Decisión nº KE01-X-2013-000044 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 16 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2013-000044

En fecha 9 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta conjuntamente con medida de prohibición de enajenar y gravar, por el ciudadano R.D.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.026, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, Tomo 288-A-Sgdo., contra la sociedad mercantil CUMBELAND, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, bajo el Nº 15, Tomo 23-A, el 12 de diciembre de 2005, y contra el ciudadano J.J.M.B., titular de la cédula de identidad Nº 1.395.159, en su carácter de avalista y principal pagador de las obligaciones asumidas por la aludida sociedad mercantil

En fecha 12 de agosto de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 13 de agosto de 2013 se admitió la presente demanda, ordenándose librar las citaciones y notificaciones de Ley, asimismo se ordenó la apertura del cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida solicitada, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA

Y DE LA MEDIDA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 9 de agosto de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su demanda y medida cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 31 de agosto de 2009, los ciudadanos J.J.M.B. y E.A.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.395.159 y 2.623.734, en ese orden, actuando en su condición de Directores Gerentes de la sociedad mercantil CUMBELAND, C.A., otorgaron y suscribieron un pagaré distinguido con el Nº 730004172, cuyo beneficiario fue inicialmente C.A., CENTRAL BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el Nº 01, cuyo acreedor y tenedor legítimo es el BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., según consta de la Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.329, de fecha 16 de diciembre de 2009. Que dicho pagaré tenía vencimiento inicialmente de un año contado a partir de su aceptación, 31 de agosto de 2009, transformándose de plazo vencido desde el 30 de octubre de 2009.

Que el pagaré fue emitido y aceptado por la cantidad de Un Millón Cien Mil Bolívares (Bs. 1.100.000,00), que la parte demandada recibió a su entera satisfacción.

Que como fiador solidario y principal pagador, avalista, de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la sociedad demandada, se constituyó el ciudadano J.J.M.B., titular de la cédula de identidad Nº 1.395.159, hasta su total y definitiva cancelación, renunciando expresamente al beneficio de excusión.

Que es el caso que la obligación principal de la sociedad mercantil CUMBELAND, C.A. incumplió con el pago de intereses del período de treinta (30) días continuos del mes de octubre de 2009, que debió pagar dentro de sus dos (2) primeros días. Que así la empresa no ha dado cumplimiento con el pago de las obligaciones asumidas en el pagaré y tampoco lo ha hecho su fiador solidario J.J.M.B., a pesar de los múltiples requerimientos de pago que le ha hecho su mandante, adeudándole actualmente y de plazo vencido la cantidad de Un Millón Seiscientos Setenta Mil Trescientos Noventa y Siete Bolívares con treinta Céntimos (Bs. 1.670.397,30), desagregados en el escrito libelar.

Que en virtud de ello, interpone la presente demanda de contenido patrimonial a la sociedad mercantil CUMBELAND, C.A., en la persona de sus Directores Generales, y a su fiador solidario ciudadano J.J.M.B..

Alega lo previsto en los artículos 7, 56 al 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Solicita medida cautelar de enajenar y gravar de conformidad con el artículo 1.099 del Código de Comercio en relación con el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, sobre dos (2) lotes de terreno ubicados en el sector Aguas Negras, Municipio San R.d.C.d.E.T., cuyos linderos son: “LOTE Nº 1: Con una superficie de 35.856,00 mts2, dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con terrenos propiedad de Inversiones las Adjuntas; SUR: con carretera que conduce de Cumbre de Carvajal; ESTE: con terrenos propiedad de la Asociación Civil Pro vivienda del Magisterio ‘APROVIN’ y OESTE: con la carretera que conduce vía a Cumbe y terreno propiedad de Inversiones las Adjuntas. LOTE Nº 2: tiene una superficie aproximada de 8.198,00 mts2 y sus linderos son: NORTE: Con terreno propiedad de Inversiones Las Adjuntas; SUR: con carretera que conduce de Cumbre de Crvajal (sic) y terreno propiedad de la Asociación Civil Pro vivienda del Magisterio ‘APROVIN’; ESTE: con terrenos propiedad de Inversiones Las Adjuntas; y OESTE: con terrenos propiedad de la Asociación Civil Pro vivienda del Magisterio ‘APROVIN’”.

Que este inmueble pertenece a la demandada sociedad mercantil CUMBELAND, C.A., según consta del documento protocolizado por ante la mencionada Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Valera, Motatán y San R.d.C.d.E.T., el 30 de julio de 2007, bajo el Nº 22, Tomo 26, protocolo primero.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada, la cual puede ser otorgada en cualquier estado del proceso, y al efecto debe señalarse que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado Nº 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conllevado a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 16 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de esa misma fecha, reimpresa por error material el 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.

Así, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

.

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el periculum in damni; asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)

.

En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

Así, de los elementos cursantes en autos se evidencia:

1. - Copia simple de poder otorgado por el Presidente de la sociedad mercantil Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., a los ciudadanos allí señalados (folios 10 al 14).

2. - Copia certificada del pagaré Nro. 730004172, de fecha 31 de agosto de 2009, suscrito entre los ciudadanos J.J.M.B. y E.A.M.U., titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.395.159 y 2.623.734, respectivamente, a la orden de C.A., CENTRAL, BANCO UNIVERSAL., por la cantidad de “UN MILLÓN CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (BS. 1.100.000,00)”, en el que se indica igualmente que el ciudadano J.J.M.B., se constituye en avalista y en fiador solidario y principal pagador de todas y cada uno de las obligaciones que asume por ese documento la sociedad mercantil CUMBELAND, C.A. (folios 15 al 17).

En el presente caso, de los documentos aludidos, si bien puede desprenderse la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, no es menos cierto que no logra constatarse de estos medios de prueba, en esta etapa cautelar, la presunta inobservancia realizada por la sociedad mercantil CUMBELAND, C.A., es decir, no se evidencia prima facie de estos elementos la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el sustento fáctico y jurídico para incoar una acción, a los fines de obtener una decisión definitiva a su favor en el presente proceso.

Es decir, en esta etapa preliminar no puede desprender este Juzgado la factibilidad de que los derechos reclamados por la actora derivados del pagaré antes mencionado sean ciertos y exigibles, lo cual, en criterio de este Juzgado, conformaría la apariencia de buen derecho para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, pues si bien alude a un no hacer por parte de la demandada, al menos, no trajo a los autos elementos de los cuales se constate preliminarmente “los múltiples requerimientos de pago que les ha hecho [su] mandante”, o los estados de cuenta que puedan existir.

Aunado a ello, no se evidencia en autos medio de prueba del cual pueda desprenderse que los dos (2) lotes de terreno ubicados en el sector Aguas Negras, Municipio San R.d.C.d.E.T., que pretenden adjudicar en propiedad a la sociedad mercantil demandada, pertenezca -al menos en presunción- a dicha empresa, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

-IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la demanda de contenido patrimonial, interpuesta por el ciudadano R.D.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.026, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, Tomo 288-A-Sgdo., contra la sociedad mercantil CUMBELAND, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, bajo el Nº 15, Tomo 23-A, el 12 de diciembre de 2005, y contra el ciudadano J.J.M.B., titular de la cédula de identidad Nº 1.395.159, en su carácter de avalista y principal pagador de las obligaciones asumidas por la aludida sociedad mercantil.

Notifíquese a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:40 a.m.

La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 10:40 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013) Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C.