Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 31 de Octubre de 2006
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil |
| Ponente | Juan Carlos Guevara |
| Procedimiento | Cobro De BolÃvares |
Exp. 21.347
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.
196° y 147°
DEMANDANTE: BANCO ANDINO VENEZOLANO C.A.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: L.A.C.S. Y M.I.M.D.C..
DEMANDADA: PEREIRA G.E.F..
CON DEFENSOR JUDICIAL: ABG. M.G.C..
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES VIA MERCANTIL. (APELACION).
PARTE NARRATIVA
El presente expediente fue recibido por distribución en este Juzgado, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10 de mayo de 2006, por el abogado L.A.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.230, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante BANCO ANDINO VENEZOLANO, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2005, proferida por el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial, en el procedimiento de Cobro de Bolívares por Vía Mercantil, que intentara el apoderado judicial del Banco Andino Venezolano abogado L.A.C.S., en virtud del cual dicho juzgado declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el Banco Andino venezolano C.A, decretando PRIMERO: Se ordena a la demandada E.F.P.G., pagar al demandante BANCO ANDINO VENEZOLANO C.A., representado por los abogados L.A.C.S. Y M.I.M.D.C., la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.27.598,03) que comprende el monto de los consumos realizados por el tarjetahabiente y no pagados al demandante. SEGUNDO: Se ordena al demandado pagar a la parte actora la suma de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 43.769.53), cantidad que comprende el monto de los intereses de mora que resultó aplicable la tasa del 12% anual, conforme al articulo 108 del Código de Comercio, tal como quedó establecido ut supra, adeudados por la parte demandada, desde noviembre de 1993, hasta la presente fecha, más los que se sigan hasta que quede definitivamente firme el presente fallo. TERCERO: Se exonera a la parte demandada al pago de las costas por la naturaleza del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil. Folios 99 al 122.
Apelada dicha decisión por el apoderado judicial de la parte demandante, por diligencia de fecha 10 de mayo de 2006, y por auto del 15 de mayo de 2006, (folio 133), el Tribunal a quo admitió en ambos efectos la referida apelación remitiendo el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil a quien correspondiera por distribución, correspondiéndole su conocimiento a este Tribunal quien, por auto de fecha 24 de mayo de 2006, le dio entrada y el curso de Ley, fijando el VIGÉSIMO DIA HABIL DE DESPACHO siguiente al de hoy, para que las partes por escrito consignen los correspondientes informes. Folio 136
Siendo el día fijado para que fueran presentados los informes en el presente juicio solo la parte actora consignó escrito de Informes en fecha 29 de junio de 2006 constante de 07 folios según nota de recibo de la misma fecha que obra al vto del folio 144.
Siendo el día fijado para que fueran presentadas las observaciones a los informes en el presente juicio se dejó constancia, no se presento la parte demandante ni la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial a consignar escrito de observaciones a los informes, entrando el tribunal en términos para decidir. Encontrándose el procedimiento en estado de sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:
PARTE MOTIVA
I
El juicio en el que se dictó la sentencia apelada, se inició mediante libelo de demanda de fecha 04 de julio de 1.995 (folios 1 al 5), cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado del Distrito Libertador de la Circunscripción Judicial, mediante el cual los abogados en ejercicio, L.A.C.S. Y M.I.M.D.C., venezolanos, mayores de edad, casados e inscritos en el Inpreabogado bajo los números, 20.230 y 20.229 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida y jurídicamente hábiles respectivamente; actuando como Apoderados Judiciales del Banco Andino Venezolano C.A. (BANCO ANDINO) Empresa Mercantil domiciliada en la Ciudad de Mérida e, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 07 de abril de 1.983, bajo el No.67, tomo 1-A; modificados posteriormente sus estatutos por ante la misma oficina, en fecha 17 de diciembre de 1992, bajo el No. 70, tomo A-5, cuarto trimestre; representación que consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Mérida, en fecha 09 de junio de 1.994 bajo el No. 72, tomo 39, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, interpusieron formal demanda contra la ciudadana E.F.P.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-11.462.536, por Cobro de Bolívares por la Vía Mercantil, acompañando con su libelo los recaudos que consideraron convenientes (folios 6 al 56).
Por auto de fecha 14 de agosto de 1.995, (folio 57) el referido Juzgado admitió la demanda, ordenando la citación de la demandada para que compareciera por ante ese tribunal, dentro de los veinte días de despacho siguientes a su citación a fin que dé contestación a la demanda que hoy se providencia.
En la misma fecha se formó expediente, se le dio entrada bajo el Nº 4676.
A los folios 60 al 66, obra recaudos de citación del ciudadano O.S.D., sin firmar como consta de la declaración del alguacil, inserta al folio 59.
Al folio 67, obra diligencia de fecha 22 de enero de 1.996, suscrita por el abogado L.A.c.S. con el carácter de apoderado de la parte actora para solicitar al tribunal ordene la citación por carteles del demandado de autos, los cuales fueron acordados en fecha 02 de febrero de 1.996 y debidamente publicados en fecha 07- 03- 1.996 y 11-03 -1.996, según consta del auto de fecha 20 de marzo del 1.996, inserta al Vto. del (folio 69 ), así como la fijación del mismo en la morada negocio u oficina, folio 72.
Al folio 73, obra auto de fecha 23 de abril de 1996, por cuanto el Consejo de la Judicatura en Resolución Nro. 619 de fecha 30 de enero de 1.996, modificó la cuantía, perdiendo en consecuencia ese tribunal la competencia para seguir conociendo de la presente causa, se ordenó remitir el mismo al Juzgado Primero de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.
Al folio 74, obra auto de fecha 25 de abril de 1.996, vista la declinatoria de competencia, ese tribunal se declaró competente en virtud de la resolución Nº 619 del Consejo de la judicatura de fecha 30 de enero de 1.996, en consecuencia, se avocó al conocimiento de la causa. En la misma fecha se le dio entrada bajo el Nº 3.044
Al folio 75, obra diligencia de fecha 08 de julio de 1.996, suscrita por el abogado L.A.C. para solicitar al tribunal le nombre defensor judicial a la parte demandada a los fines legales consiguientes, siendo nombrada como defensora la abogada en ejercicio M.G.C., mediante auto de fecha 31 de julio de 1.996, siendo notificada mediante boleta de dicho nombramiento debidamente firmada como consta al folio 76, asimismo mediante diligencia de fecha 18 de Septiembre de 1.996, suscrita por la abogado en ejercicio, M.G.C., en el cual acepto el cargo y presto juramento de Ley como consta al Vto., del folio 75.
Al folio 79, obra escrito de fecha 27 de febrero de 1.997, suscrita por la abogado en ejercicio M.G.C., con el carácter de defensora judicial de la parte demandada, para consignar escrito de contestación al fondo de la demanda, constante de un (1) folios útil.
Al Vto., del folio 79, obra diligencia de fecha 11 de marzo de 1.997, suscrita por el abogado en ejercicio L.A.c.S., procediendo en éste acto con el carácter de apoderado judicial de la parte actora para consignar en un folio útil escrito que contiene la promoción de pruebas en la presente causa, siendo agregadas según auto de fecha 20 de marzo de 1.997, folio 80.
Al folio 81, obra auto de fecha 29 de noviembre de 1.999 en el cual se designó juez provisorio de ese juzgado a la Abg. Roraima M.d.M. según Resolución Nº 434, fecha 19 de agosto del año en curso, el tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa a partir de esa misma fecha.
Al folio 95, obra diligencia de fecha 11 de octubre de 2.004, suscrita por el abogado en ejercicio L.A.C.S., procediendo en éste acto con el carácter de apoderado judicial de la parte actora consignando en tres (3) folios, estado de cuenta, del capital adeudado por el demandado de autos con los intereses actualizados hasta el día treinta (30) de agosto de 2004.
En fecha 20 de abril de 2005, el Juzgado de la causa dictó sentencia definitiva en el presente expediente (folios 99 al 122), mediante la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el Banco Andino venezolano C.A, por medio de sus Apoderados judiciales Abogados L.A.C.S. Y M.I.M.D.C., identificados anteriormente, POR COBRO DE BOLIVARES, en consecuencia se Decretó: PRIMERO: Se ordenó a la demandada E.F.P.G., pagar al demandante BANCO ANDINO VENEZOLANO C.A., representado por los abogados L.A.C.S. Y M.I.M.D.C., la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.27.598,03) que comprende el monto de los consumos realizados por el tarjetahabiente y no pagados al demandante. SEGUNDO: Se ordenó al demandado pagar a la parte actora la suma de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 43.769.53), cantidad que comprende el monto de los intereses de mora que resultó aplicable la tasa del 12% anual, conforme al articulo 108 del Código de Comercio, tal como quedó establecido ut supra, adeudados por la parte demandada, desde noviembre de 1993, hasta la presente fecha, más los que se sigan hasta que quede definitivamente firme el presente fallo. TERCERO: Se exoneró a la parte demandada al pago de las costas dada la naturaleza del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 99 al 122).
Apelada la decisión por el Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante diligencia de fecha 10 de mayo de 2005 inserto al folio 131 el a quo admitió dicha apelación en ambos efectos por auto de fecha 15-05-2006 (folio 133), como ya quedó expuesto en la parte narrativa de este fallo.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En la motivación del fallo del Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el juez de la sentencia apelada, expone lo siguiente:
…” Ahora bien, antes de entrar a la fase decisoria, este Tribunal estima conveniente hacer las siguientes consideraciones:
La regulación legal de la tarjeta de crédito es escasa en Venezuela, es por lo que esta juzgadora (sic) se permite traer a colación comentarios tomados de la obra del Dr. L.L.O., LA TARJETA DE CRÉDITO, Doctrina, Régimen legal, Modelos, Fondo Editorial Sentido Caracas, 1998, en la (sic) establece:
La tarjeta de crédito es el signo (bien llámese carnet, cédula, instrumento, laminilla, plástico), que identifica al legítimo tenedor del mismo, sea el titular original o las personas por él autorizadas, como partes intervinientes en un contrato, mediante el cual una entidad crediticia (Banco, Institución Financiera Pública o privada o establecimiento comercial) concede un crédito, que puede ser rotatorio, de cuantía y plazo determinado, a dichos titulares, con el fín (sic) de que éstos lo utilicen en los establecimiento (sic) afiliados, para recibir de los mismos bienes mercancías, servicios y aún dinero, a la presentación de dicho signo y previa la firma de los documentos probatorios de la transacción efectuada, o a la mención del signo o datos identificatorios cuando no se requiera la presentación. (Pág.32).
Otra definición:
La tarjeta de crédito es un documento que permite a una determinada persona jurídica individual (tarjetahabiente), utilizar ante un determinado establecimiento (establecimiento afiliado), un crédito limitado o ilimitado otorgado con anterioridad por una institución crediticia o financiera (ente emisor); la cual a su vez autoriza a dicho establecimiento, dentro de los limites del contrato, para que aquél haga uso del crédito concedido.
Para terminar con esta parte, diremos que la tarjeta de crédito no constituye, según la legislación venezolana, un documento de identificación, aún cuando es cierto que ella puede coadyuvar en un momento determinado a lograr la identificación de una persona. (pág.39).
Otra definición: Según Sarmiento Ricaurte define la tarjeta de crédito de la siguiente manera: “Contrato mediante el cual una entidad crediticia (Banco, Institución Financiera) persona jurídica, concede un crédito rotatorio, de cuantía y plazo determinado, prorrogable indefinidamente, a una persona natural, con el fin de que éste la utilice en los establecimientos afiliados” (sic)
Naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito:
Algunos han considerado que la tarjeta de crédito vendría a ser una carta de crédito, y efectivamente, si por ejemplo nos trasladamos a la legislación venezolana podemos observar bastante similitud entre esta y la tarjeta de crédito. Esta semejanza ha dado motivo para ubicar a la tarjeta de crédito como una especie dentro de la carta de crédito.
Nuestro Código de Comercio dispone en su articulo 495: “La carta de crédito tiene por objeto realizar un contrato de cambio condicional celebrado entre el dador y el tomador, cuya perfección depende de que este haga uso del crédito que aquel le abre.”
En la tarjeta de crédito efectivamente también (sic) se abre un crédito entre el emisor(dador), y el tarjetahabiente (tomador), para que este último haga uso de este crédito ante los establecimientos afiliados al sistema; lo que nuestra legislación vendría a ser ”los corresponsales” a los que hace referencia los artículos 499 y 502 ejusdem.
Por otra parte nuestro Código de Comercio en el (artículo 497 parte infine), el tomador de una carta (sería tarjetahabiente) deberá poner en la misma el modelo de su firma, situación esta que también ocurre en la tarjeta de crédito.
De conformidad con el artículo 499 del mismo Código, (sic)
Artículo 499…..el dador está obligado a pagar a su corresponsal la cantidad que éste, en virtud de la carta de crédito entregue al tomador; pero no tiene acción el pagador de la letra contra el portador.
Aquí encontramos otra gran similitud: el dador (ente emisor) estaría obligado a pagar a su corresponsal (establecimiento afiliado) la cantidad que éste en virtud de la carta de crédito (tarjeta de crédito), entregue al tomador, tarjetahabiente. Y de igual forma, el pagador de la letra (establecimiento afiliado), no tiene acción contra el portador (tarjetahabiente).
Sin embargo a pesar de esas similitudes no es posible encuadrar a la tarjeta de crédito como una carta de crédito a la luz de nuestra legislación mercantil a pesar lógicamente, de la enorme distancia existente entre nuestro código (sic) de comercio (sic) y las reglas referentes a las nuevas contrataciones mercantiles.
Naturaleza de la tarjeta de crédito propiamente dicha (sic)
El único autor que hace referencia a este punto es Muguillo.
Entiende él que la tarjeta de crédito propiamente dicha “es un elemento probatorio del acuerdo” y que en algún sentido podría ser un elemento de prueba con un rango similar al de la factura comercial. Sostiene igualmente el aludido autor que además en un elemento de identificación, y por ende constitutivo del derecho que el usuario podrá ejercer frente a todo proveedor adherido al sistema y frente a la emisora por el crédito conferido.
No creemos sinceramente que la tarjeta sea un elemento probatorio del acuerdo, tampoco creemos que sea un elemento de prueba para usarlo el tarjetahabiente frente a la emisora.
Somos de la idea de que el elemento probatorio a los elementos probatorios del acuerdo viene a estar constituido por los diferentes contrato (sic) suscritos por las tres partes intervinientes en la relación jurídica tarjeta crédito, y la tarjeta solamente sirve de medio indicatorio de los acuerdos suscritos. “El instrumento redactado por la partes (sic) y contentivo de sus convenciones es sólo un medio probatorio”, consagra nuestro legislador civil:
Artículo 1355, del Código Civil: “El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es solo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene influencia sobre la validez del hecho jurídico que esta destinado a probar, salvo en los casos que el instrumento se requiere como solemnidad del acto”. (pág.56).
La doctrina más reciente prefiere hablar del genero tarjetas electrónicas dentro del cual la tarjeta no es sino una de las especies que incorpora elementos que permiten funcionar dentro de la red del pago electrónico. Desde este punto de vista las tarjetas son clasificadas en dos grandes categorías según la tecnología que incorporan y de acuerdo a la forma de liquidación de las operaciones en el primer grupo se encuentran las tarjetas tradicionales y las nuevas tarjetas. En el segundo grupo se ubican las tarjetas de crédito, de debito, prepagadas y de cargo diferido.
Como titulo de legitimación, la tarjeta es normativa e intransferible, esta firmada por su titular, tiene impresa o gravada la fecha de su vencimiento y dispone de una banda magnética y de números que permiten su individualización. Los modelos más recientes vienen con fotografía del titular y un clip incorporado que almacena información. Hay tarjetas exclusivamente destinadas a efectuar pagos en internet (sic) y evitar fraudes electrónicos.
La tarjeta de crédito es un instrumento cuya emisión y utilización pone en funcionamiento varias relaciones contractuales: a)Un (sic) contrato de licencia de marca o de franquicia, entre un banco y el titular de una marca (Visa, Master Card, Américam Expres, Diner´s Club, para citar solo algunas norteamericanas).b un (sic) contrato asociativo o de colaboración entre el Banco (sic) y las personas que aceptan las tarjetas como medio de pago; c)Un (sic) contrato de apertura de Crédito entre el Banco emisor y el cliente a quien se le entrega la tarjeta; d) Un (sic) contrato de compra venta o de prestación de servicios entre el usuario de la tarjeta y quien recibe el pago hecho por éste.
Así mismo el autor L.L.O., en su obra La Tarjeta de crédito, citada ut supra página 90 y siguientes, establece:
Régimen legal Venezolano propiamente dicho.
Antes de 1974 no existía en nuestro país ninguna normativa jurídica relacionada con las tarjetas de crédito, por lo que en consecuencia era necesario recurrir, como todavía hoy día (por falta de una legisacion específica de la misma) a las disposiciones análogas del Código Civil y del Código de Comercio en cuanto le sean aplicables.
Dado el inmenso auge y voraz crecimiento del uso de la tarjeta de crédito y de los establecimientos afiliados, el Ejecutivo Nacional, considerando que debía estudiar todos los factores inflacionarios y su incidencia en el costo de la vida, como el que genera la emisión indiscriminada de tarjetas de crédito, utilizó el decreto 674 de fecha 8 de enero de 1962, ratificado por acuerdo del Congreso Nacional el 6 de Abril del mismo año, y dictó el Decreto Nº 118 de fecha 26 de marzo de 1974, el cual en su único artículo, disponía:
Se prohíbe a partir de la fecha de promulgación del presente decreto, la emisión de tarjetas de crédito por empresas distintas a las que venían emitiéndose con anterioridad al 30 de Abril de 1974, hasta tanto se dicten las normas sobre la materia.
Ésta viene a ser la primera disposición legal en Venezuela, que hace referencia a las tarjetas de crédito, y la cual sólo viene a frenar el surgimiento o crecimiento de nuevas empresas emisoras de tarjeta de crédito y, por ende, el crecimiento de las operaciones de las empresas que anteriormente existían. Dicha disposición, al igual que las que veremos a continuación, en nada resuelven controversias de tipo jurídico relativas al instrumento estudiado, y sólo tienden a regular situaciones de carácter económico- inflacionario.
Posteriormente, a escasos 32 días, el Ejecutivo Nacional promulga un nuevo decreto, el Nº 58, de fecha 28 de abril del mismo año 1974.
La ley General de Bancos y otras instituciones de crédito de fecha 22 de mayo de 1.9975, dicha ley fue objeto de un reglamento parcial, Nº 4, con decreto del Ejecutivo Nacional en 1976 decreto Nº 1538 del 27 de Abril de 1976, en el cual establecía:
Artículo 1º: El financiamiento otorgado por las empresas que se dediquen a la emisión de tarjetas de crédito no podrá exceder de nueve meses. A estos efectos, los usuarios del crédito deberán cancelar mensualmente no menos de la novena parte del respectivo saldo.
Artículo 2º: Las cantidades que adeuden los usuarios de las tarjetas de crédito para la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, serán canceladas conforme al régimen vigente para el momento en que se contrajo la deuda.
Decreto 2227 del 11 de Julio de 1977, mediante el decreto dictado de conformidad con el 190, ordinal 1º de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 4 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de créditos, en c.d.M., decreto el Reglamento Parcial Nº 4 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de crédito.
Artículo 1º: El monto de las compras de bienes o servicio pagados al vendedor mediante tarjetas de crédito deberá ser cancelado por el tarjetahabiente a la presentación del estado de cuenta que mensualmente deberá enviarle la empresa emisora de la tarjeta.
Artículo 2º: Las obligaciones causadas no devengarán, directa o indirectamente, ningún tipo de interés, salvo el interés de mora por incumplimiento en el pago, el cual se causará de acuerdo a los contratos vigentes para la fecha de este reglamento.
El decreto Nº 268, (gaceta (sic) Oficial) Nº 4.747, extraordinario de fecha 09 de Julio de 1994. (Omissis)…”En fecha 09 de Septiembre de 1994, se dictó el decreto Nº 326(Gaceta Oficial 35.543.)
En su artículo 28, se dispone que estará limitada la adquisición de divisas por parte de las personas naturales y jurídicas de conformidad con las solicitudes que presenten ante la banca y otros operadores autorizados por el Banco Central de Venezuela.
En fecha 27 de Septiembre de 1994, mediante Resolución Nº 32, (Gaceta Oficial Nº 35.555).
La presente resolución emana de la junta de Administración Cambiaria, de conformidad con los numerales 1, 2 y 7 y último aparte del artículo 28 del Decreto 326 del 31 de Agosto de 1994, resolvió:
Artículo 1º: Se autoriza a las personas naturales, para que adquieran la cantidad de dos mil dólares, o su equivalente en otras divisas, por año calendario, para el pago de gastos y cualquiera otras erogaciones efectuadas con motivo de viajes al extranjero o para la adquisición de bienes o servicios vendidos o prestados por personas en el extranjero, a través de tarjetas de crédito emitidas por empresas emisoras de tarjetas de crédito regidas por la Ley general de Bancos y otras Instituciones Financieras. Este monto es adicional a las cantidades establecidas o que se establezcan a los fines previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 28 del Decreto 326 del 31d agosto de 1994.
Los usuarios no podrán exceder el monto máximo global permitido, con independencia del número de tarjetas que posea.
En fecha 04 de Octubre de 1994, dicto una Resolución Nº 94-09-05 del Banco Central de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 35.560).
Con base en la presente resolución el directorio del Banco Central de Venezuela resolvió en su artículo1º que los bancos, entidades de ahorro y préstamos y demás instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo y por leyes especiales, estaban en la obligación de anunciar cada día la tasa de interés referencial que ofrecieran por las operaciones que realicen; y que igualmente podían contratar de mutuo acuerdo con sus clientes tasas distintas a las ofrecidas…(Omissis)…” En fecha 17 de Mayo de 1995, La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (Gaceta Oficial Nº 4.898).
Considerando la presente ley (sic) como un instrumento sumamente beneficioso para el tarjetahabiente, y la cual, quizás por su desconocimiento, no se aplica a los efectos de la defensa, protección y salvaguarda de los derechos de los consumidores y usuarios… (Omissis)…” También define la Ley lo que entendemos por contrato de adhesión, entendiéndolo como aquel…cuyas cláusulas hayan sido aprobadas por la autoridad competente o establecida unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discurrir o modificar su contenido. (Artículo 18.)
Ya hemos observado anteriormente que en las relaciones ente emisor-tarjetahabiente, y ente emisor-establecimiento afiliado, nos encontramos en presencia de un contrato de adhesión, por cuanto ni al tarjetahabiente, ni al establecimiento afiliado, le es dable modificar el contenido del contrato que les presenta el ente emisor de la tarjeta.
Es de notoria importancia el texto del artículo 21, ordinal 1º de la Ley. De conformidad con esta norma, no producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que:
Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio o por muestrario.
Si bien es cierto que, en la mayoría o en todos los contratos por medio de los cuales se emite una tarjeta de crédito, o se entabla una relación entre el ente emisor y el establecimiento afiliado no aparece este tipo de cláusula, si lo hemos encontrado al menos en los contratos de debitos o telecajeros.( Nótese que las disposiciones legales antes citadas fueron analizadas por el autor por el autor (sic) de la obra La Tarjeta de crédito, Doctrina, régimen legal, L.L.O..) …(Omissis)…”Del análisis que ha hecho el Tribunal de los elementos probatorios que obran en autos, esta Juzgadora ha llegado a las siguientes conclusiones:
-Que a las partes las vinculó un contrato tarjetahabiente (de adhesión), suscrito en fecha 26-10-92.
- Que el objeto del contrato es la presentación de un servicio de tarjeta de crédito Visa Banco Andino, para usarla en el pago de consumo para bienes y servicios, en los diversos establecimientos sujetos al sistema Visa, por parte del tarjetahabiente.
- Que la demandada de autos E.F.P.G., no dio cumplimiento al pago de los consumos realizados en los diversos establecimientos sujetos al sistema Visa, en las fechas en que se hicieron exigibles los pagos de las cantidades demandadas.
- Que el incumplimiento de dichos pagos dio lugar a la acción o pretensión del Cobro de Bolívares por vía mercantil por parte del Banco Andino Venezolano C.A.
- Que la parte demandada dio contestación a la demanda, pero no promovió prueba alguna a su favor para desvirtuar los alegatos de la parte actora.
- Que tal como quedo establecido ut supra, la parte demandante en el petitorio solicitó los intereses retributivos y moratorios, cuyo pronunciamiento quedó establecido anteriormente. En su decisión señala lo siguiente:
DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por BANCO ANDINO VENEZOLANO C.A, por medio de sus Apoderados Judiciales Abogados L.A.C.S. Y M.E. (sic) M.D.C., Identificados anteriormente, contra la Ciudadana E.F.P.G., suficientemente identificada anteriormente, por COBRO DE BOLIVARES, en consecuencia se Decreta: (sic)
PRIMERO: Se ordena a la demandada E.F.P.G., pagar al demandante BANCO ANDINO VENEZOLANO C.A., representado por los Abogados L.A.C.S. Y M.I.M.D.C., la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.27.598, 03) que comprende el monto de los consumos realizados por el tarjetahabiente y no pagados al demandante. SEGUNDO: Se ordena al demandado pagar a la parte actora la suma de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 43.769.53), cantidad que comprende el monto de los intereses de mora que resultó aplicable la tasa del 12% anual, conforme al articulo 108 del Código de Comercio, tal como quedó establecido ut supra, adeudados por la parte demandada, desde noviembre de 1993, hasta la presente fecha, más los que se sigan hasta que quede definitivamente firme el presente fallo.
TERCERO: Se exonera a la parte demandada al pago de las costas dada la naturaleza del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto el presente fallo fue publicado fuera del lapso legal, de conformidad con lo previsto en el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 233 ejusdem, se ordena la notificación de las partes o de sus Apoderados, a cuyo efecto se ordena librar las respectivas Boletas de Notificación, y una vez que conste en autos la última Notificación practicada, en el día hábil de despacho siguiente, comenzará a discurrir el lapso para interponer los recursos que consideren procedentes en derecho
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III
LA DEMANDA
Alega la parte demandante en su libelo de la demanda lo siguiente:
*Que tal y como consta del documento contentivo de solicitud de tarjeta visa banco andino y contrato de tarjetahabiente, que acompañan, la ciudadana E.F.P.G., venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad No V- 11.462.536, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida. Solicitó a su representado una Tarjeta de Crédito Visa Banco Andino, con el objeto de usarla en el pago de consumos por bienes y/o servicios, en los diversos establecimientos afiliados y sujetos al sistema Visa; Consta igualmente en el referido documento de solicitud de Tarjeta Visa Banco Andino y Contrato de Tarjetahabiente que la emisión, aceptación y uso de la referida tarjeta de crédito, se regularía conforme a las cláusulas establecidas en el citado contrato, el cual opone a la referida ciudadana, en toda forma de derecho tanto en su contenido como en su firma. Por cuanto su representado aceptó y aprobó la solicitud efectuada por la ciudadana, emitió una tarjeta de crédito principal, signada con el No. 4557-0900-0131-2016 a nombre de E.F.P.G. con un límite de crédito inicial hasta por la suma de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00) aumentándosele posteriormente el crédito hasta por la suma de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00). En consecuencia y tal como lo preveen las cláusulas contenidas en el referido contrato, la precitada ciudadana, es también deudora de la misma y se obliga a pagar el importe de todos los cargos aparecidos en los estados de cuanta emitidos a su nombre.
Que es el caso que la referida deudora utilizando la tarjeta de crédito otorgada, hizo uso del crédito concedido a través de la misma, y por cuanto esta establecido por el procedimiento instituido por Visa Internacional, y al cual adhiere la deudora; las notas de consumo firmadas por el tarjetahabiente por ante los establecimientos donde utilizo su tarjeta de crédito Visa Banco Andino, necesariamente quedan en poder del banco que le cancela al establecimiento donde se efectuó el consumo y que al mismo tiempo esta afiliado al sistema Visa Internacional, luego su presentación o consignación a esta demanda es materialmente imposible, además que el instrumento que legalmente le demuestra al tarjetahabiente las cantidades cargadas o abonadas incluyendo los gastos operativos, de cobranzas, de intereses convencionales o de mora causados en caso de financiamiento o mora, son a través de los estados de cuenta, de acuerdo a lo establecido y convenido en la referida cláusula 5ta, del contrato de tarjetahabiente anexo.
Así es como la referida ciudadana efectuó en establecimientos de Venezuela sujetos al procedimiento establecido por Visa Internacional, procesados a través de su operador crédito Unión C.A., el cual procedió a registrar en los respectivos estados de cuenta, cuyas copias certificadas por funcionario competente del Banco Andino Venezolano C.A., que acompañan a la presente demanda signada con los Nros. Del 1 al 29 y los cuales en ningún momento fueron objetados ni reclamados por la referida deudora, haciendo entonces plena prueba en su contra tal como lo prevee la cláusula 5º. Del contrato de tarjetahabiente anexo, ya que estos estados de cuenta pasados diez (10) días hábiles desde la fecha de los mismos sin haber sido reclamados ni objetados se consideran conformes y todos los asientos en ellos contenidos son correctos y aceptados sus saldos deudores, cuya suma total alcanza un monto de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.136.395, 87) suma ésta que comprende: A) Monto de los consumos; B) Abono de los pagos parciales efectuados por el tarjetahabiente; C) Los intereses convencionales, calculados a las tasas legales fijadas por el Banco Central de Venezuela que rigen para las operaciones activas de los Bancos Comerciales, vigentes para las fechas de los respectivos estados de cuenta; D) Los intereses moratorios calculados a la tasa legal, también permitida por el Banco central de Venezuela. Por otra parte, de los mismos estados de cuenta se desprende en su parte inferior derecha que el tarjetahabiente puede optar a su libre voluntad, porque así lo acepta previamente y está convenido en la cláusula 80, el contrato de tarjetahabiente: 1) Si no desea financiarse; 2) Si desea financiarse. Opción 1)” no desea financiarse” debe pagar íntegramente, sin recargo de intereses, dentro de los (20) días naturales siguiente al corte de cuenta la cantidad señalada en el recuadro deuda total; Opción 2) “Si desea financiarse” entonces tiene la opción de pagar un monto señalado en el estado de cuenta, acepta el financiamiento con los costos e intereses de cuyo capital vaya a ser financiado, tal como también está convenido en la cláusula 80, literal b, intereses éstos ajustados a la tasa legal fijada por el Banco Central de Venezuela y que son señalados y especificados en los estados de cuenta.
Que todo financiamiento o comodidad de pagos desde el punto de vista bancario encierra y envuelve una operación activa llamada “CREDITO”, que el Banco necesariamente al no cancelar el tarjetahabiente su monto total, tal como lo prevee el estado de cuenta y el contrato, su monto total tiene que financiarle la obligación originada por el uso de la referida tarjeta, en la forma que lo establece y reza la cláusula 80. Literal B, del contrato de tarjetahabiente: “En amortizaciones mensuales y sucesivas en caso de financiamiento, si fuere otorgado por el Banco y aceptado por el tarjetahabiente en los términos, periodos y condiciones prefijados en los referidos estados de cuenta mensuales; éste es el caso de la ciudadana E.F.P.G. ya identificada y aquí demandada; en consecuencia a lo expuesto en la opción 2, este financiamiento genera como es lógico intereses compensatorios y que son señalados y especificados en los ya citados estados de cuenta.
Fundamentan la presente acción en el contrato de tarjetahabiente, que se trata de un contrato Bancario, pues es la vestidura jurídica de la operación bancaria, toda vez que su representado ostenta legítimamente la titularidad jurídica de una empresa bancaria. Se permiten transcribir el siguiente concepto: El contrato bancario consiste en “el acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos y obligaciones nacidos de una relación cuyo objeto es una operación bancaria.”Tómese en cuenta que las neutras, dan lugar a relaciones contractuales entre el Banco y el cliente, que encarnan en los esquemas negociables clásicos del Derecho Privado, sometido tal y como lo establece el articulo 1.140 del Código Civil, a las reglas generales establecidas para todos los contratos, tanto civiles como mercantiles, entre ellas las contenidas en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 y 1.264 del Código Civil vigente; en el contrato de membresía suscrito entre Banco Andino Venezolano C.A. Y Visa Internacional service association (Visa Internacional) al cual se adhiere el solicitante de la tarjeta de crédito Visa Banco Andino y que acompañan en copia fotostática, en las Resoluciones del Banco Central de Venezuela No. 90-06-02 publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No 34.486 de fecha 11 de junio de 1.990, en la Resolución No 93-05-02 de fecha 05 de mayo de 1.993, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela No. 35.205 de fecha 06 de mayo de 1.993, y en la Resolución No 94-03-04 publicada en la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela No 35. 433 de fecha 05 de abril de 1994, donde se fija la tasa anual máxima de interés que podrán cobrar las empresas dedicadas a la emisión de tarjetas de crédito y en el artículo 1.090 del Código de Comercio. CUARTO: Que a pesar de las múltiples gestiones extrajudiciales realizadas por su representado, sin lograr la cancelación de la deuda en cuestión, y siendo un hecho admitido que en caso que la deudora no cumpla voluntariamente su obligación, el acreedor puede ocurrir a la vía jurisdiccional correspondiente para hacerlo cumplir, y siguiendo instrucciones expresas de su mandante, acuden para demandar en su nombre, por vía mercantil por tratarse de un acto de comercio, a la ciudadana E.F.P.G. suficientemente identificada, para que pague, la siguiente cantidad de dinero por los siguientes conceptos, discriminados así:
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La suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 136.395, 87) que comprende los saldos deudores aceptados, con inclusión de los intereses retributivos y moratorios al mismo tiempo. Se permiten especificarles las tasas que estuvieron vigentes para el crédito demandado, así tienen los siguientes períodos: 1) Del seis (06) de noviembre de 1.992 al diez y ocho (18) de diciembre de 1.992 la tasa anual del 60% 2) Del diez y nueve (19) de diciembre de 1.992 al diez y ocho (18) de marzo de 1.993 la tasa anual del 61%; 3) Del diez y nueve (19) de marzo de 1993 al diez y siete (17) de abril de 1.993 la tasa anual del 80%; 4) Del diez y ocho (18) de abril de 1.993 al diez y ocho (18) de mayo de 1.993 la tasa anual del 68%; 5) Del diez y nueve (19) de mayo de 1.993 al diez y ocho (18) de junio de 1.993 la tasa anual del 81%; 6) Del diez y nueve (19) de junio de 1.993 al diez y siete (17) de julio de 1.993 la tasa anual del 68%; 7) Del diez y ocho (18) de julio de 1.993 al diez y ocho (18) de agosto de 1.993 la tasa anual del 66%; 8) Del diez y nueve (19) de agosto de 1.993 al diez y ocho (18) de septiembre de 1.993 la tasa anual del 73%; 9) Del diez y nueve (19) de septiembre de 1.993 al diez y ocho (18) de noviembre de 1.993 la tasa anual del 74%; 10) Del diez y nueve (19) de noviembre de 1.993 al diez y ocho (18) de diciembre de 1.993 la tasa anual del 82.30% 11) Del diez y nueve (19) de diciembre de 1.993 al diez y ocho (18) de enero de 1.994 la tasa anual del 75.08% 12) Del diez y nueve (19) de enero de 1.994 al diez y ocho (18) de febrero de 1.994 la tasa anual del 75.73%; 13) Del diez y nueve (19) de febrero de 1.994 al diez y ocho (18) de marzo de 1.994 la tasa anual de 74.24%; 14) Del diez y nueve (19) de marzo de 1.994 al diez y ocho (18) de abril de 1.994 la tasa anual de 72.45%; 15) Del diez y nueve (19) de abril de 1.994 al diez y ocho (18) de mayo de 1.994 la tasa anual del 74.19%; 16) Del diez y nueve (19) de mayo de 1.994 al diez y ocho (18) de junio de 1.994 la tasa del 85.75%; 17) Del diez y nueve (19) de junio de 1.994 al diez y ocho (18) de julio de 1.994 la tasa del 78%; 18) Del diez y nueve (19) de agosto de 1.994 al diez y ocho (18) de agosto de 1.994 la tasa anual del 59.85%; 19) Del diez y nueve (19) de agosto de 1.994 al 17 de (17) de septiembre de 1.994 la tasa anual del 53%; 20) Del diez y ocho (18) de septiembre de 1.994 al diez y ocho (18) de octubre de 1.994 la tasa anual del 46.50%; 21) Del diez y nueve (19) de octubre de 1.994 al diez y ocho (18) de enero de 1.995 la tasa anual del 48%; 22) Del diez y nueve (19) de enero de 1.995 al diez y ocho (18) de marzo de 1.995 la tasa anual del 40%. A todas estas tasas se les agregó la tasa del 3% anual, autorizada por el Banco Central del Venezuela para las obligaciones morosas de los tarjetahabientes.
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Demandan el pago de los intereses de mora que se sigan causando a partir del día 19 de marzo de 1.995 hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al juicio y las costas calculadas prudencialmente por este tribunal.
Que a los fines de garantizar las resultas del presente procedimiento solicitan a este tribunal que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio se sirva acordar y decretar la siguiente medida cautelar: Embargo Provisional sobre Bienes Muebles que sean propiedad de la demandada, y que oportunamente señalaran.
Por cuanto su representado es una Institución Jurídica Financiera que en muchos otros casos, garantiza el pago de obligaciones de terceros, solicitan sea exonerado de prestar caución o fianza para responder de las resultas de la citada medida.
Indican como domicilio procesal la siguiente Dirección: Avenida Urdaneta, Esquina con Avenida Miranda, Edificio Banco Andino Mérida, Estado Mérida.
IV
PRUEBAS
Siendo la oportunidad legal de promover pruebas la parte demandante lo hace en los siguientes términos:
Valor y mérito Jurídico de todas las actas y autos que conforman el presente expediente, en cuanto sean favorables a su representado.
Valor y mérito Jurídico del libelo de la demanda cabeza de autos.
Valor y mérito jurídico del documento contentivo de “Solicitud de Tarjeta Visa Banco Andino y Contrato de Tarjetahabiente” el cual corre agregada al folio 14 y su Vto., del presente expediente.
Valor y mérito Jurídico de los estados de cuenta, que corren agregados a los folios del 17 al 29 del presente expediente.
V
Valoración de las pruebas presentadas por la parte demandante, las cuales constan en escrito de fecha 11 de marzo de 1.997, de la siguiente manera:
Valor y Mérito Jurídico de lo alegado y probado en autos, todo en cuanto favorezca a su representado. De la revisión que se hiciera de los medios probatorios este tribunal observa que al igual que el a quo este tribunal considera que el mérito de lo alegado y probado en autos no es un medio de prueba de aquellos previstos en el Código Civil o en el Código de Procedimiento Civil, y que esta promoción de forma genérica y sin señalamiento expreso a que se refiere la parte actora, resulta inapreciable, en virtud que coloca a quien sentencia en la situación de indagar, buscando encontrar circunstancias favorables a la parte promovente, cuya valoración haría incurrir al Juzgador en la violación del articulo 12 del Código de Procedimiento Civil por suplir omisiones y sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos. En consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.
Valor y mérito Jurídico del libelo de la demanda cabeza de autos. De la revisión que se hiciera de esta prueba se observa que del mismo modo que el a quo este juzgador considera que: En relación al libelo de la demanda ha sido doctrina sostenida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos que el mismo no constituye un medio probatorio. En efecto en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.000, número 474, la dicha Sala dejó sentado lo siguiente:
(omissis)...el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contiene la pretensión. En dicho escrito no puede haber confesión, pues no existe el animo de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión; en consecuencia , si el Juez se aparta de los términos de dicha pretensión, omitiendo una alegación que la otra parte considera favorable a sus intereses, cometería vicio de incongruencia, no silencio de prueba. Omissis
(Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2702, página 589).
Asimismo en decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2.000, la misma Sala ratifica el criterio in comento al establecer:
(omissis)...en cuanto a la alegación del formalizante, de que se ha debido hacer un estudio comparativo entre el libelo de demanda y su reforma, y que al no haberse realizado se incurrió en silencio de prueba, sino que cualquier omisión de examen constituye vicio de incongruencia.
Sin embargo, en el caso bajo decisión no existe tal error, pues el libelo reformado es sustituido por el nuevo libelo, en virtud de la reforma y no puede constituir fundamento para ningún pronunciamiento, favorable o desfavorable al demandante...
(Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2718, página 628).
En este sentido reciente decisión de fecha 2 de octubre de 2.003, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en el expediente número AA60-S-2003-000166, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., se estableció: “Tiene establecido esta Sala que las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de la demanda y contestación, no tienen carácter o naturaleza de “pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente a aquellos cuya demostración no será necesario aportar”. Por lo tanto, tales alegatos no constituyen prueba alguna. En consecuencia este Tribunal no le otorga valor probatorio. Y así de decide.
Valor y mérito jurídico del documento contentivo de “Solicitud de Tarjeta Visa Banco Andino y Contrato de Tarjetahabiente” el cual corre agregada al folio 14 y su Vto., del presente expediente. De la revisión hecha de este medio probatorio al igual que el a quo y visto que el mismo fue consignado en documento original el documento contentivo de “Solicitud de Tarjeta Visa Banco Andino y Contrato de Tarjetahabiente”, así como también fue opuesto este documento sin que la parte demandada lo impugnara, tachara, ni desconociera en su debida oportunidad procesal, es por lo que este tribunal le da todo el valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil. Y así se decide.
Valor y mérito Jurídico de los estados de cuenta, que corren agregados a los folios del 17 al 29 del presente expediente. De la revisión hecha de este medio probatorio al igual que el a quo y visto que el mismo fue consignado en copias certificas por el banco emisor y los mismos contienen relación de los gastos por insumos y servicios realizados por la tarjetahabiente, con la salvedad de los conceptos e intereses, así como también fueron opuestos estos estados de cuenta sin que la parte demandada lo impugnara, tachara, ni desconociera en su debida oportunidad procesal, es por lo que este tribunal le da todo el valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
VI
Siendo la oportunidad para promover pruebas, en las presentes actuaciones de la parte demandada se dejó constancia que no promovió las pruebas en su oportunidad legal, como consta al folio 80 del presente expediente
VII
INFORMES
Con informes de la parte demandante los cuales presento en fecha 29 de junio de 2006, como consta a los folios 138 al 144. En el presente recurso.
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Planteada la controversia de autos en los términos que se han expuesto resumidamente este juzgador para decidir observa lo siguiente:
De la controversia planteada durante el juicio cuya sentencia revisamos por vía de apelación, se observa que el presente proceso se contrae a una demanda por Cobro de Bolívares Vía Mercantil, del contexto del petitorio a que se refiere el libelo de la demanda, falta de pago de los consumos por la tarjetahabiente, los intereses moratorios calculados a la tasa legal, el a quo lo sustanció y tramitó conforme a las disposiciones establecidas en la ley por el procedimiento pautado en el Código de Procedimiento Civil articulo 640 en concordancia con lo señalado en el Código de Comercio, en los artículos 108 y siguientes de dicha norma adjetiva.
Conforme a lo expuesto con anterioridad, el procedimiento por intimación, solo es procedente cuando se trate de acciones de condena en las cuales se persiga el cumplimiento de una obligación de dar que conste en prueba documental. Ahora bien, nuestro proceso civil se encuentra regulado por el sistema dispositivo y el Juez como operador de justicia no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino ateniéndose a lo alegado y probado en autos, conforme al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. De allí que las partes tengan la obligación desde el punto de vista de sus intereses, no solo de afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones sino también probarlos, para no correr el riesgo que, por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sometidas, sus hechos alegados no sean considerados como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores. En este sentido, es por lo se permite este Tribunal acoger el criterio sostenido por A.A.M.Z., en su obra Régimen Legal de los Intereses y el Derecho de las Obligaciones, Monografía serie Jurídica, Mobil-Libros, Caracas -1999, en lo referente a los intereses retributivos y moratorios por formar parte del petitorio del libelo de la demanda.
Intereses Retributivos: Es aquel que obtiene el acreedor por la cesión del uso o del goce que del dinero hace, durante determinado tiempo, a su deudor, el cual queda obligado a pagar por los conceptos anteriores, en cambio, en materia mercantil, para que los intereses retributivos no se causen a la tasa corriente del mercado o para que se dispense al deudor del pago de esta tasa, tal exoneración debe expresarse en el contrato.
La doctrina moderna ha dado una clasificación práctica y sistemática de los intereses pero sólo centrada en la función y propósitos que tienen los intereses. Distinguido entre intereses moratorios e intereses no moratorios. Los primeros, constituyen una indemnización de los daños y perjuicios que se producen por el retardo en el cumplimiento de una obligación que tenga por objeto el pago de una determinada cantidad de dinero. Estos aparecen expresamente previstos en el artículo 1.277 del Código Civil, a una tasa de tres por ciento (3%) anual, a falta de convención en contrario. De modo, que las partes pueden convenir una indemnización distinta a la tasa del interés legal prevista en el artículo 1.746 del Código Civil.
Por su parte los intereses no moratorios o retributivos, constituyen verdaderamente el carácter de fruto civil, pues representan una retribución o compensación al acreedor de una prestación de dinero por el disfrute que de su capital hace un tercero. Estos intereses retributivos, a su vez se dividen en intereses correspectivos e intereses compensatorios. Los intereses correspectivos, son los que generan las obligaciones dinerarias líquidas y exigibles, e independientemente de la mora del deudor. Este es el caso de los intereses previstos en el artículo 108 del Código de Comercio, según el cual las obligaciones mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado.
Observa este Juzgador que en el caso en comento la parte demandante solicita el pago de los intereses retributivos y moratorios calculados a la rata del interés corriente del mercado, sin embargo a criterio de este juzgador los antes indicados intereses retributivos y de mora, tomando en consideración al criterio sostenido resulta a todas luces improcedentes esto en razón que para que los intereses retributivos convencionales sean procedentes deben expresarse en el contrato de tarjetahabiente qué vinculó a las partes y del mismo se infiere que dichos intereses se establecieron; y en consecuencia la norma aplicable en el caso en comento es la prevista en el artículo 108 del Código de Comercio, por ser esta la norma rectora por tratarse de intereses de pleno derecho relacionado con las deudas mercantiles de sumas de dinero líquida y exigibles; aunado al hecho que en el contrato de tarjetahabiente que vinculó a las partes, no se evidencian los intereses estipulados por el banco emisor de dicha tarjeta de crédito a la tarjetahabiente específicamente en el contenido de la cláusula octava, literal c, expresamente se estableció que los gastos de mora se cobrarían a la rata legal vigente al incumplir cualquier pago parcial por parte del tarjetahabiente. Por lo tanto dicho petitorio debe ser negado en los términos solicitados, resultando entonces aplicable la tasa del 12% anual, conforme a la norma precitada, cantidades éstas que serán determinadas.
Al respecto este tribunal considera oportuno pronunciarse a lo peticionado por el apelante en cuanto a las costas procesales y es necesario hacer mención al articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, que expresa: “La parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas”. Acoge el derecho venezolano, el sistema objetivo de la temeridad, en virtud del cual es obligado al pago de las costas el litigante temerario, esto es, quien no tuvo razones para litigar, de acuerdo al artículo bajo estudio, está obligada la parte totalmente vencida en un proceso o en una incidencia, a resarcir al vencedor los gastos que le ha causado en el proceso, para lo cual es necesario que el juez se pronuncie condenando en costas. En el caso de autos la sentencia proferida por el a quo fue declarada parcialmente con lugar lo que hace inferir a este juzgador luego de revisadas todas las actas procesales del presente expediente, que por cuanto todo lo peticionado por la parte actora no fue concedido para dar un vencimiento total a la parte demandada, y de esta manera condenarlo en costas, no puede prosperar la condenatoria en costas.
Así pues y por cuanto la parte demandada no logró desvirtuar la pretensión de la parte accionante mediante prueba fehaciente; y siendo que la acción intentada no es contraria a derecho, y con fundamento en los preceptos jurídicos y doctrinales antes citado es menester concluir que la apelación intentada no debe prosperar.
Finalmente este juzgador considera significativo fundamentar todo su proceder en lo siguiente:
Articulo 26 “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado del juez). En el caso de autos, no estando cumplidas todas y cada una de las condiciones requeridas para que proceda la acción aquí opuesta, dado el carácter concurrente de las mismas; es por lo que no puede prosperar la acción alegada por la parte apelante; como será establecida en la dispositiva del presente fallo.
DECISIÓN
Por todas las consideraciones que anteceden, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela la Constitución, y sus Leyes declara:
SIN LUGAR la apelación intentada por la parte demandante abogado L.A.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No 20.230 con el carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Andino Venezolano C.A., contra la decisión de fecha 20 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial, en el procedimiento que por Cobro de Bolívares Vía Mercantil que intentara el abogado L.A.C.S., con el carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Andino Venezolano C.A., contra la ciudadana PEREIRA G.E.F.. Y ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia del anterior pronunciamiento y por los motivos expuestos en ese fallo, se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada dictada por el a quo en fecha 20 de abril de 2002, y se ordena calcular los intereses desde la fecha de la sentencia proferida por el a quo, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, cálculo que deberá efectuarse mediante experticia complementaria al fallo de conformidad con los Índices de Precios al Consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela en el periodo indicado; Y ASÍ SE DECIDE.
Por haberse declarado sin lugar la apelación y confirmada la sentencia apelada, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte apelante al pago de las costas del proceso Y así se decide.
Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil se ordena la notificación de las partes o en su defecto de sus apoderados, haciéndoles saber que el lapso para ejercer el recurso que consideren conveniente contra la presente decisión empezará el primer día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos su notificación.
Remítase original del expediente al Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción judicial del Estado Mérida, una vez quede firme la presente decisión, a los fines de dar cumplimiento a la misma.
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA. Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los treinta y un (31) días de mes de octubre del año dos mil seis (2.006).
EL JUEZ TEMPORAL
ABG. J.C.G.L.
LA SECRETARIA TITULAR
ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN
En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, previo cumplimiento de las formalidades legales, siendo las dos de la tarde, se libraron las correspondientes boletas y se entregaron a la alguacil de este tribunal a fin que las haga efectivas.
LA SECRETARIA TITULAR
ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN.
