Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N°: 7685.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: “EJECUCIÓN DE HIPOTECA”.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

VISTOS

CON LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA-APELANTE, Y OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA.

-I-

PARTE DEMANDANTE: Constituida por “BANCO DO BRASIL, S.A.-CARACAS”, sucursal domiciliada en Caracas de Banco do Brasil, S.A., instituto financiero constituido de conformidad con las leyes de la República Federativa de Brasil, según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 27 de julio de 1978, bajo el Nº. 1, Tomo 102-A. Debidamente representada en este proceso por los abogados: A.J.P.G., C.H.C.Y., y R.K.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.730, 16.971 y 75.176, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Constituida por la empresa mercantil “PROVEEDURÍA LOS ANDES, C.A.”, de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy como quedó escrito) y Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 1984, bajo el Nº. 93, Tomo 16-A-Pro, en la persona de su Presidente F.R.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad Nº. V-2.478.938, y a quien también se le demanda en forma personal y en su carácter de garante hipotecario y fiador solidario y principal pagador ante Banco accionante. Debidamente representado en este proceso por el abogado: F.A.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 35.649.

-II-

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 13 de enero de 2006. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa:

La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado en fecha 21 de febrero de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual admitió la solicitud de ejecución de hipoteca propuesta y ordenó la intimación de los demandados a fin que compareciesen por ante ese juzgado, para pagar o acreditar haber pagado las cantidades de dinero mencionadas en el decreto de intimación. Todo lo cual se hizo de la siguiente manera:

(Sic) “…(Omissis)…” …Vista la anterior Solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, presentada por los ciudadanos A.J.P.G., C.H.C.Y., y R.K. A…” (…) “…quienes actúan como apoderados judiciales del BANCO DO BRASIL, S.A. –CARACAS…” (…) “…por cuanto la misma no es contraria al orden público a las buenas costumbres ni alguna disposición expresa en la ley, el Tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, intímese a la sociedad mercantil PROVEEDURÍA LOS ANDES, C.A…” (…) “…en la persona de su Presidente F.R.O.…” (…) “…a fin que pague, acredite haber pagado dentro de los tres (3) días de Despacho, formule su oposición dentro de los ocho (8) días de Despacho siguientes a la constancia en autos que de su intimación se haga, a las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 134.700.000,00), por concepto de capital adeudado. SEGUNDO: La cantidad de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 25.522.282,52), por concepto de la suma de intereses moratorios, calculados desde la fecha de su vencimiento, hasta el 13 de febrero de 2002. TERCERO: Las costas judiciales. Una vez quede definitivamente firme el fallo que se ha de dictar en el presente asunto se ordenará la corrección monetaria o indexación monetaria, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Se le advierte que sino pagare, acreditare haber pagado o formulado oposición dentro del término anteriormente señalado a su vencimiento, se procederá a la ejecución del bien inmueble objeto de ejecución…” (…). (Fin de la cita textual).

Y, en el auto complementario del transcrito, se declaró, en síntesis, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Vistos estos autos:

1. - Se desprende del escrito de la demanda que la ejecutante además de demandar a la sociedad mercantil PROVEEDURÍA LOS ANDES, C.A., en la persona de su Presidente F.R.O., también demanda a éste último en forma personal y en su carácter de garante hipotecario y fiador solidario principal pagador ante el Banco.

2. - Se observa del auto de admisión de la demanda, que se obvió ordenar el emplazamiento del co-demandado ciudadano F.R.O. en forma personal y en su carácter de garante hipotecario y fiador solidario principal pagador ante el ejecutante las cantidades referidas en el escrito de demanda.

El Juez como director del proceso, y a los fines de evitar futuras nulidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, ordena emplazar al co-demandado F.R.O., para que pague, acredite haber pagado dentro de los tres (3) días de Despacho o formule su oposición dentro de los ocho (8) días de Despacho siguientes a la constancia en autos de la última intimación que de los demandados se haga en el expediente. En consecuencia, se tiene el presente auto como complemento al auto de admisión dictado el 21 de febrero del presente año. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual).

-III-

Fijada la oportunidad legal por esta Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció el abogado F.A.G.M., apoderado de la parte demandada, e hizo uso de ese derecho consignando el respectivo escrito en el cual, a groso modo, alega: Que, el juez a-quo infringió al momento de admitir la solicitud de ejecución de hipoteca el contenido de los artículos 78, 341, 22, 338 y 660 del Código de Procedimiento Civil, al haber permitido la acumulación de una pretensión de pago bajo apercibimiento de ejecución, de una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, junto con una pretensión de cumplimiento de fianza aun cuando estas pretensiones tienen pautado un tratamiento procedimental distinto; por lo que –a decir del mencionado abogado- la presente causa deviene en inadmisibilidad por haberse acumulados pretensiones con procedimientos incompatibles.

Que, en el auto apelado el juez a-quo admitió la solicitud de ejecución de hipoteca planteada por el Banco Do Brasil, de conformidad con lo establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, ordenó la intimación del ciudadano F.R.O., en su carácter de Presidente de la empresa Proveeduría Los Andes, C.A., y en forma personal y en su carácter de garante hipotecario y “fiador solidario principal pagador”

Que, tratándose el juicio principal de un procedimiento por ejecución de hipoteca solo se puede intimar al pago con apercibimiento de ejecución, al deudor o al tercero dador de la garantía hipotecaria (Garantía Real) en los términos del artículo 662 del Código de Procedimiento, por lo que no podía el juez de la causa ordenar la intimación del “fiador” para que al 4º día (Sic) pague o acredite haber pagado o dentro de los 8 días haga oposición al pago a que se le intima, ya que -a entender del apoderado de la demandada- la fianza es una garantía personal cuya reclamación judicial no tiene pautado un procedimiento especial y por lo tanto se ventila por el procedimiento ordinario, teniendo el demandado fiador 20 días para dar contestación a la demanda. En tal sentido, considera que existe quebrantamiento de las disposiciones citadas, y en razón de ello solicita se declare la inadmisibilidad de la solicitud de ejecución de hipoteca propuesta, en virtud de haberse acumulado en ella pretensiones con procedimientos incompatibles.

Asimismo denuncia, que el juez a-quo violó el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, al no haber excluido en el auto de admisión unas cantidades que no estaban garantizadas con la hipoteca, tales como: La corrección monetaria del capital, de los intereses, gastos procesales y de los honorarios profesionales, de lo cual - a decir del apoderado de la demandada- no se hace mención en el documento hipotecario. En tal sentido, solicitó sean excluidas del auto intimatorio. Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta, con los demás pronunciamiento de Ley.

Por su parte, el abogado R.K., co-apoderado de la parte actora, en su escrito de observaciones a los informes de su contraparte, refutó los alegatos expuestos por el apoderado actor alegando, a groso modo: Que, es falso que en la solicitud de ejecución de hipoteca se hayan acumulados pretensiones con procedimientos incompatibles, ya que, por el sólo hecho de coexistir dos garantías amparando un mismo crédito (Como en este caso una personal, fianza, y otra real, hipoteca de primer grado) que garantizan un contrato de Línea de Crédito, y la circunstancia de haberse señalado la existencia de aquella en el libelo de demanda, se derive a la precitada y arbitraria conclusión de que en el presente caso su representada demandó tanto el cumplimiento del contrato de fianza como la ejecución de hipoteca a que verdaderamente se contrae la solicitud realizada por el Banco ejecutante. En tal sentido, estima que no existe la señalada acumulación prohibida de pretensiones alegada por el actor.

Con relación a las partidas y/o accesorios de las que alega el apoderado actor no estaban cubiertas expresamente en el documento hipotecario, sostiene, que en el Contrato de Línea de Crédito y a su vez constitutivo de Garantía Hipotecaria de Primer Grado y Anticresis, así como en el Contrato de Préstamo Mercantil, de fecha 30 de mayo de 2001 (Que acompañó a la demanda marcados con las letras “B” e “I”), celebrado entre EL BANCO y LA CLIENTE, se acordó en la Cláusula Segunda, que el préstamo allí otorgado generaría intereses de financiamiento a la tasa activa que en tal sentido, y de manera unilateral, determinara EL BANCO, sobre la base de la tasa máxima fijada por el Banco Central de Venezuela para ese tipo de operaciones; y que no obstante, EL BANCO quedaba facultado, sin que mediara notificación alguna, para modificar dichos intereses al inicio de cada mes sucesivo, y que en caso de que LA CLIENTE incurriese en mora, el préstamo en cuestión generaría intereses calculados sobre la base del tres por ciento (3%) anual adicional a los intereses de financiamiento.

Que, asimismo, se estableció en la Cláusula Tercera del referido contrato de préstamo, que en lo que respecta a los intereses ordinarios, éstos serían pagados por LA CLIENTE por mes anticipado y dentro de los primero cinco (5) días de cada mes, sin perjuicio de los intereses de mora que, de causarse, deberían ser pagados por ésta de inmediato y por todo el tiempo de la mora.

Que, con relación a las costas procesales, en la Cláusula Séptima del Contrato de Préstamo Mercantil se acordó que los gastos que se generasen por concepto de expensas del contrato, intereses ordinarios y de mora, gastos de cobranza judicial y extrajudicial, inclusive honorarios de abogados, serían por un monto equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total que la sentencia definitiva o cualquier acto con fuerza de tal, en el entendido que LA CLIENTE renunciaba expresamente al derecho de retasa. En tal sentido, y en consideración a lo expuesto, insiste en el pago de las partidas de dinero (Indexación de capital, de intereses, de costas y costas y de honorarios de abogados) señaladas en el auto de admisión.

Por último, solicitó la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta, con todos los pronunciamientos de Ley.

En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la apelación sometida al estudio, conocimiento y decisión de este Juzgado Superior.

-IV-

Ahora bien, efectuada como fue por parte de este Juzgador la lectura individualizada de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente expediente, con especial relevancia a las copias certificadas que cursan a los folios 04 al 13, 31 al Vto., del 65, y referidas al escrito de solicitud de Ejecución de Hipoteca que diera inicio al presente proceso, así como al Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria, con sus diversos anexos, debidamente protocolizados en las respectivas oficinas de registro, cuya ejecución se acciona; para decidir, se observa:

El artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la acumulación prohibida, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí

Sin embrago, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí” . (Fin de la cita textual).

De la lectura de la norma transcrita se colige que sólo es posible la acumulación de pretensiones incompatibles en una misma demanda cuando el demandante las propone de forma subsidiaria, sin embrago, el mismo artículo coarta dicha posibilidad cuando se trata de pretensiones con procedimientos incompatibles. En otras palabras, la acumulación de pretensiones con tales procedimientos no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria.

Pues bien, es posible acumular en una sola demanda varias pretensiones contra distintas personas, en razón de la conexión que exista entre ellas, ya sea por el objeto que se pretende o por la razón que motiva la pretensión. Sin embargo, el referido artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, como se dijo, prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no corresponde al conocimiento del mismo tribunal; y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. Así pues, toda acumulación de pretensiones realizadas en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación.

De otra parte, la inepta acumulación de pretensiones, en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de las demandas o solicitudes que se intenten por ante los correspondientes tribunales del país.

En el caso de autos, conforme se evidencia de la solicitud de Ejecución de Hipoteca que diera inicio al presente proceso, los representantes judiciales de la parte actora, alegaron, en la parte pertinente al punto que aquí se decide, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …conforme a lo establecido en los referidos contratos de Línea de Crédito y constitutivo de Garantía Hipotecaria de Primer Grado y Anticresis, con sus correspondientes ampliaciones, documento de Fianza Mercantil y contrato de Préstamo Mercantil, se encuentran vencidos los plazos allí señalados, circunstancia por la cual, en nombre de nuestra representada, y con fundamento en los artículos 1.877, 1.159, 1.160, 1.167, 1.804 y 1.809 del Código Civil, en concordancia con el procedimiento establecido en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ocurrimos ante su competente autoridad para trabar ejecución de hipoteca sobre los inmuebles dados en garantía, cuyos linderos y características se señalaron anteriormente y se dan aquí por reproducidos, y al efecto solicitamos se intime a la deudora sociedad mercantil PROVEEDURÍA LOS ANDES, C.A., en la persona de F.R.O., anteriormente identificado, en su condición de Presidente y representante legal de la misma, y a éste último en forma personal, en su carácter de garante hipotecario y fiador solidario y principal pagador ante EL BANCO, para que apercibidos de ejecución, convengan o en su defecto los condene el Tribunal a pagar a nuestra representada las siguientes cantidades…” (…). (Fin de la cita textual).

De lo transcrito, entiende este Juzgador, que la parte actora solicita se intime a la empresa mercantil Proveeduría Los Andes, C.A., en la persona de F.R.O., en su condición de Presidente y representante legal de la misma, y a éste último en forma persona, en su condición de garante hipotecario y fiador solidario y principal pagador ante Banco ejecutante, para que apercibidos de ejecución, convengan o en su defecto sean condenado a pagar las cantidades de dinero señaladas en la solicitud.

En este contexto, conviene observar lo dispuesto por los artículos 1.877, 1.804 y 1.809, en ese orden, del Código Civil vigente, que son del tenor siguiente:

(Sic) Art.1.877.C.C. “La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecarios, sobre cada uno de ellos y sobra cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Está adherida a los bienes y va con ellos, cualquiera que sean las manos a que pasen”. (Fin de la cita textual).

(Sic) Art.1.804.C.C. “Quien se constituya en fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”. (Fin de la cita textual).

(Sic) Art.1.809.C.C. “La fianza indefinida de una obligación principal comprende todos los accesorios de la deuda, y aún las costas judiciales”. (Fin de la cita textual).

Por su parte, establecen los artículos 1.812, 1.813 y 1.814, en ese orden, del texto normativo in comento, lo siguiente:

(Sic) Art. 1.812.C.C. “No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor. (Fin de la cita textual).

(Sic) Art.1.813.C.C. “No será necesaria la excusión:

1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.

2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor o como principal pagador.

3. En el caso de haber quebrado o de haber hecho cesión de bienes el deudor”. (Fin de la cita textual).

(Sic) Art.1.814.C.C. “La demanda contra el deudor principal podrá extenderse al fiador para que pague inmediatamente, si no hubiere lugar a la excusión según el artículo precedente”. (Fin de la cita textual).

Pues bien, conforme a los textos transcritos, a juicio de este Juzgador, en la presente causa no pudo existir la inepta acumulación a la que ha hecho alusión la representación judicial de la parte demandada, ya que, siendo el ciudadano F.R.O., además de Presidente de la empresa ejecutada, garante hipotecario y fiador solidario y principal pagador ante el Banco ejecutante, del crédito hipotecario, nada impide que la solicitud de ejecución de hipoteca se efectué también contra éste último, en su condición de “fiador solidario y principal pagador” del préstamo otorgado a una empresa de la cual además es su Presidente.

Así, como bien lo apunta al apoderado del Banco ejecutante, el sólo hecho de coexistir dos garantías amparando un mismo crédito (En este caso, una personal –fianza- y otra real –hipoteca de primer grado-) que garantizan un crédito hipotecario, y aun cuando se haga alusión de ello en el escrito de solicitud, no significa que se esté accionando, además del crédito hipotecario, una demanda por cumplimiento de fianza, como fue lo entendido por la representación judicial de la parte demandada.

Por tanto, debe concluirse que, en el escrito de solicitud de Ejecución de Hipoteca que diera inicio al presente proceso, los apoderados judiciales de la parte actora no incurren en la denunciada inepta acumulación de pretensiones al haber solicitado se intime a la empresa mercantil Proveeduría Los Andes, C.A., en la persona de F.R.O., en su condición de Presidente y representante legal de la misma, y a éste último en forma personal, en su condición de garante hipotecario y fiador solidario y principal pagador ante Banco ejecutante, para que apercibidos de ejecución, convengan o en su defecto sean condenado a pagar las cantidades de dinero señaladas en la solicitud. Ello, en virtud a que siendo el ciudadano F.R.O., además de Presidente de la empresa ejecutada, garante hipotecario y fiador solidario y principal pagador ante el Banco ejecutante, del crédito hipotecario, nada impide que la solicitud de ejecución de hipoteca se efectué también contra éste último, en su condición de “fiador solidario y principal pagador” del préstamo otorgado a una empresa de la cual además es su Presidente. Así se declara.

Debe otra parte, debe advertirse que sólo existe prohibición de Ley de admitir la acción propuesta cuando las normas nieguen en forma expresa, tutela judicial a la situación que se pretenda reclamar, o cuando se desprenda de los textos normativos una clara intención de no conceder la referida tutela a ciertas situaciones de hecho que se pretendan defender ante los órganos jurisdiccionales.

Así, tal y como se ha dicho en líneas anteriores, con la solicitud de Ejecución de Hipoteca aquí propuesta se pretende el pago de una cantidad determinada de dinero, o en su defecto la ejecución del bien, mediante el procedimiento intimatorio. Ahora bien, la pretensión planteada, en modo alguno, se encuentra prohibida por alguna disposición expresa en la Ley para ser admitida, muy por el contrario, la misma, encuentra su fundamento legal en la disposición del artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; procedimiento el cual presenta la particularidad de tener una cognición reducida, y un carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos de créditos que hacer valer, asistidos por una prueba escrita (En este caso el Documento Constitutivo de la Hipoteca, con sus anexos), lo cual a su vez autoriza al juez, para que inaudita altera parte -sin oír a la otra parte-, emita un decreto con el que impone al deudor que cumpla su obligación, apercibido de ejecución. Por tanto, en consideración a todo lo antes expuesto, siendo que la referida normativa tutelan la situación jurídica aquí planteada, la cual no es otra, que la posibilidad de acudir el actor a los órganos jurisdiccionales para lograr la ejecución de su crédito, debe concluirse que el alegato de inepta acumulación aquí planteado deviene en IMPROCEDENTE como en efecto así se declara.

Por consiguiente, se impone la confirmatoria del auto recurrido en apelación de fecha 21 de febrero de 2005, y su complemento contenido en auto del 22 del referido mes y año, en relación a la admisión de la solicitud de Ejecución de Hipoteca en los términos allí expuesto. Así se declara.

Con relación a la solicitud de que hiciera el abogado F.A.G.M., en su escrito de informes presentado en esta Alzada, y que está referida a que se excluyan del decreto de intimación las cantidades de dinero y/o conceptos que no estaban garantizadas con la hipoteca, tales como: La corrección monetaria del capital, de los intereses, de gastos procesales y de los honorarios profesionales, en virtud a que de los mismos no se hizo mención en el documento hipotecario; se observa:

Conforme a la lectura que se hizo de las pruebas documentales que rielan a los folios que van desde el 31 al Vto., del 65, del presente expediente, se pudo evidenciar que, tal y como lo afirmó el co-apoderado judicial de la parte actora en su escrito de observaciones, en el Contrato de Línea de Crédito y a su vez constitutivo de Garantía Hipotecaria de Primer Grado y Anticresis, así como en el Contrato de Préstamo Mercantil, de fecha 30 de mayo de 2001 (Acompañados marcado “B” e “I”), celebrado entre el Banco ejecutante y la parte demandada, se acordó en la Cláusula Segunda, el préstamo allí otorgado generaría intereses de financiamiento a la tasa activa que en tal sentido, y de manera unilateral, determinara el Banco, sobre la base de la tasa máxima fijada por el Banco Central de Venezuela para ese tipo de operaciones; y que no obstante, el Banco quedaba facultado, sin que mediara notificación alguna, para modificar dichos intereses al inicio de cada mes sucesivo, y que en caso de que la demandada incurriese en mora, el préstamo en cuestión generaría intereses calculados sobre la base del tres por ciento (3%) anual adicional a los intereses de financiamiento.

Asimismo se pudo constatar, que en la Cláusula Tercera del Contrato de Préstamo, quedó establecido que en lo que respecta a los intereses ordinarios, éstos serían pagados por la demandada por mes anticipado y dentro de los primero cinco (5) días de cada mes, sin perjuicio de los intereses de mora que, de causarse, deberían ser pagados por ésta de inmediato y por todo el tiempo de la mora. Y, con relación a las costas procesales, en la Cláusula Séptima del Contrato de Préstamo Mercantil acordaron las partes, que los gastos que se generasen por concepto de expensas del contrato, intereses ordinarios y de mora, gastos de cobranza judicial y extrajudicial, inclusive honorarios de abogados, serían por un monto equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total que la sentencia definitiva o cualquier acto con fuerza de tal, en el entendido que la demandada renunciaba expresamente al derecho de retasa.

Ahora bien, el procedimiento de ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada.

Así, nuestro derecho sustantivo define a la hipoteca como un derecho real de garantía, constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre éstos bienes el cumplimiento de una obligación de la cual aparece como accesoria. Por ello es que el legislador dispuso de un procedimiento especial tendiente a la ejecución de la garantía hipotecaria de la obligación principal, cuando en el artículo 660, dispuso:

(Sic) Art. 660.C.P.C. “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de Hipoteca establecido en el presente Capítulo”. (Fin de la cita textual).

Estableciendo en consecuencia, los requisitos que debe llenar la solicitud del demandante de la ejecución de hipoteca, a saber:

(Sic) Art.661.C.P.C. “Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada, el acreedor presentará el Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita…”. (Fin de la cita textual).

Para luego, desplazar en cabeza del Juez el análisis de los documentos aportados a la solicitud, a objeto de determinar la Admisibilidad o no de la pretensión.

El incumplimiento de alguno de esos requisitos, hace inadmisible la solicitud de ejecución, siendo el auto que así lo acuerde apelable en ambos efectos conforme al artículo 661, en su parte final, del Código de Procedimiento Civil.

En este orden, debe advertirse que la liquidez, exigibilidad y no prescripción del crédito demandado es requisito para que sea procedente la ejecución. Entendiéndose por obligaciones líquidas, conforme a lo exigido en el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la suma determinada o determinable, como se haya convenido en el contrato o negocio jurídico, puesto que rige el principio, salvo las limitaciones expresas de la ley, de la autonomía de la voluntad de las partes; comprende, entonces, la obligación principal y sus accesorios claramente definidos y convenidos. En otras palabras, los accesorios deben estar claramente determinados en el documento constitutivo de la hipoteca y acaparados en la suma determinada que constituye el monto de la garantía hipotecaria.

Es claro pues, que, en el momento de la demanda deben precisarse claramente e indicarse el fundamento contractual y fáctico, como puede ser el caso, entre otros, de los honorarios profesionales de abogados e intereses.

Así, el juez debe examinar, como ya se dijo, si se han cumplido los presupuestos procesales y los requisitos esenciales al procedimiento de ejecución que están determinados en los tres (3) ordinales del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sino no admitirá la solicitud; a su vez de ese examen determinará si los accesorios solicitados en la ejecución están expresamente cubiertos en el documento hipotecario, caso contrario la norma le da la facultad de excluirlos.

Precisado lo anterior, para decidir se observa:

En el presente caso, como ya se dijo, en el Contrato de Línea de Crédito y a su vez constitutivo de Garantía Hipotecaria de Primer Grado y Anticresis, así como en el Contrato de Préstamo Mercantil, de fecha 30 de mayo de 2001 (Acompañados marcado “B” e “I”), celebrado entre el Banco ejecutante y la parte demandada, se acordó en la Cláusula Segunda, el préstamo allí otorgado generaría intereses de financiamiento a la tasa activa que en tal sentido, y de manera unilateral, determinara el Banco, sobre la base de la tasa máxima fijada por el Banco Central de Venezuela para ese tipo de operaciones; y que no obstante, el Banco quedaba facultado, sin que mediara notificación alguna, para modificar dichos intereses al inicio de cada mes sucesivo, y que en caso de que la demandada incurriese en mora, el préstamo en cuestión generaría intereses calculados sobre la base del tres por ciento (3%) anual adicional a los intereses de financiamiento. Asimismo se pudo constatar, que en la Cláusula Tercera del Contrato de Préstamo, quedó establecido que en lo que respecta a los intereses ordinarios, éstos serían pagados por la demandada por mes anticipado y dentro de los primero cinco (5) días de cada mes, sin perjuicio de los intereses de mora que, de causarse, deberían ser pagados por ésta de inmediato y por todo el tiempo de la mora. Y, con relación a las costas procesales, en la Cláusula Séptima del Contrato de Préstamo Mercantil acordaron las partes, que los gastos que se generasen por concepto de expensas del contrato, intereses ordinarios y de mora, gastos de cobranza judicial y extrajudicial, inclusive honorarios de abogados, serían por un monto equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total que la sentencia definitiva o cualquier acto con fuerza de tal.

Por consiguiente, no cabe dudas para este Juzgador que los montos intimados por los conceptos, antes expuestos, vale decir, los correspondientes a capital, intereses convencionales y de mora, costas, costos y honorarios profesionales, si quedaron expresamente establecido en la obligación hipotecaria que aquí se ejecuta, y en razón de ello, su reclamo resulta viable solicitarlo en este proceso, como en efecto se hizo. No obstante, con relación a la indexación que de los mismos se ordena efectuar, una vez quede definitivamente firme el decreto de intimación apelado, debe este Tribunal de Alzada señalar lo siguiente:

En sentencia N° 00696 del 29/06/2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, juicio de Inversiones Sabenpe, C.A., contra IMAUBAR, expediente N°. 2000-0860, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido en relación al tema de acordar indexación e intereses de montos de forma conjunta, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualidad del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligación de valor.

Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, en concordancia con el artículo 58 del Decreto N°. 1.417 del 31 de julio de 1996, relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” según el cual el ente contratante deberá cancelar intereses por la mora en la cancelación de las valuaciones reconocidas. Así se declara. (…). (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

Por tanto, al haber quedado demostrado en la presente causa que las partes expresamente acordaron en la obligación hipotecaria que se ejecuta, el pago de intereses convencionales y de mora, en caso de atraso, de la cantidad otorgada en préstamo, y cuyo monto total comprende la garantía hipotecaría con todos sus accesorios, estima quien aquí sentencia, que debe quedar excluido del decreto de intimación lo correspondiente al pago de la indexación en los términos allí establecidos. Así se declara.

Por consiguiente, en la presente causa se debe ordenar al Tribunal de la Primera Instancia excluir del decreto intimatorio de fecha 21 de febrero de 2005, y su complemento de fecha 22 del referido mes y año, lo correspondiente al pago por concepto de indexación que allí se ordenara; quedando en consecuencia firme y con todos sus efectos jurídicos, la orden de pago por los otros conceptos allí mencionados. Todo lo cual será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo.

En consideración al anterior pronunciamiento, la apelación interpuesta debe declararse parcialmente con lugar. Así se declara.

-V-

-DISPOSITIVO-

En consideración a todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado F.A.G.M., apoderado de la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 21 de febrero de 2005, y su complemento de fecha 22 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas En consecuencia, SE ORDENA al Tribunal de la Primera Instancia, antes citado, excluir del decreto intimatorio de fecha 21 de febrero de 2005, y su complemento de fecha 22 del referido mes y año, lo correspondiente al pago por concepto de indexación que allí se ordena; quedando en consecuencia firme y con todos sus efectos jurídicos, la orden de pago por los otros conceptos allí mencionados.

SEGUNDO

En los términos expuestos, QUEDA REFORMADO el auto objeto de apelación de fecha 21 de febrero de 2005, y su complemento de fecha 22 del referido mes y año; el cual cursa en copia certificada a los folios 01 al Vto., del 03, del presente expediente.

TERCERO

Dada la naturaleza del presente fallo, no se hace especial condenatoria en costas.

CUARTO

Por cuanto la presente decisión es dictada fuera del lapso legal establecido para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Juzgado Superior, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

-VI-

-PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ,

C.D.A..

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J.

En la misma fecha, siendo las tres y veintidós minutos de la tarde (03:22:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. N.B.J..

CDA/NBJ/Ernesto.

EXP. N° 7685.

UNA (1) PIEZA; 17 PAGS.