Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 23 de Marzo de 2012
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito |
| Ponente | Victor Gonzalez |
| Procedimiento | Resolucion De Contrato |
PARTE ACTORA: BANCO DE COMERCIO EXTERIOR C.A., (BANCOEX), sociedad mercantil creada mediante decreto de fecha 12.07.96, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 35.999, de esa misma fecha, parcialmente modificada en fecha 21.10.99, según decreto publicada en la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela Nº 5.397 extraordinaria fechada el 25.10.99, posteriormente modificada pro el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Comercio Exterior Nº 1.455 del 20.09.01, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37319, de fecha 07.11.01, reimpreso por error material el 22.11.01, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37.330 de la misma fecha, inscrita en el Acta Constitutiva de la Asamblea de Accionista del Banco, de fecha 15.04.97, en el Registro Mercantil Primero del a Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09.09.97, bajo el Nº 41, Tomo 236-A Pro.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: B.T.D. y A.L.R., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.047 y 45.202, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: DIEMO C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 27.03.2007, bajo el Nº 27, Tomo 17-A y la sociedad mercantil BANCORO C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Coro, Estado Falcón, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 24.11.50, anotado bajo el Nº 15, Tomo I, de los libros respectivos, posteriormente modificada su Acta Constitutiva Estatutaria, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 22.08.2007, bajo el Nº 69, Tomo 14-A venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.140.093.
APODERADOS JUDICIALES DE LAPARTE DEMANDADA: J.A.W., L.A.G.R., J.G.L., J.G.D. y M.R.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.283, 28.521, 83.968, 98.527 y 108.179, respectivamente.
EXPEDIENTE: N° 10200
ACCIÓN: RESOLUCIÓN DE CONTRATO
MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 11.08.2010, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida preventiva de embargo y revocó la providencia dictada en fecha 25.11.2009.
CAUSA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA
CAPITULO I
NARRATIVA
Las presentes actas procesales llegaron a esta Alzada en fecha 30.05.2011, procedentes del Juzgado Superior Distribuidor de Turno, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 23.09.2010, por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11.08.2010, que declaró con lugar la oposición a la medida preventiva de embargo y revocó la providencia dictada en fecha 25.11.2009.
Mediante auto de fecha 02.05.2011, el Juzgado A-quo oyó la apelación en un solo efecto. En ésta misma fecha se libró oficio al Juzgado Distribuidor Superior de Turno.
Recibidas las actuaciones por esta Alzada en fecha 06.06.2011, se procedió a fijar el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de presentación de informes.
En fecha 06.07.2011, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de informes.
En fecha 09.11.2011, la apoderada judicial de la parte actora solicita sentencia en la presente incidencia.
INFORMES
La apoderada judicial de la parte actora alegó en su escrito de informes lo siguiente:
En primer lugar, solicitó la nulidad de la sentencia apelada ante el incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 243.5 del Código de Procedimiento Civil ya que a su decir, el fallo apelado se encuentra viciado de nulidad, no se procedió al análisis de todo lo alegado en la incidencia, se alteró tanto el principio de exhaustividad como el de congruencia que debe guardar toda la sentencia, aun tratándose de interlocutorias como la impugnada por vía de apelación.
Manifiesta que consignó con anterioridad a la conclusión del lapso probatorio, escrito mediante la cual se oponían, a la suspensión y revocación de la medida cautelar decretada, invocando privilegio de la Republica extensibles a empresas del estado, entre las que se cuenta su patrocinado BANCO DE COMERCIO EXTERIOR C.A., cuyo principal capital pertenece en propiedad directamente al Estado Venezolano, haciéndolo valer mediante copia simple de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37.330 del 22.11.2001.
Aduce además la existencia argumentos que no fueron tomados en la base, no solo de lo alegado por las partes sino sobre todo lo alegado en la incidencia, se impone la nulidad del fallo impugnado por apelación, por mandato expreso del artículo 244 en concordancia con lo establecido en el artículo 243.5 del Código de Procedimiento Civil.
En segundo lugar, manifiesta que la sentencia apelada tiene base en la errada interpretación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, porque dicha n.r. los instrumentos públicos y los privados siempre que se encuentren reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos.
Alega además que, los balances de las entidades bancarias como al que se alude en la sentencia cuestionada deben ser publicados en un diario de circulación en el correspondiente domicilio, no lo es menos que tal publicación no reposa en autos, pues en su lugar como lo afirma su promovente, se consignó copia fotostática del balance general.
Que el juez de la causa no debió considerar en derecho que con copia fotostática del balance general quedaba desvirtuada la presunción de peligro en la demora como se alude al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya que ni el invocado artículo 429, ni el artículo 432 ni ninguna otra disposición atribuyen valor alguno a la copia fotostática simple de un instrumento privado.
En tercer lugar, expresan la apoderada judicial de la actora –apelante- que si se encuentran cumplidos por BANCO DE COMERCIO EXTERIOR C.A., BANCOEX, los requisitos exigidos por el artículo 585 del código de Procedimiento Civil, porque a su consideración es indudable que los medios de pruebas mencionados se constituyen en presunción de que su mandante obre con buen derecho, con lo cual se entiende satisfecho en primero de los extremos de procedencia exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Que, la presunción sobre el peligro en la demora se halla tanto en esos documentos como la argumentación fáctica que resulta de ellos.
Insisten que el peligro de la demora se resuelve tanto en la contumacia del acreedor en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo como en su moratoria, en la resistencia franca a dicho cumplimiento.
Seguidamente argumentó la resolución de un contrato de préstamo celebrado entre BANCOEX y la empresa DIEMO C.A., en la devolución de la cantidad de Bsf. 4.300.000, que había avanzado a su representada y en el cumplimiento de la fianza constituida por BANCORO C.A., en aseguramiento de la devolución del préstamo.
En cuarto lugar, señala respecto a como empresa del estado son extensivas a BANCOEX, las prerrogativas de la Republica, porque con la providencia cautelar se alzó la codemandada BANCORO C.A., por vía de oposición de donde su argumento principal se redujo a la ausencia del segundo extremo requerido por la invocada norma.
Por último, solicita que la medida deberá mantenerse en vigor previa revocatoria de la sentencia apelada.-
CAPÍTULO II
MOTIVA
En fecha 11.08.2010, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia, bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
En consecuencia, planteado lo anterior resulta forzoso para este Juzgador, concluir que en la presente incidencia cautelar a pesar de haber quedado evidenciado el primero de los supuestos de procedencia de toda medida cautelar, vale decir, el fumus boni iuris, no se verifica el riesgo real y comprobable que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y al tratarse de supuestos o requisitos procesales concurrentes, al faltar uno de ellos resulta IMPROCEDENTE el decreto de la medida acordada, por lo que resulta impretermitible REVOCAR la medida cautelar de EMBARGO PREVENTIVO decretada en la presente causa, prosperando de esta manera, la oposición formulada por la representación judicial de la entidad financiera codemandada BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL; sin que la presente decisión implique –en modo alguno- un pronunciamiento anticipado o destinado al fondo de lo debatido, sino circunscrito exclusivamente a la desvirtuación(sic) del periculum in mora. Así se decide.
De la sentencia dictada por el aquo pasa de seguidas este Juzgador a motivar bajo lo siguiente:
La acción por la cual se contrae el presente proceso es la RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoada por el BANCO COMERCIO EXTERIOR C.A., (BANCOEX), en contra de la sociedad mercantil DIEMO C.A., y BANCORO C.A., BANO UNIVERSAL REGIONAL, correspondiéndole a esta Alzada la revisión de la sentencia interlocutoria que fuera dictado el día 11.08.2010, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual, declaró: CON LUGAR la OPOSOCIÓN a la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO decretada el ´dai 25.11.2009, y REVOCÓ la providencia dictada en fecha 25.11.2009, dejando sin efecto la medida cautelar de embargo preventivo.
Mediante libelo de demanda presentado el 12.05.2009, por la apoderada judicial de la parte actora, en el escrito libelar específicamente en el folio 23, que trata de las medidas cautelares, lo solicitó de la siguiente manera:
(…omissis…)
Teniendo en consideración, por una parte, que en el presente libelo se demanda el pago de cantidades de dinero u obligaciones ciertas, liquidas y exigibles, y que la inercia de DIEMO en el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales a su cargo se constituye en el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo pudiere quedar ilusoria, vale decir, que mi patrocinada no pudiera lograr satisfacción de créditos que en tales términos se reclaman; y por otra parte que de los medios de prueba (contratos y pagarés) que se producen con el presente libelo, deriva el derecho de crédito que mi mandante reclama, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y satisfechos como se encuentran los extremos exigidos dicha disposición, solicito se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de la sociedad de comercio DIEMO, C.A. que oportunamente se señalarán.
(…)”.
Ahora bien, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
.
Consagra el Artículo 588 de nuestra Ley Adjetiva Civil lo siguiente:
En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los recrucitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la sesión.” (omisis).
De las normas antes transcritas claramente se evidencia que las medidas preventivas se decretaran en cualquier estado y grado de la causa y cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, como lo son: 1°) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y 2°) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).-
Es indudable que el accionante o interesado en el decreto de la medida tiene la carga de suministrar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que sustente su reclamación, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltare alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.-
Ahora bien, el primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustente. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el Juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Con relación al segundo extremo que es el pericumlum in mora, es oportuno indicar que este requisito esta referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serian tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, es el presupuesto más importante porque da la razón de ser, la justificación de la protección cautelar la cual se dirige a garantizar la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el proceso.
Cabe destacar, que en el supuesto de que el Juez considere que no están llenos los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, declarará la negativa de la cautelar solicitada por la parte interesada, esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida de lo contrario negará la misma.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 eiusdem, éste deberá proporcionar al Tribunal, las razones de hecho y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que lo sustenten.
Asimismo, se destaca que el interesado o peticionante de la medida cautelar deberá demostrar con las pruebas aportadas en el proceso que existiera un riesgo real y comprobable de que quedase ilusoria la ejecución del fallo, se debe demostrar que ese peligro que nos señala el legislador de que la voluntad de la ley contenida en una sentencia definitiva se haga nugatoria, el legislador nos invita en el articulo 585 de la Ley Adjetiva Civil tanto citado, que el interesado alegue una situación concreta de peligro más no situaciones genéricas, se deben alegar y en consecuencia probar hechos concretos que hagan ver al Juez que esa situación de insolvencia o de peligro va a acontecer, el peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera probable y potencial, en otras palabras, “el periculum in mora, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, pag. 283 y 284).
En este orden de ideas y en base a lo analizado en la presente motiva, este Tribunal Superior observa que en cuanto a la presunción de buen derecho, tal y como lo estableció la recurrida, está sustentado en los instrumentos siguientes:
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Copia certificada del Contrato de Crédito autenticado en fecha 13 de marzo de 2.008, por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta, del estado Miranda, anotado bajo el Nº 34, Tomo 27, de los libros de autenticaciones llevados por dicha dependencia;
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Documento -addendum- autenticado en fecha 15 de abril de 2.008, por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del estado Miranda, anotado bajo el Nº 60, Tomo 39, de los libros de autenticaciones llevados por dicha dependencia; y
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Contrato de Fianza autenticado en fecha 12 de marzo de 2.008, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, del estado Miranda, anotado bajo el Nº 2, Tomo 68, de los libros de autenticaciones llevados por dicha dependencia.
De lo anterior se colige claramente que la calidad de los instrumentos que sustentan la pretensión, imprimen la presunción de buen derecho, pues se trata de instrumentos públicos de los cuales se presume salvo prueba en contrario, el buen derecho reclamado. Por lo tanto, este Juzgador coincide con el criterio expresado por la recurrida en cuanto al cumplimiento del primer requisito, es decir la presunción de buen derecho. Así se decide.
Respecto al segundo de los requisitos, se aprecia que el aquo estableció lo siguiente:
Por su parte, los apoderados judiciales de BANCORO, C.A., BANCO UNIVERSAL REGIONAL, promovieron en la etapa probatoria de esta incidencia, y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, copia simple del Balance General de su representada, debidamente publicado en el Diario El Falconiano, en fecha 15 de julio de 2.010, a objeto de demostrar el patrimonio del Banco, estimado al 30 de junio del mismo año, en la cantidad de setecientos noventa millones doscientos seis mil setecientos veintidós bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 790.206.722,36).
De acuerdo a lo arriba transcrito, se aprecia que el fundamento de la recurrida para declarar con lugar la oposición, se refiere a un balance producido en la etapa probatoria de la incidencia, consignado en copia simple de un balance general publicado en el Diario El Falconiano, de allí que resulta importante establecer que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se refiere sólo a documentos públicos o privados reconocidos o tenidos por reconocidos, por lo tanto se debe insistir que la norma en comento no es aplicable a los casos en que se consignen como elemento probatorio copias simples de instrumentos privados, pues conforme al sistema de pruebas consagrado en nuestro sistema procesal, las copias simples de instrumentos privados no pueden ser opuestas a la contraparte como medio de prueba, salvo en el caso del artículo 436 del Código adjetivo civil, por lo tanto, se puede inferir que la recurrida interpretó erróneamente el citado artículo 429, por lo que la conclusión a la que arriba resulta a todas luces equivocada.
En atención a lo expuesto, observa este Tribunal Superior que en efecto, la mentada copia simple de instrumento privado no fue promovida adecuadamente, ni por intermedio del artículo 436, ni por intermedio del artículo 432, ambos del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, de la revisión de las actas que constan el presente expediente, resulta forzoso para este Tribunal revocar el fallo apelado, declarar sin lugar la oposición y con lugar la presente apelación. Así se decide.
CAPITULO III
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley Declara:
CON LUGAR la apelación interpuesta por la actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11.08.2010, que declaró con lugar la oposición de la medida preventiva de embargo.
SE REVOCA la sentencia de fecha 11.08.2010, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que declaró con lugar la oposición a la medida cautelar en el presente caso.
Como consecuencia de lo anterior, se decreta medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de las demandadas hasta por la cantidad de Bs 8.600.000,00, que comprende el doble de la cantidad reclamada, mas las costas prudencialmente calculadas en un diez por ciento (10%), todo lo cual suma la cantidad de Bs. 9.460.000,00. Y en caso de embargarse cantidades líquidas de dinero, la medida de embargo será por la cantidad de Bs. 5.160.000,00. Líbrense oficios. Cúmplase.
De conformidad con lo establecido en artículo 241 de Ley de Las Instituciones del Sector Bancario, notifíquese a la Superintendencia de Bancos en lo que respecta a la codemandada BANCORO, Banco Universal, C.A.
Dada la naturaleza del presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a los demandados.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de 2012.- Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. V.J.G.J.E.S.,
Abg. RICHARS D.M.
En esta misma fecha, siendo las once y quince minutos (11:15 a.m.), se publicó la anterior sentencia, tal como fue ordenado.
EL SECRETARIO,
Abg. RICHARS D.M.
