Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 6 de Febrero de 2012

1.1. Antecedentes.

- El Tribunal de la causa, ya identificado, en virtud de la apelación formulada por la abogada B.R., con el carácter de defensora judicial de la parte demandada, remitió a este Tribunal Superior, actuaciones en copia certificada del expediente distinguido con el Nro. 41.950, nomenclatura de ese Tribunal, que a continuación se mencionan:

Actuaciones en la primera pieza:

• Del folio 3 al 17, inclusive, reforma de demanda, mediante el cual el Banco Caroní C.A., Banco Universal, demanda a la sociedad mercantil Inversiones y Construcciones 2005 C.A.

• Del folio 18 al folio 38, inclusive auto de fecha 19 de Octubre de 2009, mediante el cual el Tribunal de la causa ordena la intimación de la Sociedad Mercantil Inversiones y Construcciones 2005, y decreta medida de prohibición de enajenar y gravar.

Actuaciones en la segunda pieza:

• A los folios 1 al 3, inclusive, boleta de notificación a la abogada B.R. y acta de aceptación al cargo de Defensora Judicial de la demandada de autos.

• Consta al folio 4, escrito presentado en fecha 25 de Julio de 2011, por la abogada B.R., mediante el cual opone Cuestiones Previas dispuestas en el ordinal 6º del Art.346, alegando defectos de forma de la demanda, así como oposición por disconformidad con el saldo establecido, basándose en el Ord. 5º del Art.663 del C.P.C. Manifiesta en dicho escrito, que la actora en el Capitulo Primero de su (Sic…) “reformada demanda” señala que su representado otorgó un préstamo por la cantidad de Un Mil Seiscientos Millones de Bolívares (1.600.000.000, oo); que más adelante dice que la prestataria recibió del BANCO y se obligó a pagarle la referida cantidad en el plazo de un (01) año contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo, mediante pago trimestrales que incluirán en su oportunidad la cuota correspondiente a capital más intereses sobre el saldo deudor. Que en el Capitulo Tercero de dicho escrito, dice que para la fecha 29 de Julio de 2009, adeuda la cantidad de Dos Millones Quinientos Treinta y Tres Bolívares (2.000.533,33) por concepto de saldo a capital más intereses convencionales y de mora, según posición de deuda. De otro lado manifiesta la abogada B.R., que la Prestaría presuntamente asumió la obligación de pagar la totalidad del préstamo en el plazo de un año, no obstante se estipularon pagos trimestrales y según se puede observar ni en el libelo ni en la “Posición de deuda” aportada por el actor se específica si la prestataria efectuó algún pago en el Banco, por capital o intereses, limitándose a señalar las fechas en que supuestamente debió pagar, sin consignar documento alguno donde consten los pagos que hasta el 1 de octubre fueron efectuados por la prestataria, así lo manifestó la prenombrada defensor judicial en su oposición al pago que se le intima a su defendida.

En el mismo escrito ut supra, la prenombrada abogada, conforme a lo dispuesto en el Art. 663 del C.P.C., formula oposición al pago que se le intima a su defendida; alegando que existe disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por ser imposible consignar la prueba escrita, para la demostración de la diferencia que se alega. Expone que de la demanda se desprende, que el actor hace referencia a un reiterado incumplimiento, más no señala si en alguna oportunidad le fue deducido algún pago de la cuenta que debió aperturar en el banco acreedor, o si el demandado, pagó capital o intereses de la supuesta deuda que adquirió con el Banco. Que los intereses alegados en la denominada “posición de deuda” aportada por el mismo actor, no refleja montos exactos que hayan sido pagados por el deudor intimado; por lo que, conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, solicita se declare con lugar la oposición.

• Consta al folio 6, que en fecha 01 de Agosto de 2011, el abogado D.E.K.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 107.458, procedió en su carácter de apoderado del Banco Caroní, C.A. a subsanar las cuestiones previas opuestas por la accionada. Señala que procede a consignar la relación especificada de la deuda que mantiene la sociedad Mercantil “Inversiones y Construcciones 2005. C.A.” con su representada, tal como se evidencia del documento denominado “deuda proyectada” de fecha 29 de Julio de 2011. Expone que en el mismo consta el correlativo de la deuda desde 31/08/2008, hasta 29/07/2011, especificados sus montos por concepto de capital; que para concluir en un resumen total de la deuda donde queda claramente reflejado que el capital adeudado es tal como se indicó en el libelo, la suma de (Sic…) de Bs. 1.600.000,00 y para un total de la deuda a la fecha 29 de Julio de 2011 de Bs. 2.937.644,67. En dicho escrito, la representación judicial de la parte actora, también hace referencia a los intereses, indicando que son por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 360.266,67). Dejando a su vez, fijados los términos de la deuda, desde el primero de Octubre de 2008 hasta la fecha de interposición de la demanda, sin exista duda, así lo afirmó; procediendo luego a pedir se declare subsanado a fin de darle continuidad.

• En el folio 10, se hace referencia a un poder concedido por el Vicepresidente de la consultaría Jurídica del Banco Caroní a los abogados: H.L.C.S., J.E.M.B., D.E.K.J. y J.D.V.C. Esàa, para que representen al Banco Caroní, C.A., Banco Universal.

• Al folio 13, consta que el juzgado A-quo, Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordena agregar al expediente, el escrito contentivo de Cuestiones Previas, consignado por la abogada B.R., en representación de la Sociedad Mercantil Inversiones & Construcciones 2.005, C.A. Así como fue ordenado agregar el escrito de subsanación de Cuestiones Previas, consignado por el abogado D.E.K.J., ya identificado.

• Al folio 14, consta que el A-quo ordena efectuar el cómputo de los lapsos de oposición y del lapso probatorio contados a partir del día 01/07/2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 661 de Código de Procedimiento Civil.

• Consta al folio 15, la decisión recurrida de fecha 08/08/11, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, qué declaró subsanada las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, e improcedente la oposición formulada por la parte demandada.

• Mediante diligencia inserta al folio 16, la abogada B.R. solicita al Tribunal proceda a declarar el procedimiento abierto a pruebas y su continuación por los trámites de procedimiento ordinario.

• Consta en el folio 17, que el abogado D.E.K.J., apoderado judicial del Banco Caroní, C.A. solicita se proceda a decretar el embargo del inmueble objeto de este juicio, cuyas características, ubicación, superficie y linderos, menciona que se encuentran identificadas en la primera pieza del libelo de demanda. También expone que las cuestiones previas fueron subsanadas por su representada dentro del término correspondiente, por lo que, solicita al Tribunal admitir o rechazar la oposición formulada a fin de darle continuidad al juicio.

• Consta el folio 18, diligencia de fecha 9 de Agosto de 2011, suscrita por la abogada B.R., defensora judicial de la accionada, mediante la cual apela la decisión de fecha 08 de Agosto de 2011, dictada por el a-quo, oída en un efecto devolutivo, tal como consta en auto inserto al folio 19.

Actuaciones en esta alzada:

- Mediante auto de fecha 09 de Noviembre de 2011, inserto al folio 25, esta Alzada fija el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir del día siguiente a la fecha del citado auto para que las partes promuevan las pruebas que se admiten en segunda instancia de conformidad con el articulo 520 del C.P.C., el cual venció sin que ninguna de las partes hiciera uso de este derecho, así consta al folio 26.

- Al folio 30, este Tribunal hace constar del vencimiento del término para que las partes presenten sus escritos de informes, haciendo uso de este derecho la abogada B.R., defensora Judicial de la parte demandada, mediante escrito constante de un (01) folio.

- Consta al folio 31, que mediante auto de fecha 28/11/2011 esta Alzada fijó la oportunidad para la presentación de las observaciones escritas, dentro de los ocho (8) días de despacho siguiente a la fecha del mencionado auto, cuyo vencimiento se hizo constar al folio 32, no haciendo uso ese derecho ninguna de las partes.

- Consta al folio 33, auto de fecha 12/12/2011, mediante el cual se fijó la oportunidad para dictar sentencia en la presente incidencia.

II -

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida en fecha 09/08/11 por la abogada B.R., contra el auto de fecha 08 de agosto del 2011, ambas actuaciones inserta a los folios 15 y 18 respectivamente, dictado en el juicio que por (Sic…) EJECUCIÒN DE HIPOTECA CONVENCIONAL ESPECIAL DE PRIMER GRADO sigue la empresa BANCO CARONI C.A., (BANCO UNIVERSAL), contra la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A, que dictaminó (Sic…) “(…)Primero: … subsanada las cuestiones previas opuesta por la parte demandada. Segundo: … Improcedente la oposición formulada por la parte demandada, por cuanto no consignó prueba escrita, tal como lo establece el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, (…).”; decisión que como ya se dijo, fue apelada por la parte demandada y oída en un sólo efecto por el Tribunal A-quo.

Efectivamente cursa a los folios 4 y 5 de la segunda pieza, escrito presentado por la abogada B.R., mediante el cual de conformidad con lo dispuesto en los artículos 664 y el Parágrafo Único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 ejusdem, opone Cuestiones Previas, manifestando que en el capitulo PRIMERO de la reformada demanda, señala la actora que (Sic…) “…consta en Documento Protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 25 de Julio de 2008…que nuestro representado otorgó un (01) préstamo por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (1.600.000.000,00) “Mas adelante al final de folio noventa y tres dice: “LA PRESTARIA, recibió de EL BANCO y se obligó a pagarle la referida cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (1.600.000,00) en el plazo de un (1) año contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo, esto es, 31 de Julio de 2008, mediante pago trimestrales que incluirían en su oportunidad la cuota correspondiente a capital mas los intereses, sobre el saldo deudor”… Posteriormente al folio 105, en el CAPITULO TERCERO dice: “…para la fecha, esto es el 29 de Julio de 2009, adeuda la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.2.000.533,33), por concepto de saldo capital más intereses convencionales y de mora, según posición de deuda de que se anexa marcado con letra “E”, certificado por la Vicepresidencia de Crédito del Banco Caroní”. De igual modo manifestó la prenombrada abogada, en dicho escrito, que la prestataria presuntamente asumió la obligación de pagar la totalidad del préstamo, en el plazo de un año es decir, que el plazo vencía el 30 de Julio de 2009. No obstante se estipularon pagos trimestrales para tal fin, y se observa que ni en el libelo, ni en la “Posición de la deuda”, se especifica si LA PRESTATARIA efectuó algún pago al Banco, por capital o intereses, limitándose a señalar las fechas en que supuestamente debió pagar, sin consignar documento alguno donde consten los pagos que hasta el 1 de octubre de 2009, fueron efectuados por LA PRESTATARIA. Además expone la prenombrada abogada, que (Sic…) las alegaciones deben ser precisas, no pueden referirse de ellas situaciones de hecho, dejadas a la imaginación, al no indicar si en algún momento LA PRESTARIA, efectuó algún pago, sobre la supuesta obligación que impide al Juez determinar claramente la pretensión del demandante y al demandado le impide el ejercicio adecuado de los mecanismos más idóneos para la defensa de sus derechos. Continúa la defensora de la intimada, y en el Capitulo II del mencionado escrito, hace oposición al pago que se intima a su defendida, de conformidad con el artículo 663 del C.P.C., Ord. 5º, que prevé “Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución,…”. Señalando, que ante la imposibilidad de ubicar a la demandada o sus representantes, o apoderados, es imposible consignar la prueba escrita de este fundamento. De igual modo argumenta la prenombrada abogada, que de la demanda se desprende que el actor hace referencia a un reiterado incumplimiento, mas no señala si en alguna oportunidad le fue deducido algún pago de la cuenta que debió aperturar en el banco acreedor, o si el ahora demandado, pagó capital o intereses de la supuesta deuda que adquirió con el Banco. De otro lado, alega que los intereses alegados en la denominada “posición de deuda” aportada por el mismo actor, según sus dichos, no refleja montos exactos que hayan sido pagados por el deudor intimado, que en el supuesto que existiera tal obligación, deben ser objeto de debate probatorio los intereses demandados.

Por su parte, tal como consta a los folios 6 y 7, de la segunda (2) pieza, en fecha 01 de Agosto de 2011, el abogado D.E.K.J., en su carácter de apoderado del BANCO CARONÍ C.A, presentó escrito mediante el cual y de conformidad con los artículos 664, 657 y 350 del C.P.C., procedió a subsanar las cuestiones previas opuestas por la accionada, en la siguiente forma (Sic…) “Sin convalidar las alegaciones de la demandada, a los fines de llevar a cabo un proceso transparente, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, estando dentro del plazo previsto en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, por remisión que la referida norma hace el parágrafo único del artículo 657 eiusdem, procedo a consignar la relación especificada de la deuda que mantiene Sociedad Mercantil “Inversiones y Construcciones 2005. C.A.”, con mi representada, como se evidencia del documento denominado “deuda proyectada a la fecha” (29 de Julio de 2011), la cual emana del Departamento de recuperaciones, Gerencia de Crédito del Banco Caroní, en el cual consta el correlativo de la deuda desde 31/08/2008, hasta 29/07/2011, perfectamente especificados sus montos por concepto de capital, fecha en que debió pagar, tasas de interés aplicable y sus montos, saldo a capital adeudado es tal como se indicó en el libelo, la suma de Bs. 1.600.000,00 y que a la fecha de elaboración de dicho resumen adeuda por intereses corrientes la cantidad de Bs. 1,204.177,78; más la suma de Bs. 133.466,67; para un total de deuda a la fecha 29 de Julio de 2011 de Bolívares 2.937.644,67.. Documento que consigno marcado “B”.”. Con dicho escrito, el prenombrado abogado consignó marcado “C” (Sic..) recibo de pago proveniente de la agencia 4 de M.B.C., con la cual, alega comprobar que (Sic…) la demandada no efectuó ningún pago para amortizar el capital del préstamo otorgado, y que por su parte el Banco acreedor, en el Capitulo Cuarto cláusula segunda de su escrito contentivo de demanda, concretamente pide la intimación de LA PRESTATARIA, para que pague: (Sic…) “SEGUNDA: La cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 360.266,67) correspondiente a los intereses, por concepto de intereses convencionales, calculados sobre el monto adeudado de capital de dicho pagaré, a tasa del veintiocho por ciento (28%) desde el 01 el Octubre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2009...)…” En último lugar, expresa que quedan fijado los términos de la deuda, desde el primero de Octubre de 2008 hasta la fecha de interposición de la demanda, sin que exista duda, ambigüedad, u oscuridad en los montos reclamados; que contrario a lo que alega la defensora de la demandada quedan claramente reflejados los únicos montos exactos que por intereses llegó a pagar el deudor intimado, que obviamente al demandar la deuda, se excluye cualquier monto que haya sido pagado por el demandado; así expresó el abogado D.E.K.J., supra identificado, la subsanación de las cuestiones previas opuesta.

Del mismo modo advierte esta Alzada, que al folio 14 consta que el tribunal A-quo, en fecha 05 de Agosto de 2011, ordenó realizar cómputo por secretaría, referente a tres (3) días de Despacho previsto en el Art. 661 del C.P.C., cinco (5) de término de distancia, contados a partir del 1/07/11, exclusive, cuatro (4) días hábiles, conforme al Art. 202 eiusdem; más cinco (5) días de Despacho correspondiente al lapso de oposición, y ocho (8) días de Despacho correspondientes al lapso probatorio, el cual consta fue realizado al vuelto del mismo folio.

Es así que en fecha 25/11/11, la abogada B.R., presentó escrito contentivo de los informes en esta Alzada, al folio 28, del cual se desprende que prenombrada defensora judicial se limitó a reproducir las actuaciones contenidas en el expediente.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

2.1. Punto Previo

En relación al asunto que toca resolver a esta Alzada, en primer lugar observa esta juzgadora, que en fecha 25/07/11, tal como consta a los folios 4 y 5, la abogada B.R., quien actúa en su condición de defensora judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005, C.A., opuso cuestiones previas conforme al Ord. 6 del Art. 346 del C.P.C, cuyo dispositivo prevé “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda; podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: … 6 El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.”; que tal como se desprende del auto recurrido en fecha 09/08/11, se declararon subsanadas, en tal sentido la apelación ejercida por la abogada B.R., queda delimitada al conocimiento y resolución a lo decidido por el A-quo, en el segundo particular del auto recurrido, en acatamiento a lo dispuesto en el Art. 357 del C.P.C., toda vez que la decisión sobre la defensa previa a que se refiere el Ord. 6 del Art. 346 eiusdem, no está sujeta al recurso de apelación; es así que el conocimiento de la apelación ejercida por la prenombrada defensora judicial, se circunscribe al dictamen del A-quo, en el segundo particular del auto apelado y, así establece.

2.2. De la apelación

Se observa en autos que la parte accionada, una vez intimada, adicionalmente a las cuestiones previas opuestas, en la misma oportunidad realizó oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias el Tribunal de la causa procedió en primer término a pronunciarse respecto a las cuestiones previas opuestas. Acto seguido se pronunció respecto a la oposición realizada por la defensora judicial de la parte intimada. Decidiendo en este último caso (Sic…)”… Improcedente la oposición formulada por la parte demandada…, por cuanto no consignó prueba escrita, tal como lo establece el artículo 663 Ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil”, así consta al folio 15, y es esta decisión la que corresponde revisar a esta alzada.

Se observa asimismo que la abogada B.R., quien actúa en la presente causa en su condición de defensora judicial de la intimada, mediante escrito inserto a los folios 4 y 5 de este expediente, hizo oposición a la intimación con fundamento en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relacionado con la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por considerar la defensora ad littem, que el actor hace referencia en su demanda a un reiterado incumplimiento, mas no señala si en alguna oportunidad le fue deducido algún pago de la cuenta que debió aperturar en el banco acreedor, o si el ahora demandado, pagó capital o intereses de la supuesta deuda que adquirió con el Banco; que los intereses alegados en la denominada “posición de deuda” aportada por el mismo actor no refleja montos exactos que hayan sido pagados por el deudor intimado, que en el supuesto que existiera tal obligación, deben ser objeto de debate probatorio los intereses demandados; y ello refleja que en el escrito de oposición, la defensora judicial destaca su objeción en el contenido del escrito contentivo de la reforma de demanda.

Es así, que el a quo, tal como consta al folio 15, procedió a declarar improcedente la oposición formulada, por cuanto la parte demandada no consignó prueba escrita, tal como lo establece el Art. 663 del Código de Procedimiento Civil .

Del texto anterior se obtiene que el Juez a-quo baso su decisión “genérica” en consideración a lo señalado en la circunstancia de que la parte intimada no presentó prueba escrita según lo dispuesto en ordinal 5° del artículo 663 del C.P.C.

En atención a lo decidido por el A-quo esta Juzgadora toma en consideración la sentencia No. 00818, dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 31 de Octubre de 2.006 del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, con respecto a la oposición de la ejecución de hipoteca esta Sala se ha pronunciado pacifica y reiteradamente entre otras, en sentencia N° 545, de fecha 06 de julio del 2004, Exp: 04-072, caso: Promotora Colina de Oro C.A., contra J.A.P.P. y otra, estableciendo lo siguiente:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.) En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Subrayado y Negritas de la Sala).-

En base a lo expuesto y al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, la Sala establece que el Tribunal a quo a pesar que se pronunció con respecto a la oposición formulada por la parte intimada, incurrió en subversión procedimental, al no declarar el procedimiento abierto a pruebas, infringiendo así, lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto menoscabó el derecho de defensa de las partes, por no haberse continuado la sustanciación del proceso por los tramites del juicio ordinario, lesionándose el derecho de defensa de las partes, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes, asimismo el ad-quem, no se percató de dicha infracción, infringiendo, por vía de consecuencia, los artículos 12, 15, 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, al no haber corregido dicho vicio.

En atención a las anteriores consideraciones, esta Sala declara procedente la infracción de los artículos 12, 15, 206, 208, 211 y 663 del Código de Procedimiento Civil, determinando así el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa de las partes en el presente proceso, al haberse desechado la demanda sin haberse abierto el procedimiento a pruebas. En consecuencia se ordena reponer la causa al estado en que se continué con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es decir, declarar el procedimiento abierto a pruebas y continuar la sustanciación por el procedimiento ordinario. Así se decide.

De acuerdo a ello, esta sentenciadora observa que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece el derecho que tiene el deudor del inmueble hipotecado a hacer oposición a la ejecución y que de acuerdo con el citado dispositivo legal ésta solo es procedente en los supuestos legales establecidos en la referida norma, debiendo el Juez examinar cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y determinar si la oposición llena los extremos exigidos, en cuyo caso abrirá el procedimiento a pruebas, continuándose la sustanciación por el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, momento en el cual paralizará el procedimiento hasta tanto se decida la oposición, a menos que se proceda como lo establece el único aparte del artículo 634.

En cuenta de lo precedentemente citado, este Tribunal observa respecto a la apelación ejercida en contra del particular segundo del auto recurrido que dictaminó (Sic…) “Se declara Improcedente la oposición formulada por la parte demandada, por cuanto no consignó prueba escrita, tal como lo establece el artículo 663 Ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil”; que en virtud de lo indicado en el Art. 663 del C.P.C. la labor del Juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales. En cuanto al caso que nos ocupa, específicamente el Ord. 5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente. Es claro que dicha prueba escrita, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será, en todo caso, del debate probatorio.

Se hace necesario mencionar, que en el caso de autos la sociedad mercantil BANCO CARONI C.A., (BANCO UNIVERSAL), demandó por (Sic…) EJECUCION DE HIPOTECA CONVENCIONAL ESPECIAL DE PRIMER GRADO a la sociedad mercantil INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A., tal y como se desprende del escrito que cursa a los folios 3 al 17, inclusive del presente expediente, contentivo de la reforma de la demanda, así también se observa que conjuntamente con dicho escrito, la parte actora dice consignar el documento constituido por la “Posición de Deuda elaborado y debidamente certificado por la gerencia de Crédito de nuestro representado que se acompaña marcado “E”.”. Observa además al folio 02 de la pieza 1, el descrito instrumento marcado “E”, en el cual se lee (Sic…) “…CLIENTE INVERSIONES % construcciones 2005, C.A.”… POSICION DE DEUDA AL 29-07-2009”. De igual modo se observa a los folios 8 y 9 de la pieza 2, que el abogado D.E.K.J., con el carácter de apoderado judicial del BANCO CARONI, C.A., consigna marcado “B” (Sic…) “relación especificada de la deuda que mantiene la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005, C.A.”, y marcado “C”, (Sic…) “…recibo de pago…”, consignados por el mencionado abogado en fecha 01/08/11, mediante escrito que cursa a los folios 6 y 7 de la pieza 2.

Determinado lo anterior, se observa que en el caso de autos la oposición formulada por la defensora judicial de la parte intimada fue fundamentada en el ordinal 5° del artículo 663; ordinal que exige para la admisión de la oposición, la presentación de una prueba escrita en que la desavenencia alegada se fundamente. Luego la prueba escrita exigida, ciertamente resulta necesaria para la demostración de la existencia de la diferencia que se alega, y al revisar esta alzada el escrito de oposición, evidentemente la prueba escrita está constituida por el mismo escrito de solicitud de ejecución de hipoteca y por los documentos constituidos o denominados (Sic…) “Posición de Deuda”, en el cual se lee (Sic…) “…CLIENTE INVERSIONES % construcciones 2005, C.A.”… POSICION DE DEUDA AL 29-07-2009”, inserto al folio 2 y marcado “E” de la pieza 1; así como (Sic…) “relación especificada de la deuda que mantiene la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES 2005, C.A.”, marcado “B” e inserto al folio 8 de la pieza 2, (Sic…) “…recibo de pago…” inserto al 09 de la misma pieza 2, y documento de préstamo, que según se desprende del escrito inserto a los folios 3 al 17, inclusive de la pieza 1, se encuentra protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 25/07/08, anotado bajo el Nº 2, folios 12 al 31, Protocolo Primero, Tomo 5, Tercer Trimestre de 2005, que dice la parte actora consignar marcado “D”, advirtiendo esta sentenciadora, que el mismo no cursa en las actuaciones remitidas por el A-quo y, así de declara.

Es decir que los instrumentos fundamentales de la oposición están contenidos además de los citados y acompañados por el actor con sus respectivos escritos, en el documento constitutivo del préstamo hipotecario, que dice acompañar el ejecutante con su escrito de reforma. De manera tal que dicha oposición cumple a cabalidad con los requisitos de ley por cuanto la misma está fundamentada en una de las causales expresamente establecidas en el aludido artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y se encuentra fundamentada en el contenido de instrumentos cursantes en autos, por lo tanto quien aquí se pronuncia considera que la oposición formulada por la defensora judicial de la parte intimada es admisible por cuanto la misma cumple con los extremos exigidos en la ley, así se decide.

Esta Juzgadora toma en consideración, que ciertamente la oposición fundamentada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, está referido a que la defensora judicial de la deudora se opone al pago que se le intima a su representada, y lo puede formular motivándola por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución. No refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada, lo cual será en todo caso materia del debate probatorio, y ello es sostenido por la sentencia No. 0045, emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha, 19 de Marzo de 1.997, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A. Vs. Ferro Pigmentos C.A. Exp.- No. 96-0334;(R&G 1997. Primer Trimestre, Tomo CXLII (147), No. 265-97, pág. 555 y ss), y para mayor abundamiento también se resalta la sentencia No. 1611, de fecha 17 de Mayo de 2.005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que hace alusión de lo antes referido. Cabe mencionar que cuando la Defensora Judicial alega la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, ello entraña que el deudor debió realizar o anticipar pagos a su acreedor que hayan podido amortizar la obligación que se le reclama por el hecho de que al aclarar la normativa que dicha disconformidad debe hacerse en relación al saldo establecido por el acreedor en su solicitud, en atención a ello se observa que la actora hizo mención de ello. Tal fundamentación equivale a la diferencia existente entre una suma de dinero mayor y otra menor capaz de fundamentar una oposición válida del deudor al pago que se le intima en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

Volviendo al caso de autos esta Juzgadora resalta, que en cuanto a lo peticionado por la parte actora y lo objetado por la parte demandada en lo relativo a este aspecto de la disconformidad con el saldo, la parte actora le corresponde además, aportar todos los datos que demuestren las cuotas pagadas y las insolutas, y probar que efectivamente las operaciones efectuadas para el cálculo de los montos demandados estaban ajustadas fehacientemente al cambio oficial y las tasas de interés vigentes para el momento de su cálculo, ya que ‘las mismas no son un hecho notorio que debe ser conocido por el Juez, como si lo constituye la del fenómeno inflacionario, mas alejado aun de ser un hecho que pueda subsumirse dentro del principio del IURA NOVIT CURIA, por cuanto tanto las tasas de interés, y como por ejemplo el Índice del Precio al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas emitida por el Banco Central de Venezuela no son preceptos normativos que debe conocer el Juez’. Ello en consideración a lo destacado en sentencia Nº. 222, emanada de la Sala de Casación Social, de fecha 09 de Agosto de 2001. No obstante debe considerarse que los cálculos correspondientes deben atender la forma y periodicidad convenidas entre las partes en las obligaciones demandadas.

En vista de lo anterior la oposición formulada por la defensora judicial de la demandada SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005 C.A., mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa en fecha, 25 de Julio de 2.011, inserto a los folios 4 y 5, llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar que la oposición formulada por la abogada B.R., en su carácter de Defensor Judicial de la empresa INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005, C.A., mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa en fecha, 25 de Julio de 2.011, inserto a los folios 4 y 5 del expediente, llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se declara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, en consecuencia de tal pronunciamiento, se declara con lugar la apelación interpuesta en fecha 09 de Agosto del 2.011 por la abogada B.R., Defensora Judicial de la parte demandada INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005, C.A., inserta al folio 18 del expediente, en consecuencia queda así revocado el auto de fecha 08 de Agosto de 2011, solo en lo que respecta a la decisión dictada en el particular segundo, que declaró (Sic…) “…Improcedente la oposición formulada por la parte demandada, por cuanto no consignó prueba escrita, tal como lo establece el artículo 663 Ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil”, y así se establecerá en forma precisa en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

Por todo los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de, Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de Agosto del 2.011 por la abogada B.R., defensora judicial de la parte demandada INVERSIONES & CONSTRUCCIONES 2005, C.A., en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue en su contra BANCO CARONI C.A. (BANCO UNIVERSAL), ambas partes identificadas ut supra; en consecuencia la oposición formulada por la abogada B.R., en su carácter de Defensor Judicial de la empresa INVERSIONES & CONSTRUCCIONES C.A., mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa en fecha 25 de Julio de 2.011, inserto a los folios 4 y 5 del expediente, llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se declara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario. Queda así REVOCADO el auto de fecha 08 de Agosto de 2011, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, solo en lo que respecta a la decisión dictada en el particular segundo, que declaró (Sic…) “…Improcedente la oposición formulada por la parte demandada, por cuanto no consignó prueba escrita, tal como lo establece el artículo 663 Ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.”.

Todo de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 663 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los Seis (06) días del mes de Febrero de Dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Temporal

Abg. RUTCELIS DEL VALLE GALEA

La Secretaria Temporal

A.Y.M.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de Ley.

La Secretaria Temporal

A.Y.M..

RDVG/aym/rs

Exp. Nº11-4081.

Pieza 2.