecido en la parte final del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que cuando el juez de la causa procediendo de conformidad con esa disposición, acuerde la exclusión de la ejecución de determinadas partidas, ese auto será objeto de apelación en ambos efectos, ello implica para quien Juzga la necesidad de ACORDAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA ADMISIÓN, toda vez que una decisión de este Superior es ese sentido, significaría la vulneración del debido proceso, y la vulneración de la garantía constitucional de la doble instancia, relacionada ampliamente con el debido respeto al derecho a la defensa, nulidad que supone, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 ejusdem, la de los actos consecutivos a esa oportunidad dada la validez esencial de esa actuación, Y Así Se Decide.

DECISIÓN

Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA, Y NULAS LAS ACTUACIONES SUBSIGUIENTES. En consecuencia el Juez de la causa deberá proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, acordando la exclusión de las partidas que no estén garantizadas con hipoteca.

No hay condenatoria en costas, por haber sido acordada la reposición de la causa.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del 2004.

LA JUEZ TITULAR

ABG. D.R.P.M.D.A.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada hoy 23 de Septiembre de 2004, siendo las 02:00 p.m.

La Secretaria

ABG. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS