Decisión de Juzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Agosto de 2007

En fecha 30 de enero de 2004, fue interpuesta la presente acción por ejecución de hipoteca por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole conocer al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 5 de febrero de 2004, el juzgado de la causa admitió la presente acción por cuanto la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En la misma fecha se intimó a la parte demandada a los fines de que apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado a la parte actora intimante dentro de los tres (3) días de despacho siguiente a que conste en autos su intimación la cantidad de dieciséis mil millones de bolívares exactos (16.000.000.000,00) por concepto de capital vencido adeudado y, la cantidad de once mil doscientos cincuenta millones de bolívares exactos (Bs. 11.250.000.000,00), por concepto de intereses compensatorios. En fecha 17 de febrero de 2004, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió reforma de la demanda. Finalmente en fecha 9 de marzo de 2004, admitió la última reforma realizada por la representación judicial de la parte actora.

En fecha 13 de mayo de 2004, una vez cumplidas con las formalidades de ley, se procedió a designar como defensor judicial al profesional del derecho G.D., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.833, ordenándose librar boleta de notificación con las inserciones de Ley y con la advertencia de que a partir del día siguiente a su juramentación, comenzará a computarse el lapso de tres (3) días de despacho para que en nombre de su defendido, apercibido de ejecución pague o acredite haber pagado las cantidades descritas en el auto de admisión.

En fecha 18 de mayo de 2004, quedó intimada la parte demandada mediante diligencia en la cual el defensor judicial designado aceptó el cargo y juró cumplirlo fielmente. No obstante en fecha 19 de mayo de 2004, el profesional del derecho A.B.M., debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.361, consignó poder que lo faculta a actuar en nombre y representación de la parte intimada.

En fecha 25 de mayo de 2004, la representación judicial de la parte intimada apeló del auto de admisión de la demanda y sus reformas.

En fecha 18 de junio de 2004, estando dentro de la oportunidad establecida en la Ley los apoderados judiciales de la parte intimada procedieron a consignar escrito de oposición, en el cual entre otras defensas opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Ambas partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas.

En fecha 12 de mayo de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció sobre la referida apelación, en tal sentido declaro, primero: sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte intimada en fecha 25 de mayo de 2004, contra el auto de admisión de la demanda y sus reformas; segundo: improcedente el alegato de la parte accionada de que los tribunales venezolanos no tienen jurisdicción para conocer del presente juicio, afirmando la jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer del caso de marras; tercero: improcedente el alegato de inadmisibilidad, en consecuencia, se confirmó la admisión de la demanda y sus reformas y; cuarto: improponible la solicitud de reposición de la demanda al estado de que se inadmita la demanda formulada por la parte demandada.

En fecha 20 de julio de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia mediante la cual repuso la causa al estado de admisión o no de la demanda y su reforma; declarando inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca intentada por Banco Caracas N.V. contra Consorcio Barr, S.A.; en consecuencia, revocó y anuló los autos de fecha 5 de febrero de 2004 y 9 de marzo de 2004, siendo nulas todas las actuaciones posteriores de pleno derecho.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación correspondiéndole conocer al Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual en fecha 18 de julio de 2006 se pronunció al respecto declarando con lugar la apelación; en consecuencia, revocó el fallo recurrido; repuso la cusa al estado de que se pronuncie sobre las cuestiones previas opuestas con ocasión de la oposición a la ejecución de la hipoteca. En fecha 25 de septiembre 2006, se pronunció sobre la solicitud de aclaratoria realizada por el apoderado judicial de la parte actora.

En fecha 2 de noviembre de 2006, se dio por recibido del Juzgado Distribuidor de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial el presente expediente, en virtud de recusación realizada en fecha 26 de octubre de 2006, por el apoderado judicial de la parte intimada, a la ciudadana Abg. L.S.P., juez del juzgado cuarto de primera instancia por haber manifestado su opinión sobre lo principal del pleito en sentencia de fecha 20 de julio de 2005.

CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 7° DEL ARTÍCULO 346

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Alega el apoderado judicial de la parte intimada, la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la existencia de una condición o plazo pendiente, en tal sentido señala que efectivamente el Código de Procedimiento Civil establece la cuestión previa de una condición o plazo pendiente que debe resolverse como punto previo, toda vez que está vinculado con el derecho correlativo de la parte actora de accionar. Asimismo aduce que el juez debe analizar profundamente si la obligación esta sujeta a condición en el caso de ejecución de hipoteca, considerando que se aplica al caso de marras, por cuanto para poder demandar al tercero garante, debió comprobarse la existencia de algún incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor principal, por medio de un juicio contencioso previo ante la jurisdicción de las Antillas Holandesas.

Seguidamente señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.159 del Código Civil, la condición supedita el derecho de accionar al cumplimiento de esa condición, si así lo establecieran las partes, no pudiendo desconocerlo por tener el contrato fuerza de ley entre partes. En este sentido indica que se violó lo establecido en el ordinal 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, haciendo referencia a su vez a lo establecido en el contrato objeto de la controversia, por lo que considera que la garantía constitutita por su representada va a depender del cumplimiento de los contratos suscritos en el extranjero, siendo de exclusiva jurisdicción las Antillas Holandesas pronunciarse al respecto. Finalmente, señala que en virtud de la naturaleza sui generis de los contratos consignados en el caso de marras, se observa que contienen una garantía hipotecaria vinculada al cumplimiento de las obligaciones por parte de un tercero, a los fines de garantizar las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Invesment Inc., y otras sociedades mercantiles, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999, por lo que solicita sea declarada con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse verificado el cumplimiento de la condición de admisibilidad y procedibilidad de la demanda.

Ahora bien, señala el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que prosperará la cuestión previa cuando exista una condición o plazo pendiente que afecta el derecho reclamado en juicio, ello nos conecta directamente con el ámbito obligacional que define lo que es una condición y lo que es un plazo. Sin embargo, de la revisión de las actas que conforman el expediente se observó que en el folio trescientos ochenta y cinco (385) se encuentra inserta copia certificada de sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de mayo de 2005, con ocasión de la apelación del auto de admisión y sus reformas realizada por el apoderado judicial de la parte intimada en fecha 25 de mayo de 2005, fundamentada en que la deuda no es liquida y de plazo vencido y por que no existen pruebas de que un Tribunal extranjero haya declarado incumplidas las obligaciones garantizadas mediante la hipoteca, este juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo que se trata de un documento público, que no ha sido impugnado, lo aprecia en todo su valor probatorio, y así se decide.

Ahora bien, de la revisión de la identificada sentencia, observa que el juzgado superior a los fines de resolver sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionada, realiza un examen exhaustivo de los requisitos exigidos en el Código de Procedimiento Civil a los fines de admitir la demanda, entre los cuales se encuentra el contenido en el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, relativo a si las obligaciones que garantiza la ejecución de hipoteca son liquidas y de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción, en tal sentido concluye el juzgado superior, luego de un análisis realizado al contrato objeto de la controversia, que la obligación es líquida y de plazo vencido, salvo se demuestre lo contrario durante la secuela del juicio, por cuanto de la revisión del contrato de suscripción de los pagarés se observa que se pactó que el capital debía ser pagado en varias cuotas, venciendo la primera el 30 de abril de 2002, la segunda el 30 de abril de 2003 y la última el 30 de abril de 2004, y como quiera que del libelo de la demanda se desprende que el actor reclama el pago correspondiente al capital vencido de los bonos de fecha 30 de abril de 2002 y 30 de abril de 2003, se consideró la obligación exigible, siendo así declarado por el juzgado superior señalado, consideraciones que comparte este tribunal como a quo del a quem, salvo prueba en contrario, lo cual no ha sido comprobado en este proceso.

Seguidamente, con relación al requisito establecido en el ordinal 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, relativa a si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades, el juzgado superior declaró que en virtud de lo señalado por las partes en los contratos constitutivos de las obligaciones garantizadas con hipoteca, y en virtud de lo señalado por la doctrina y la ley, las obligaciones no están sujetas a condición o plazo pendiente, por cuanto el artículo 1.197 del Código Civil, establece: “… la obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro o incierto…”., considerando el a quem en virtud de lo señalado por la doctrina, que la incertidumbre debe estar constituida por un hecho que no se sepa si va ocurrir o no, ya que si se sabe que el hecho va a ocurrir en algún momento, aunque no se sepa cuando, dejaría de ser una condición para ser un término u obligación de modalidad determinada, para que pueda ser exigido por el acreedor y no sería una condición, por lo que el juzgado superior primero de esta circunscripción judicial declaró que las obligaciones no se encuentran sujetas a condición.

Ahora bien, visto que existe un pronunciamiento por parte de otro juzgado sobre la materia objeto de la presente cuestión previa, la cual ha quedado definitivamente firme, existiendo de esta manera cosa juzgada, considera este juzgado menester señalar que según el procesalista R.E.L.R.. “… es la estabilidad de la sentencia e inalterabilidad de su contenido. Es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna, los recursos que contra ella concede la Ley…”. Como quiera que el fin último de la cosa juzgada es el mantenimiento de la seguridad jurídica en el proceso judicial, a través de la búsqueda de la verdad y la aplicación de una norma jurídica y visto que el Código de Procedimiento Civil establece una prohibición expresa dirigida a los jueces en su artículo 272 (cosa juzga formal) el cual reza que: “… Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita…”, y el artículo 273 (cosa juzgada material) establece: “… La sentencia definitivamente firme es Ley entre las partes en los limites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro…”, mal puede este juzgador pronunciarse nuevamente sobre un asunto ya decidido, violando de esta manera el carácter de orden público de las normas ut supra trascriptas, ya que seria contrario a derecho, aunado al hecho de que se evidencia de la revisión de la sentencia emanada del juzgado superior primero en lo civil, mercantil y de tránsito de esta circunscripción judicial, con relación al asunto objeto de revisión en la presente incidencia, que la misma cumple con la triple identidad de la cosa juzgada exigida en el artículo 1.395 del Código Civil, el cual establece que: “… La autoridad de cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que el anterior…”; por cuanto el objeto de la presente incidencia versa sobre lo ya resuelto por el juzgado superior, a saber, la existencia de una condición o plazo pendiente de la hipoteca; sobre las mismas partes y éstas actúan con el mismo carácter, a saber, Consorcio Barr, S.A. (parte demandada) y Banco Caracas, NV, por lo que en aras de salvaguardar el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, así como el mantenimiento del orden jurisdiccional a los fines de lograr la garantía de tranquilidad ciudadana, el respeto mutuo, la paz colectiva y el mantenimiento de las garantías consagradas como derechos superiores en nuestra Carta Magna, se declara improcedente la cuestión previa opuesta, y así se decide.

CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 8° DEL ARTÍCULO 346

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Opone la representación judicial del intimado la cuestión previa referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. En tal sentido señala que dicha cuestión previa es procedente por cuanto por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T.d.Á.M.d.C., cursa demanda de nulidad de hipoteca por daños incoada por Consorcio Barr, S.A. contra el Banco Caracas NV, signada bajo el N° 04-7187 nomenclatura llevada por ante el identificado juzgado. Asimismo, señala que la referida demanda fue admitida el 12 de mayo de 2004, encontrándose en estado de designación de defensor judicial, por cuanto ya se cumplieron con todas las formalidades de Ley, y la parte demandada no compareció a darse por citada a pesar de estar en conocimiento de la misma, según se desprende del contenido del libro de control de entrega de expedientes en el archivo del tribunal.

Seguidamente, indica el apoderado judicial de la parte intimada que la demanda que se lleva por ante el juzgado segundo, tiene como pretensión la nulidad de la misma garantía hipotecaria que constituye el documento fundamental del caso de marras, por lo que considera que las partes se encuentran vinculadas, en consecuencia, de dicha demanda depende el destino del presente juicio, por cuanto declarada con lugar la nulidad de la garantía hipotecaria, no podría llevarse a cabo la ejecución que se pretende hacer valer ante este juzgado. Asimismo, procede la representación judicial a realizar una trascripción de los alegatos realizados ante el referido juzgado a los fines de sustentar la pretensión de nulidad de la garantía hipotecaria, señalando a su vez que en caso de declarar sin lugar la pretensión de nulidad, de conformidad con el artículo 12 y 16 del Código de Procedimiento Civil, se pronunciara subsidiariamente sobre pretensiones como: “¿Cuál es la moneda de pago que rige el contrato en referencia, tomando en cuenta además el Hecho del Príncipe que se generó a partir del mes de febrero de 2003, estableciendo limitaciones normativas para acceder a las divisas? 2.- ¿Cuál es el monto fijo en bolívares por el cual se obligó nuestro representado?...”.

Finalmente, señala que como quiera que se va a probar con copia certificada del libelo de la demanda y auto de admisión la existencia de la otra causa por nulidad de la garantía hipotecaria que se ventila por ante un juzgado distinto, se impone por fuerza de ley la declaratoria con lugar de la cuestión prejudicial, por cuanto la otra causa guarda necesaria vinculación con la presente, por cuanto lo que aquí se pretende es la ejecución de la garantía hipotecaria cuya nulidad se encuentra siendo juzgado por un tribunal competente en virtud de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El apoderado judicial de la parte demandada a los fines de demostrar sus alegatos consignó: 1) copia certificada de libelo de demanda interpuesto por consorcio Barr, S.A., que cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T.d.Á.M.d.C., bajo el Nº 04-7187, nomenclatura de dicho juzgado, inserto en el folio doscientos treinta y nueve (239); 2) copia certificada de auto de admisión de la referida demanda emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción judicial, suscrito por el juez Luís Rodolfo Herrera González, de fecha 12 de marzo de 2004, inserto en el folio doscientos cincuenta y dos (252); 3) copia certificada de diligencia de fecha 18 de mayo de 2004, mediante la cual se consignaron los carteles de citación publicados en prensa con ocasión de la demanda interpuesta por Consorcio Barr, S.A., inserto en el folio doscientos cincuenta y tres (253); 4) copia certificada de diligencia de fecha 27 de mayo de 2004, en la cual se solicitó expedición de copias certificadas que han sido promovidas en esta oportunidad, así como copia certificada del auto de fecha 28 de mayo de 2004, dictado por el juzgado segundo de primera instancia de esta circunscripción judicial, en la cual se acuerda expedirlas, inserto en el folio doscientos cincuenta y cuatro (254); e 5) Inspección judicial a los fines de que el presente juzgado se traslade y constituya en la sede del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T.d.Á.M.d.C. a los fines de dejar constancia de si por ante ese juzgado cursa expediente signado bajo la nomenclatura Nº 04-7187, así como el objeto del juicio y el contenido de las pretensiones, quienes son las partes del juicio, el documento fundamental de la demanda y los demás particulares que observe.

Ahora bien, de las pruebas aportadas por la parte demandada, este juzgador considera que en relación a las copias certificadas identificadas con los números 1), 2), 3) y 4) cumplen con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en consecuencia al no haber sido impugnadas, surten pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Con relación a la inspección judicial identificada con el número 5) este juzgado observa que no consta en autos que se haya realizado la misma, en tal sentido no tiene materia sobre la cual pronunciarse, y así se decide.

Los apoderados judiciales de la parte demandante en su escrito de fecha 18 de junio de 2004, en contestación a la cuestión previa opuesta relativa a la existencia de una cuestión prejudicial, alegó que en la práctica procesal suelen intentarse acciones de nulidad contra los documentos constitutivos de hipoteca, a los fines de paralizar los procedimientos ejecutivos de hipoteca. Asimismo, indican una serie de observaciones sobre la acción de nulidad, como que ésta fue intentada con posterioridad a la acción de ejecución de hipoteca, que fue admitida en fecha 12 de marzo de 2004, y las demanda que cursa por este juzgado se admitió en fecha 5 de febrero de 2004, por lo que no se puede considerar previa al caso de marras. Manifiestan los apoderados judiciales de la parte demandante que la demanda por nulidad versa únicamente sobre asuntos de derecho, por contraerse a la validez o no de contraer garantías hipotecarias en moneda extranjera y posibles consecuencias de esa modalidad.

La representación judicial de la parte demandante hace referencia a sentencia de fecha 25 de junio de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se analizan los requisitos para la procedencia de la prejudicialidad, así como que también señala lo que opina el autor A.Z., a saber: “… Por eso se dice que “… toda cuestión prejudicial es previa, pero no toda previa es prejudicial”, y es de preguntarse ¡qué significa esto? Expliquemos: Para que el punto previo sea prejudicial es necesario además de estar pendiente y de requerir un proceso separado que el Tribunal carezca de facultad para resolverlo…”. Continúan señalando que la demanda de nulidad es una maniobra a los fines de impedir el desarrollo de la ejecución de la hipoteca, por lo que existe mala fe y deslealtad en el planteamiento de defensa realizado por el Consorcio Barr, S.A. quien contrajo las referidas obligaciones y dio garantía en el año 1999.

Los apoderados judiciales de la parte demandante consideraron que: “…desde el punto de vista procesal- la estrategia no les funcionó por un motivo muy claro: ya hay un pronunciamiento judicial sobre el objeto del juicio de nulidad que están intentando. En efecto no nos olvidemos que estamos en presencia de un juicio monitorio: la primera obligación del Juez conforme al artículo 661 del código de procedimiento civil, como ha recordado en su escrito la contraparte, es “examinar cuidadosamente” 1) si las obligaciones son líquidas, de plazo vencido y no están prescritas, 3) si no están sujetas a condiciones. La obligación líquida es definida como “la consistente en cosas exactamente determinadas en número especie y calidad”…”, por lo que aprecian que este juzgado ya se pronunció en el decreto intimatorio sobre el carácter líquido de la hipoteca a pesar de haber sido contraída en moneda extrajera, ya que la determinó a la tasa de cambio oficial, en consecuencia, consideran que la nulidad de la hipoteca por su indeterminabilidad por ser contraída en moneda extranjera, con posterioridad a la introducción y decreto intimatorio, no tiene carácter prejudicial por estar ya decidido y no estar pendiente.

Finalmente, aducen los apoderados judiciales de la parte actora, que el derecho a la defensa ha sido ampliado según interpretación realizada por la Sala Constitucional, en materia hipotecaria, permitiéndole al intimado la posibilidad de plantear la nulidad de la hipoteca al momento de realizar la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, específicamente en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así como que no se pudiera alegar la posible incompatibilidad de los procedimientos, por cuanto de considerarse la oposición procedente, se llevaría por el procedimiento ordinario, por lo que son compatibles los procedimientos, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar la cuestión previa de prejudicialidad.

Este juzgado a los fines de resolver la cuestión previa planteada considera menester señalar que el juicio de ejecución de hipoteca es eminentemente de naturaleza procesal y según A.S. se define como: “…un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada…”. Ahora bien, la pretensión planteada por la parte intimada se circunscribe a la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto y con anterioridad al proceso llevado por ante este juzgado, fundamentado en el hecho de que ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia se sigue un juicio por Nulidad de Hipoteca, por estar constituida la garantía en moneda extrajera, causando indeterminación de la misma, incoada por Consorcios Barr, S.A. contra el Banco Caracas N.V., siendo el contrato del cual se pretende la nulidad el mismo con el cual se fundamenta el caso de marras, por lo que considera la parte intimada que existe prejudicialidad, por cuanto si se declara nula dicha hipoteca, mal puede este juzgado llevar a cabo la ejecución de la misma.

Visto lo anteriormente expuesto, considera necesario aclarar este juzgado que el juicio de ejecución de hipoteca es de naturaleza procesal y evidentemente es un juicio ejecutivo, se le ha concedido al juez el poder de examinar la solicitud de ejecución de hipoteca y de tomar decisiones al momento de admitirla, que según la doctrina patria puede ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de la admisión, otorgándole al procedimiento desde su inicio la garantía de certeza y estabilidad, asegurando de esta manera la eficacia de su resultado; como quiera que el juez es garante del orden procesal a los fines de mantener la seguridad jurídica y la aplicación de las garantías procesales establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en el Código de Procedimiento Civil y vistas las facultades otorgadas al juez en los juicios ejecutivos, se aprecia que en el caso de marras el contrato objeto de la controversia fue analizado dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión.

De esta forma, cabe destacar que si bien el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 663 la causas taxativas a los fines de realizar la oposición, tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana han sido contestes en considerar que seria un límite al derecho a la defensa no permitirle al demandado realizar otras defensas relacionadas a la controversia planteada en concreto, considerando la opinión de O.P.A.: “…El objetivo fundamental de hacer esta aclaratoria, es que el juicio de ejecución de hipoteca es un procedimiento especial, pero en el mismo pueden esgrimirse todas las defensas que los intimados crean poseer, y, entre ellas, la reconvención, que una vez propuesta y admitida por el juez, deberá ser contestada por el demandante reconvenido, en el quinto día siguiente… omissis… el nuevo Código de Procedimiento Civil también contempla los motivos por los cuales puede promoverse la oposición y parecería que fuera de los mismos, no procede. Pero consideramos que la reconvención puede proponerse dentro del término de oposición, en vista de que el derecho de los intimados no puede limitarse o restringirse y si tienen alguna acción contra el acreedor hipotecario que pueda proponerse aquello es perfectamente posible, como en el caso de la nulidad de la hipoteca o la resolución del contrato o incumplimiento cuando el vendedor a favor de quien se constituye hipoteca, no haya entregado la cosa o esté obligado al saneamiento…”. (negritas y cursiva del tribunal)

Ahora bien, este juzgado observa de la lectura exhaustiva de las actas que conforman el caso de marras que la acción por Nulidad de Hipoteca, interpuesta por Consorcio Barr, S.A. contra el Banco Caracas NV, fue presentada en fecha 4 de marzo de 2004, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T.d.Á.M.d.C., siendo admitida en fecha 12 marzo de 2004; como quiera que la acción que por ejecución de hipoteca que se ventila ante este juzgado, fue presentada en fecha 30 de enero de 2004, admitida por el juzgado cuarto de primera instancia en fecha 5 de febrero de 2004, se evidencia que efectivamente la acción por nulidad de hipoteca fue interpuesta con posterioridad, considerando el tribunal que ha podido la parte intimada ejercer dicha pretensión al momento de realizar oposición una vez apercibido de ejecución.

Ahora bien, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, señaló que:

“…Ahora bien, vistos los términos de la decisión cuya revisión se solicita, esta Sala observa que la Sala de Casación Civil, al no otorgarle el carácter de cuestión prejudicial -en el juicio de ejecución de hipoteca- a la demanda de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaría planteada por la solicitante, no transgredió el criterio establecido por este órgano jurisdiccional en sentencia Nº 1.947 del 16 de julio de 2003 (caso: Canal Point Resort, C.A.), ya que de acuerdo al razonamiento expuesto por la sentencia in commento la cuestión prejudicial en estos casos sólo existe cuando previa a la instauración del procedimiento de ejecución de hipoteca se hubiese demandado la nulidad de dicha garantía, subsistiendo así una verdadera situación que condiciona la ejecución de la misma… omissis… Por lo tanto, siendo ello así y visto que la solicitante -tal como expresamente lo reconoce en su escrito de revisión- demandó la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaría, una vez que le fue negada su participación como “propietaria o tercera poseedora” en el juicio de ejecución de hipoteca instaurado contra el bien presuntamente de su propiedad, puede concluirse que la ciudadana M.H.E. accionó judicialmente con posterioridad a la ejecución de la garantía y no con anterioridad a ella, por lo que la decisión sometida a revisión no se apartó u obvió las interpretaciones contenidas en decisiones dictadas por esta Sala ni incurrió en groseras violaciones constitucionales…”. (negritas, cursiva y subrayado del tribunal).

Por todo lo antes expuesto y en virtud de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil que establece: “…Los Jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia…”, este juzgado acoge plenamente el criterio señalado, y considera que en el presente caso la decisión que recaiga sobre el contrato de hipoteca, no es un antecedente necesario de la decisión de merito, toda vez que se aprecia claramente que la misma fue interpuesta con posterioridad a la acción de ejecución de hipoteca. En aras a salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en virtud del principio de lealtad y probidad que debe regir todo proceso, de conformidad con los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

DECISION

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la cuestión previa contenida en el ordinal 7º y SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 se condena en costas a la parte intimada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia de cuestiones previas.

Regístrese, publíquese, déjese copia y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (2) días de agosto de dos mil siete 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la federación.

EL JUEZ

HUMBERTO J. ANGRISANO S.

LA SECRETARIA

LISETTE GARCIA GANDICA

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las _______.-

LA SECRETARIA

LISETTE GARCIA GANDICA

HJA/LGG/em