Decisión de Juzgado Sexto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Agosto de 2007

Afirma la representación judicial de la empresa demandante en esta incidencia que en este proceso la empresa CONSORCIO BARR, C.A., está cometiendo fraude procesal, a través de una serie de artificios unilaterales y actos de colusión con otros sujetos procesales, particularmente con los expertos y la Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, realizados de manera descarada y fraudulenta por sus apoderados. Que las maquinaciones en referencia, reflejada en exagerada y desmesurada dilatación del proceso “tuvieron como objeto un fin si se quiere extra-procesal pero igualmente fraudulento: la apertura del hotel”. Continua afirmando la representación judicial de la parte pretensora: “este fraude, en nuestro caso, se manifiesta en la interposición repetida (3 veces) y sin fundamento de un falso problema de jurisdicción; por las maniobras, también repetidas (2 veces) de hacer que renuncien los expertos designados por ellos en el procedimiento de fijación del equivalente a un canon de arrendamiento y finalmente en la abierta colusión con la Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 18 de julio de 2006, sentencia contra la cual los apoderados de la parte demandada, siendo cónsonos con su abuso del proceso, anunciaron recurso de casación, sin que ese recurso sea posible proponerlo separadamente (artículo 312 eiusdem). Estas dilaciones infundadas, obstáculos al ejercicio de la administración de justicia por parte de los expertos y finalmente la colusión que produjo una irrita sentencia que pretendió anular todas las actuaciones practicadas en el juicio hasta ese momento, lograron el resultado buscado: la apertura del Hotel…”.

Manifiesta que el proceso se inició mediante demanda interpuesta por la empresa BANCO CARACAS C.A., en fecha 1º de febrero de 2004, por el procedimiento especial contencioso de ejecución de hipoteca, admitido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 5 de febrero de 2004. Luego fue presentada reforma de la demanda, admitida por el tribunal en fecha 9 de marzo de 2004, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose al efecto la intimación del demandado. Que después de efectuados los trámites de intimación en fecha 25 de mayo de 2004, el apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., A.B.M., presentó diligencia apelando del auto de admisión de la pretensión y su reforma por existir una condición de procedencia para la ejecución de la hipoteca. Que adicionalmente a la apelación referida, en fecha 18 de junio de 2004, mediante escrito se opusieron a la impugnación de la cuantía y solicitaron la reposición de la causa al estado de nueva admisión. Plantearon la cuestión previa prevista en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la condición o plazo pendiente y del ordinal 8º del mismo artículo, relativa a la prejudicialidad. Afirma que el tema de la condición es planteado tres veces (como fundamento de la apelación, como causal de reposición y como cuestión previa).

Afirma que la apelación de referencia fue declara sin lugar por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de mayo de 2005. Que contra dicha decisión fue anunciado recurso de casación. Afirma que a partir de estos sucesos comienza a avizorarse la manipulación del proceso. Otro hecho que fundamenta su pretensión de fraude procesal es que el Dr. J.M.O., después de rendir una opinión legal sobre la validez de la hipoteca, actuó como apoderado de la contraparte argumentando la nulidad de la misma. Manifiesta que en fecha 13 de agosto de 204, la representación judicial de la empresa CONSORCIO BARR, C.A., interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se decretó la medida de embargo ejecutivo sobre las construcciones y edificaciones que conforman el sector Nº 4 el conjunto “Four Seasons”, que mediante sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, fue declarada improcedente en la audiencia oral celebrada en fecha 13 de octubre de 2004 y publicada la motivación del fallo en fecha 14 de octubre del mismo año. Que mediante dicha decisión el tribunal superior declaró que el proceder del apelante fomentaba el fraude. Que dicha sentencia fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 29 de septiembre de 2005.

Que los apoderados de CONSORCIO BARR, S.A., comparecieron en fecha 18 de octubre de 2004 ante el juzgado cuarto y ante el juzgado ejecutor de medidas, para solicitar se suspendiera la medida de embargo ejecutivo, con la consecuente reposición de la causa, de conformidad con el artículo 97 de la Ley de la Procuraduría General de la República, fundamentado en que el inmueble objeto de ejecución estaba destinado a la operación hotelera. Que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia negó la petición de notificación de la Procuraduría General de la República y la suspensión de la causa, por cuanto dicho hotel no ejerce actividad de alojamiento. Que dicha decisión fue apelada en fecha 3 de noviembre de 2004. Que el recurso fue desestimado en fecha 29 de julio de 2005 por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial. Que su representada solicitó en fecha 20 de octubre de 2004, ex artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, se fijara la cantidad que debía pagar el ejecutado para seguir ocupando el inmueble objeto de ejecución hasta el momento, oficiándose a la Dirección de Inquilinato para el avaluó del inmueble. Que la dirección de inquilinato estableció como canon de arrendamiento la cantidad de UN MIL NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.099.312.773,70). Que la representación judicial de CONSORCIO BARR C.A., mediante diligencia de fecha 13 de enero de 2005 solicitó la nulidad del oficio de referencia. Afirma que todas estas defensas fueron desestimadas.

Manifiesta que a partir de aquí comienza la segunda parte de la constitución del fraude procesal, esto es, los actos realizados en colusión con otros sujetos procesales. Afirma que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, mediante providencia de fecha 18 de enero de 2005, sin siquiera motivar su decisión, “sin más, de un plumazo cambió la Juez las reglas de juego”, ordenando la designación de peritos, con el objeto de fijar el canon de arrendamiento de conformidad con el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil. Que la demandada en conjunción con los peritos designados, utilizaron el peritaje para dilatar el proceso, renunciando a sus cargos provocando así retraso en el proceso.

Una circunstancia que a su decir evidencia la colusión fue el auto dictado por el referido Juzgado Cuarto en fecha 20 de julio de 2005, mediante el que revocó por contrario imperio el auto de admisión de la demanda. En este sentido, afirma que dada la naturaleza del procedimiento de vía ejecutiva a la Juez “… le estaba vedada la posibilidad a la Juez de instancia (sic) entrar a conocer una materia decidida ya previamente por ese tribunal, y, lo que es peor, por un tribunal superior, sin violentar por supuesto, los más elementales derechos de nuestra representada y las más mínimas reglas a las que debe atenerse toda decisión judicial…”. Que esta sentencia fue revocada por el Juzgado Superior Noveno en fecha 18 de julio de 2006, y que contra dicha decisión fue anunciado recurso de casación. Que recibido el expediente por el juzgado cuarto, la demandante solicitó a la Juez se inhibiera, no recibiendo respuesta oportuna, procediendo entonces a presentar formal recusación. Que la Juez emitió informe donde se manifiesta a favor de la pretensión de la parte actora.

Continua la demandante: “… La narración de todos estos hechos, de cuya ocurrencia y veracidad hay muestra en este expediente, hace patente el fraude procesal que se originó con la multiplicidad de absurdas defensas interpuestas con la demandada, para consumarse con la sentencia del 20 de julio de 2005 y la apertura del hotel… Omissis… Este fraude procesal tuvo como sujeto pasivo, como víctima, a nuestra mandante, BANCO CARACAS N.V., en su condición de parte demandante en el presente proceso. No hay duda, tampoco, de que la consecuencia directa e inmediata de dicho fraude es la apertura del hotel a través de un tercero. En efecto, dicho hotel está siendo operado actualmente por OPERADORA EASTCREAST DE VENEZUELA 2005 C.A…”. Que la sociedad mercantil que esta realizando la explotación del hotel es noventa y nueve por ciento (99%) propiedad de A.V..

Continua afirmando: “En especial, ciudadano juez, la presente solicitud tiene como finalidad dos particulares, a saber: i) el previamente advertido, es decir, que se ordene la desposesión material del inmueble embargado ejecutivamente y se ponga en plena posesión del depositario judicial nombrado al efecto y; ii) que se declaren como fraudulentas la multiplicidad de defensas y oposiciones con el objeto de dilatar el proceso presentadas por los apoderados judiciales de CONSORCIO BARR S.A., con el consecuente efecto práctico de que se aperciba a los apoderados de la demandada para que en lo sucesivo muestren lealtad y probidad procesal y se abstengan de interponer defensas manifiestamente infundadas e los términos consagrados en el ordinal 2 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil…”.

Finalmente al individualizar su pretensión demandan: “que declare CON LUGAR la presente solicitud de restitución inmediata al depositario de un bien embargado y, en consecuencia; 1. que RESTITUYA en la posesión del inmueble embargado, de conformidad con lo previsto en el artículo 549 del Código de Procedimiento Civil, a LA GENERAL DE DEPOSITOS JUDICIALES. Asimismo, solicitamos expresamente una declaración expresa acerca del fraude procesal cometido en contra de nuestra representada por nuestra contraparte. Como consecuencia de ello pedimos: 2-. Se declare CONCLUIDO, POR ABUSO DE DERECHO, la posibilidad de que el ejecutado continué ocupando el inmueble y 3.-SE ORDENE a los apoderados de CONSORCIO BARR C.A., abstenerse de presentar defensas manifiestamente infundadas en el presente proceso, en los términos previstos en el ordinal 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, so pena de que sean objeto de las sanciones legales correspondientes. Por último solicitamos que se CENSURE la actividad desplegada por los prenombrados abogados en la presente causa y que este tribunal disponga al efecto los correctivos que estime pertinentes, como oficiar a la Inspectoría General de Tribunales, al tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados, para que, de ser el caso, inicien las averiguaciones de rigor tendentes a establecer la responsabilidad de los sujetos procesales involucrados en la presente delación incluyendo, por supuesto, a la Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana e Caracas, así como se oficie también al Ministerio Público, por estar en presencia de una posible comisión de hechos punibles…”.

Mediante auto de fecha 2 de abril de 2007, el tribunal admitió la denuncia incoada, y ordenó notificar a las partes interesadas a los fines que realizaran los descargos a que hubiera lugar de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y así ejercieran su derecho a la defensa en esta incidencia de fraude procesal iniciada por la representación judicial de la empresa Banco Caracas N.V.

Mediante escrito presentado en fecha 3 de mayo de 2007, el abogado E.S.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de LA GENERAL DE DEPÓSITOS JUDICIALES S.A., a los fines de hacer sus consideraciones respecto a la pretensión de fraude planteada, señaló: “En este sentido ratifico en todos y cada uno de sus términos el escrito por mí presentado en fecha 30 de enero de 2007, que cursa en este expediente, y en particular señalo lo siguiente: Tal como se evidencia de las actuaciones arriba señaladas, mi representada, en fecha 2 de agosto de 2006, procedió a notificar judicialmente a la parte demandada CONSORCIO BARR S.A., de que debía abstenerse de seguir utilizando las instalaciones del inmueble que había sido objeto de medida de embargo, ya lo hiciera directamente, o bien por interpuestas personas. En efecto se ha podido constatar fehacientemente la explotación comercial del inmueble embargado por parte de dicha empresa, cediéndolo para la realización de fiestas, así como para otros tipos de eventos sociales, a pesar de que tal edificación se encontraba legalmente bajo la guarda y custodia de mi mandante, y sin que para nada mediara el necesario consentimiento de la depositaria judicial. Como bien ha sido indicado en el referido escrito, existe abundante material aparecido en Internet donde se hace reseña de las actividades que como antes se ha dicho no fueron autorizadas por mi representada, y muy por el contrario lo fueron contra su voluntad, todo lo cual dio motivo a que se solicitara del Tribunal a su digno cargo la restitución del bien embargado a las manos de La General de Depósitos Judiciales S.A., para que pudiese continuar en el desempeño de las funciones encomendadas por el Juzgado ejecutor de la medida de embargo. Hoy pues, atendiendo al contenido de la notificación que nos ha sido hecho llegar, tempestivamente acudo ante su competente autoridad, a fin de dar formal ratificación a lo señalado en aquel escrito, y a dejar expresamente sentado que la parte demandada ha utilizado indebidamente el inmueble embargo (sic), impidiendo así el cabal ejercicio de nuestras atribuciones como depositaria judicial designada al efecto…”.

Mediante escrito presentado en fecha 3 de mayo de 2007, la representación judicial de la empresa CONSORCIO BARR, S.A., compareció a los efectos de presentar escrito de descargos en la incidencia que nos ocupa. Manifiesta que los argumentos planteados por los pretensores del fraude, son falsos, temerarios y ajenos a la buena fe que debe privar en las controversias judiciales. En este sentido afirman “… Es asombrosa la manera como los promoventes de esta improcedente incidencia, distorsionando los hechos de manera falaz, pretenden convertir el ejercicio diligente del derecho a la defensa, en un fraude procesal…”. Que las diversas incidencias del proceso se deben a la falta de fundamentos de la pretensión de la parte accionante. Continua afirmando “… Es insólita y carente de todo fundamento la temeraria denuncia de fraude procesal formulada por los abogados de Banco Caracas N.V., quienes pretenden hacer ver que las acciones y/o defensas alegadas por esta representación, son contrarias a los deberes de lealtad que prevé el Código de Procedimiento Civil, y peor aun que, según su peregrino criterio, constituyen un verdadero caos procesal… Si consideran que un Juez obró con dolo o error de derecho inexcusable, por qué no activaron los medios procesales idóneos que prevé la Ley?...”. Alega la irregularidad de este juicio, en atención a un litisconsorcio necesario no constituido, pues debió haberse demandado a la empresa BARR HOTEL RESORT INVESTMENT INC., en vez de la empresa CONSORCIO BARR, S.A., “… quiere decir que si alguien cometió fraude procesal, dicha conducta estuvo del lado de la representación judicial del Banco Caracas, ya que al omitir la necesaria citación del deudor principal, requisito imprescindible de una ejecución de hipoteca, pensaron hacer las cosas con mayor premura, pero en franca violación a los criterios legales y jurisprudenciales imperantes en la materia…”. Seguidamente manifiesta que la apelación ejercida contra el auto de admisión de la demandada, fue ejercicio legítimo de su derecho a la defensa, y que la misma no tiene ánimo fraudulento alguno. Respecto a la solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto de admisión de la demanda y la proposición de la cuestión previa establecida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dada la naturaleza del procedimiento iniciado, a saber, ejecución de hipoteca, resultó legítima la interposición de las defensas de referencia, estando convencidos de su plena justificación jurídica. Continua su narración en el siguiente sentido: “… nos permitimos traer a colación el primero de los mandamientos del abogado –obviado abiertamente por los denunciantes. Según las sabias enseñanzas del Maestro uruguayo Eduardo J Couture, que a la letra dice: “ESTUDIA. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”.

Afirma que la interposición de una acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra el auto que declaró embargado ejecutivamente el inmueble propiedad de CONSORCIO BARR S.A., no evidencia tampoco el supuesto fraude procesal imputado. Afirma que la acción de amparo constitucional representaba la única vía procesal efectiva, para evitar el ilegal embargo ejecutivo.

Afirma el demandado que “… el fraude procesal no deriva de la cantidad de sentencias en contra que pueda tener una parte dentro de un proceso. De ser así, los abogados promoventes de la presente incidencia también habrían incurrido en fraude procesal cuando el Tribunal Superior Sexto Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible la acción de amparo constitucional por ellos interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 20 de julio de 2005 mediante la cual se repuso la causa al estado de admisión de la demanda y se inadmitió dicha pretensión por las consideraciones expuestas en la referida sentencia…”.

Arguye que la interposición del recurso de apelación contra la sentencia que declaró improcedente el amparo constitucional ejercido por CONSORCIO BARR S.A., tampoco constituye una manifestación del presunto fraude procesal cometido por esta representación, pues tal posibilidad está expresamente establecida en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Continua “… Igual ocurre con los otros argumentos de derecho alegados por esta representación (i,e. necesidad de notificar al Procurador General de la República y apelación del auto que niega la notificación del Procurador), en donde si bien se originó una incidencia ante el Tribunal Superior, no es menos verdad que la misma en ningún caso paralizó, suspendió, retrasó, o en modo alguno impidió, la continuación del juicio de ejecución de hipoteca, que siempre se mantuvo en el Tribunal de la causa a la espera de que el juez correspondiente decidiera las defensas opuestas en el escrito de oposición a la demanda de ejecución de hipoteca…”.

Por lo que se refiere a los alegatos esgrimidos para fundamentar el improcedente fraude procesal – en decir de la parte - cometido por la demandada en colusión con otros sujetos procesales. En tal sentido afirma “… No es cierto que esta representación haya pactado, ordenado u obligado a los peritos designados por CONSORCIO BARR para la valoración del inmueble, a la renuncia de sus cargos, con el solo propósito de dilatar el proceso, ya que tanto la aceptación como la renuncia de los referidos auxiliares del sistema de administración fue un hecho que obedeció a razones estrictamente personales de los referidos ciudadanos…”. Afirma que mal podría imputársele la autoría de un inexistente plan concebido con el solo ánimo de dilatar el proceso a través de los peritos designados. Que la renuncia de los peritos de ninguna manera ha acelerado ni dilatado el procedimiento. Continua la parte demandada en fraude “… Más falso y calumnioso aún es que esta representación se haya “conjugado” con la Juez a cargo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. L.S.P., para, según expresan lo abogados promoventes de la presente incidencia, “… dictar una de las sentencias más absurdas que se hayan visto dentro del judicial venezolano…”. Que la actuación de la Juez no puede ser imputada a la empresa CONSORCIO BARR S.A., y que en todo caso al revocar el auto de admisión por contrario imperio, actuó según lo establecido en sentencia de fecha 18 de agosto de 2003 dictada por la Sala Constitucional. Afirma no haberse asociado, relacionado o pactado con la mencionada Juez los términos de la citada decisión ni de ninguna otra. Que el ciudadano Á.V.M. dejó de ser accionista de la empresa OPERADORA ESTCREST DE VENEZUELA 2005, C.A., el día 29 de abril de 2005. Que la apertura y funcionamiento del hotel Caracas Palace es legítima y “… es falso que la apertura del hotel haya constituido una “evidencia” del inexistente fraude procesal supuestamente cometido por esta representación…”. Finalmente, rechaza que exista una supuesta sociedad entre la empresa CONSORCIO BARR S.A., D.Q.R. y el ciudadano J.L.G.M.. En su petitorio solicita se declare improcedente la solicitud de censura formulada por los abogados del Banco Caracas N.V., en virtud del supuesto fraude procesal cometido. Mediante escrito presentado en fecha 11 de mayo de 2007, compareció la representación judicial de la empresa BANCO CARACAS N.V., para presentar escrito de conclusiones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, ha entendido la jurisprudencia que el fraude procesal puede ser definido “… como la maquinaciones y artificios realizados en el cursos del proceso, o por medio de éste, destinados mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la ineficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye dolo procesal strictu sensu, o por el contrario de dos o más sujetos procesales, caso en surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas ( como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente…” (Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera en fecha 4 de agosto de 2000, recaída en el caso INTANA). Con relación a las formas procesales de atacar las diversas manifestaciones del fraude procesal la misma Sala Constitucional en la sentencia que se mencionó supra dejó establecido “… Cuando el fraude ocurre dentro de un proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios… Omissis… De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los participes, donde –además- se les garantiza el derecho a la defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tienen lugar si ello fuese posible… Omissis…”. En el caso de especie la denuncia se incorporó a un proceso en curso, y el tribunal en vista de dicha circunstancia, mediante auto de fecha 2 de abril de 2007, ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de sustanciar y decidir la incidencia.

Se plantea así pretensión de fraude procesal incoada por la empresa BANCO CARACAS N.V., contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, C.A., por considerar que en el proceso se ha fraguado un fraude procesal que perjudica a la primera empresa referida. Ahora bien, la pretensión planteada está orientada en dos sentidos, así, se colige en primer lugar el planeamiento de fraude, en sentido estricto, presuntamente verificado por la representación judicial de la parte empresa CONSORCIO BARR, C.A., y en segundo lugar, el alegado fraude colusivo llevado a efecto por la parte demandante conjuntamente con la participación de otros funcionarios judiciales. El tribunal atendiendo al orden en que ha sido planteada la pretensión que se somete a decisión, y a los fines de una mejor inteligencia del fallo, estudiará los argumentos referidos y así se declara.

Respecto a la denuncia de fraude en sentido estricto, entendido éste como las maquinaciones o argucias que realiza un litigante para burlar la buena fe del otro y causarle perjuicio mediante el proceso, observa el tribunal que la misma se fundamenta en la deducción reiterada de defensas y recursos manifiestamente infundados, y una presunta intención de retardar el proceso. Respecto a esta denuncia observa el tribunal, que efectivamente el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán: 1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad; 2º No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos; 3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan. Parágrafo único.- Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas; 2º Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa; 3º Obstaculicen de manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso…” (Destacado nuestro). Pues bien, las partes y sus apoderados tienen el deber de colaborar con el esclarecimiento de la situación que se ha planteado al órgano oficial para que componga el asunto, deber que se materializa, entre otras maneras, absteniéndose de proponer pretensiones, defensas y recursos manifiestamente infundados. Particularmente el abogado tiene el deber de actuar de manera leal y proba dentro del proceso, pues es el abogado el facultado en la ciencia del Derecho para ejercer la defensa de los particulares y la sociedad. Estos mandatos se encuentran a su vez en el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, así el artículo 20, establece: “La conducta del abogado deberá caracterizarse siempre por la honradez y la franqueza. No deberá aconsejar ni ejecutar actos que puedan calificarse de dolosos, hacer aseveraciones o negaciones falsas, citas inexactas, incompletas o maliciosas, ni realizar acto alguno que pueda entorpecer una eficaz y rápida administración de justicia”. Asimismo, el artículo 22 eiusdem, reza: “El abogado deberá abstenerse de hacer uso de recusaciones injustificadas y de ejercer otros recursos y procedimientos legales innecesario, con el solo objeto de entorpecer o retardar la secuela del juicio”.

Pues bien, la exigencia normativa de que la conducta del abogado sea lo más ecuánime, equilibrada, respetuosa, incorruptible, diligente, veraz, leal y proba, se justifica en el hecho de que el abogado ejerce el ministerio del Derecho, y por lo tanto, su conducta debe atender a normas éticas que realcen, enfaticen y promuevan la majestad e importancia de su labor. No en balde el artículo 2º del Código Ética Profesional de Abogados de Venezuela, establece: “El abogado tendrá como norte de sus actos servir a la justicia, asegurar la libertad y el ministerio del Derecho… Omissis…”, y asimismo el artículo 4, reza: “Son deberes del abogado: 1. Actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad. 2. Conservar absoluta independencia en sus actuaciones profesionales. 3. Mantener en todo momento el respeto a su dignidad como persona y como profesional. 4. Defender los derechos de la sociedad y de los particulares cooperando en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y en la realización de una recta y eficaz administración de justicia. 5. Fortalecer la confraternidad con sus colegas, mediante el respecto mutuo, trato cordial y racional tolerancia” (destacado nuestro). Normas éstas que a pesar de tener carácter sublegal, han sido reconocidas legal y hasta constitucionalmente. Así, “… los abogados tenemos cánones éticos y morales que nos impone nuestra profesión, recogidos en nuestra República en el Código de Ética del Abogado Venezolano sancionado por el C.S. de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela en fecha 3 de agosto de 1985. Respecto a la naturaleza de la norma es importante señalar que no es un simple reglamento interno que regula la conducta de los abogados y cuya radio de aplicación se limita únicamente a los órganos disciplinarios de los profesionales del Derecho. Por el contrario, el artículo 18 de la Ley de Abogados sancionada por el Congreso de República de Venezuela en fecha 12 de diciembre de 1966, establece: “Los abogados están obligados a cumplir los reglamentos, acuerdos, resoluciones y demás decisiones de la Federación de Colegios de Abogados, de los colegios en cuya jurisdicción ejerzan su profesión y del instituto de Previsión Social del Abogado”. Hubo un reconocimiento normativo general y abstracto a las normas reglamentarias que informan el deber moral y ético, es decir, deontológico de los profesionales del Derecho. Por lo cual es forzoso afirmar la vigencia por reconocimiento legal de las normas establecidas en el Código de Ética. Coordinando esta argumentación con el reconocimiento que hace el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al valor-ética, debe concluirse que la actuación de los profesionales, particularmente y con más razón de la de los abogados, debe atender y cuidar que se verifique en atención y apego a la ética y moral que rige la profesión…” (Sentencia dictada por este Juzgado Sexto en fecha 25 de mayo de 2007, recaída en el caso H.D.L.C.L.V.A.B.V., Expediente Nº 6863).

Así las cosas, al pertenecer el abogado al sistema de justicia, de conformidad con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y estar su labor concernida directa e inseparablemente con la administración de justicia, búsqueda de la verdad y el respeto del orden jurídico, resulta de Perogrullo declarar que debe enfilar su actuación dentro del proceso a los cánones éticos de su profesión; de no hacerlo, el Juez como director del proceso (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil) tomará “de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respecto que se deben los litigantes”. Tomando las palabras apuntadas por A.M. en “La moderación judicial de lo litigios”, “… Corregir y encauzar el debate, abortar declaraciones que desde el inicio no merecen la tutela jurisdiccional, resguardar la buena fe, afirmar la regla moral e impedir que hagan campamento en el proceso torcidas destrezas curiales, con menguado sacrificio de los valores que noblemente están bajo el resguardo de la jurisdicción, importan tanto como la sentencia justa…”, ASÍ SE DECLARA.

Ahora, si bien el abogado, quien ejerce la defensa del justiciable, tiene deberes éticos como el referido a la no obstaculización del proceso, existe una contrapartida, y es el derecho que tiene cualquier sujeto procesal a acceder a los mecanismos que le brinda el proceso para ejercer su defensa. Significa que cualquiera de las partes tiene el derecho de plantear pretensiones, defensas y recursos que el ordenamiento establece, derecho tutelado en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el primero:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

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El artículo 49 de la Constitución reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

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Así las cosas, suponer que la interposición de una serie de recursos que el ordenamiento ofrece al justiciable, significa la configuración de fraude procesal resulta a todas luces sesgado y desmedido. Pues bien, el derecho al ejercicio de los recursos no escapa de estar cubierto por el manto constitucional del derecho de acceso y la tutela efectiva, pues como señala el autor español J.P. I Junoy, en su trabajo “Las garantías Constitucionales del Proceso”, “… como reiteradamente destaca el T.C., una vez diseñado el sistema de recursos por las leyes de enjuiciamiento de cada orden jurisdiccional, el derecho a su utilización pasa a formar parte del contenido de la tutela judicial efectiva…”. Así pues, el tribunal estima que el sólo argumento relativo a la interposición de defensas, pretensiones y recursos es insuficiente para considerar por si mismo la configuración de un fraude procesal. En todo caso, esta será una circunstancia concomitante que indicará al juzgador la existencia del fraude alegado.

Pues bien, el fraude, como inconducta procesal, no es obtenido a través de un hecho objetivo que indique dicha circunstancia, pues resulta necesario que exista una voluntad demostrada de defraudar y burlar a la parte contraria, a la justicia y la magistratura. De manera tal, que como toda pretensión, el onus probandi recaerá en la parte que afirme el fraude, en atención a la máxima incumbit probatio qui decit, non qui negat, recogida en los artículo 1.354 del Código Civil y el 506 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso particular del fraude stricto sensu afirmado, se fundamenta en el ejercicio de las defensas y recursos siguientes: 1. Apelación del auto de admisión. 2. solicitud por contrario imperio del auto de admisión de la demanda. 3. La proposición de cuestiones previas. 4. Recurso de casación contra la sentencia del Juzgado Superior que declaró sin lugar la apelación del auto de admisión de la demanda. 5. Acción de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada. 6. Apelación de la declaratoria sin lugar del amparo. 7. Solicitud de paralización de la medida de embargo ejecutivo ante el tribunal ejecutor, por falta de notificación a la Procuraduría General de la República. 8. Solicitud de paralización de la medida de embargo ejecutivo ante el tribunal de la causa, por falta de notificación a la Procuraduría General de la República. Argumenta la parte actora, que todas estas defensas fueron declaradas improcedentes. Es este el quid o elemento trascendental de la pretensión de fraude en sentido estricto planteada. Ahora, atendiendo a los razonamientos arriba expuestos, no puede esta instancia considerar que el ejercicio de la defensa se configure en fraude procesal por si mismo, sería una falta de ponderación necesaria entre el derecho a la defensa y tutela judicial vs. el respeto del proceso como instrumento esencial para la realización de la justicia. Considera el tribunal que en el caso de autos, no resulta ostensible o al menos suficiente, declarar que la conducta de la empresa CONSORCIO BARR, S.A., ha sido reveladamente desleal e ímproba y con intenciones de burlar la buena fe de la parte accionante. Así, de las actas del cuaderno principal y del cuaderno de fraude, no se desprende alguna prueba -siquiera indiciaria- que evidencie que hubo intención de defraudar, engañar o dañar a la compañía BANCO CARACAS N.V., a través de los mecanismos de defensa ejercidos por la empresa CONSORCIO BARR, S.A., de manera pues, que resulta forzoso declarar improcedente la pretensión de fraude stricto sensu planteada y así se declara.

Lo anterior no es patente de corso para afirmar que las partes pueden utilizar de manera desmedida e injustificada defensas, recursos y demás mecanismos procesales, a sabiendas que los mismos son manifiestamente injustificadas y con el fin de retrazar el normal transcurso del proceso, pues esto se riñe con la ética, la justicia, la seguridad jurídica y la seriedad de la defensa en juicio, así, como se evidencia de las normas aludidas y del deber deontológico del abogado, éste esta en el deber de ajustar su conducta con la necesidad de su representado y del valor justicia. Lo que ocurre es que en el caso de especie, no se evidencia que el ejercicio de defensas y recursos, se haya perfilado con la intención de desviar la finalidad del proceso y de causar daño a la otra parte o algún otro sujeto.

No escapa al tribunal parte del petitorio de la parte accionante, donde afirma: “la presente solicitud tienen como finalidad dos particulares, a saber: i) el previamente advertido, es decir, que se orden la desposesión material del inmueble embargado ejecutivamente y se ponga en plena posesión al depositario judicial nombrado al efecto…”. Pues bien, considera el tribunal que la petición de referencia no se adapta a la necesidad, naturaleza y esencia del juicio de fraude procesal. Dicha defensa o alegato, debe ser planteado en el cuaderno de medidas correspondiente, más no por esta vía. La misma consideración resulta valida para los alegatos de igual naturaleza planteados por la representación judicial de LA GENERAL DE DEPOSITOS JUDICIALES C.A. En consecuencia, se declara su improcedencia y así se declara.

Con relación a la afirmación de la existencia de fraude colusivo, constituido por las presuntas actuaciones coordinadas con peritos en este expediente, donde las partes y aquellos han retrazado la actividad pericial, observa el tribunal que esta circunstancia no constituye particularmente un elemento indicador del alegado fraude. Asimismo, considera el tribunal que la denuncia que se hace a la Juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia, quien presuntamente actuó en colusión con la parte demandada no tiene soporte probatorio, y en todo caso, dicha denuncia lejos de configurase como propia del juicio de fraude procesal, está referidas a supuestos configurativos de una supuesta responsabilidad disciplinaria por actuaciones en el expediente, para lo cual esta instancia no es competente. De manera pues que resulta manifiestamente infundada la denuncia de fraude colusivo planteada y así se declara.

Ahora bien, debe mencionar el tribunal que vindicar a un juez de la República como participe de fraude procesal, cuando no existen fundamentos sólidos para soportar dicha acusación, constituye una abierta violación a los deberes éticos del abogado, entre ellos el establecido en el artículo 36 del Código de Ética que reza: “El abogado debe procurar que se mantenga una actitud correcta y respetuosa tanto con los funcionarios, como con el abogado de la contraparte y con los terceros que intervengan en el juicio. Si el asistido persiste en su conducta incorrecta, el abogado deberá renunciarle su patrocinio”, así como lo establecido en el artículo 47 del Código de Ética, que dispone: “El abogado deberá estar siempre dispuesto a prestar su apoyo a la Judicatura y a mantener frente a ésta una actitud respetuosa, sin que ello menoscabe su amplia independencia y autonomía en el libre ejercicio de la profesión”, y finalmente el artículo 58 del mismo Código de Ética, que establece: “El abogado observará la cortesía y la consideración que imponen losa deberes de respeto mutuo entre los profesiones del Derecho… Omissis…”. De manera pues, este tribunal hace un llamado de atención a la representación judicial de la parte demandante para que adecue su actuación a la conducta debida frente a los órganos de administración de justicia y así se declara.

Asimismo, debe el tribunal indicar a la representación judicial de la empresa CONSORCIO BARR, C.A., que insinuar en juicio que los representantes de la empresa BANCO CARACAS, N.V., han obviado y desconocido el primero de los mandamientos del abogado propuestos por el jurista uruguayo E.C., resulta una conducta poco acorde con el deber ético de respeto y confraternidad entre abogados. Por lo tanto, el tribunal llama igualmente la atención en este sentido a los abogados del demandado, a los fines que adecuen su conducta a las normas éticas, y así se declara.

MEDIDAS NECESARIAS PARA PREVENIR POSIBLES INCONDUCTAS PROCESALES

El jurista español Á.O., respecto a la esencia del deber profesional, dijo: “¿Para qué estamos los abogados? ¿Para que prospere la razón de quien nos paga o para procurar que haya justicia? Estamos para lo segundo: somos ministros de la justicia a través del interés particular; no tenemos el derecho de poner nuestras aptitudes, nuestras facultades al servicio de la injusticia o del error, concientemente; eso no es lícito… Omissis… el hombre listo que sorprende la buena fe de un tribunal, engañándolo en los hechos, equivocándolo en la citas, retrasando el procedimiento… el hombre listo que hace tales cosas y con ellos medra tendrá cierto parecido con el salteador de caminos; con un letrado español, no”.

Así pues, este tribunal con el objeto de evitar inconductas en este proceso, en atención a lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “El juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respecto que se deben los litigantes”. Tomando en cuenta, la disposición normativa contenida en el artículo 171 eiusdem, establece: “Las partes y sus apoderados deberán abstenerse de emplear en sus diligencias y escritos expresiones o conceptos injuriosos o indecentes. El juez ordenará testar tales conceptos si no se hubiesen notado antes, apercibiendo a la parte o al apoderado infractor, para que se abstenga en lo sucesivo de repetir la falta, con una multa de dos mil bolívares por cada caso de reincidencia”.

Asimismo, atendiendo a lo acordado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de julio de 2003, donde se estableció:

…PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la publicación del presente Acuerdo, las Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales del país podrán rechazar cualquier demanda o solicitud que contenga conceptos irrespetuosos u ofensivos a su majestad y la de sus integrantes, así como inadmitir escritos que si bien no irrespeten u ofendan, tales agravios se comprueben con declaraciones públicas hechas por las partes, sus abogados apoderados o asistentes, sobre el caso. SEGUNDO: En caso de expresiones ofensivas en el recinto del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales del país, se autoriza a los Alguaciles para que desalojen a cualquier persona agente de los mismos, para lo que podrán recurrir al empleo de la fuerza pública, si fuere necesario; asimismo se ordena a las secretarías de las Salas o tribunales levanten un registro que recoja la identificación del emitente de las expresiones ofensivas contra la majestad de la justicia o irrespeten a los jueces o magistrados. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, los Magistrados o Jueces podrán, en caso de que se concreten las interferencias u ofensas que fueron señaladas en los puntos anteriores, solicitar ante los organismos correspondientes, la apertura de los procedimientos civiles, penales, administrativos o disciplinarios a que hubiere lugar, y declarar excluidos del respectivo juicio al responsable de los hechos, si fuere abogado…

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Por consiguiente, vista la actividad desplegada por las partes en este proceso, se les exhorta a mantener una conducta ajustada a la sana lid y disponer de todo lo necesario para el fiel y ajustado cumplimiento de un procedimiento que respete las garantías procesales, no entorpeciendo la actividad jurisdiccional de este juzgado; obstaculizando de manera inconveniente el conocimiento de otros asuntos que se ventilan en este despacho. Por ende, analizado los escritos y actuaciones de las partes, se hace necesario estudiar todas las actas y recaudos presentados para cumplir el deber jurado de decidir, los abogados estarán contestes con este aserto; empero sus múltiples y densas actuaciones en mayor grado perturban dicha posibilidad. En tal sentido, sin que lo dicho sea calificación, el tribunal exige a las partes ponderar sus actuaciones en este proceso ajustando su actividad a los principios establecidos en el Código de Ética del Abogado y las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, debiendo recordar a las partes y sus apoderados, que a veces la justicia se vuelve lerda por actuaciones y actividades de quienes la solicitan.

Considerando que es deber insoslayable procurar que todos los intervinientes, como parte del sistema de justicia, colaboren con el debido proceso y de la verificación de este como instrumento fundamental, ACUERDA:

1) No permitir de modo alguno conductas que de cualquier manera obstaculicen la normal marcha del proceso, así como aquellas que atenten contra la majestad de la justicia y contra los deberes éticos de los abogados y las partes.

2) No permitir la utilización del foro judicial, particularmente esta instancia, para que las partes dirijan improperios e injurias bajo la cubierta de la garantía del derecho a la defensa.

3) No recibir escritos o diligencias irrespetuosas u ofensivas a la majestad de la justicia y la de sus integrantes, entendiendo a los abogados como parte del sistema de justicia según la previsión constitucional.

4) En caso de violación de los deberes éticos y actuaciones que obstaculicen ostensiblemente y sin fundamentos serios la marcha de este proceso, se tomaran de oficio las medidas necesarias.

Con base en las consideraciones que anteceden, el tribunal estima que no se encuentran dados los supuestos para declarar el fraude alegado. En consecuencia, se declara improcedente y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de fraude procesal planteada incidentalmente por la empresa BANCO CARACAS, N.V., contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., en el juicio que aquella interpuso contra ésta por ejecución de hipoteca, sustanciado en este tribunal bajo el Nº 13.317.

No hay condenatoria en costas

Notifíquese, publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ,

H.J. ANGRISANO SILVA

LA SECRETARIA,

L.G.G..

En la misma fecha se publicó y registro la anterior sentencia, siendo las _______.

LA SECRETARIA.

HJAS/lgg/jigc.

Exp. Nº 13317