Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

- I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: BANCO DE COMERCIO S.A.C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos cincuenta y tres (1953), bajo el número 455, Tomo 2-B; transformada posteriormente, de Sociedad Anónima a Sociedad Anónima de Capital Autorizado, según documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 1984, bajo el Nº 63, Tomo 14-A Sgdo, cuya liquidación fue acordada según Resolución emanada del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas), bajo el número 888 de fecha veintinueve (29) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1986), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 33.523 de fecha treinta y uno (31) de julio de mil novecientos ochenta y seis (1.986), liquidación, delegada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCION BANCARIA, (FOGADE), mediante Resolución número 402-92 de fecha tres (3) de diciembre de 1992, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 35.113, de fecha quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos J.A.P., E.D.O., A.E.C.C., J.E.C.R., R.C.A., G.J.V.M. y YUNISBEL SERANGELLI ABREU, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.802, 70.468, 70.771, 36.795, 83.015, 115.414 y 85.542, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: LÁCTEOS DE VENEZUELA C.A.(LAVENCA), sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha trece (13) de marzo de mil novecientos ochenta (1980), bajo el número 44, Tomo 23-A Pro; e, INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA), sociedad mercantil con domicilio en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 78, Libro 49 de fecha veintitrés (23) de marzo de mil novecientos sesenta (1960).-

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Los ciudadanos L.E.D.B., A.P.T., R.G. y A.A.P., abogados en ejercicio, de este domicilio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3443, 4865, 107.199 y 25.693, respectivamente, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil LACTEOS DE VENEZUELA C.A.(LAVENCA) ya identificada; y, la ciudadana K.H., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.016, quien actúa con el carácter de Defensor Ad-litem de la Sociedad Mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA) también plenamente identificada.-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VIA EJECUTIVA).-

EXP. Nº 13805.-

- II -

En razón de la distribución de causas efectuada correspondió a esta Alzada conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fechas dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) y quince (15) de julio de dos mil diez (2010), por el abogado J.A.P., ya identificado, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión pronunciada en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que designó a la ciudadana M.C.F., como nueva defensora judicial de la co-demandada, sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA).-

Mediante auto pronunciado el trece (13) de enero de dos mil doce (2012), este Tribunal dio entrada a las presentes actuaciones; y, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa fecha, a fin que las partes presentaran sus respectivos informes.-

En fecha veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012), la Secretaria dejó constancia que ninguna de las partes había presentado informes ante esta Alzada.-

El veinticuatro (24) de febrero de dos mil doce (2012), el Tribunal advirtió a las partes, que de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, dictaría su fallo dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha.-

En fecha veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), este Tribunal como quiera que por un error involuntario en la oportunidad de su recepción, se le había dado trámite a la presente causa, como si fuera una interlocutoria, cuando lo correcto era tramitarla como una definitiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, declaró nulas las actuaciones efectuadas en el proceso ante esta Alzada, a partir de su recibo; y, fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente a esa fecha, para que las partes pudieran ejercer su derecho a pedir que este Tribunal Superior se constituyera con asociados.-

El catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012), vencido como se encontraba el lapso para que las partes pudieran ejercer su derecho a pedir que este Juzgado Superior se constituyera con asociados, sin que ninguna de las partes hubiera hecho uso del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó oportunidad para presentar informes,

En fecha cuatro (4) de mayo de dos mil doce (2012), compareció el abogado J.A.P., en su condición de apoderado actor y presentó escrito de informes.-

El veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012), la Secretaria dejó constancia que habiendo concluido las horas de despacho, la parte demandada no había presentado observaciones a los informes presentados por la representación judicial de la actora.-

A los efectos de decidir, se observa:

- III –

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conforme se señaló en el cuerpo de este fallo, correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación que mediante diligencias presentadas los días dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010) y quince (15) de julio de dos mil diez (2010), interpusiera el abogado J.A.P., procediendo con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión pronunciada en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que designó a la ciudadana M.C.F., como nueva defensora judicial de la co-demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA), bajo el sustento siguiente:

…Una vez establecido lo anterior, debe este Tribunal pasar a pronunciarse respecto de la solicitud de dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y declarar la confesión ficta de la codemandada LACTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA).

Al respecto, debe observar este juzgador que en el libelo de demanda, la sociedad mercantil BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A. demandó a las sociedades mercantiles LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) e INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ, C.A.

De igual manera, debe observarse que de un exhaustivo análisis de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la sociedad mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) se encuentra representada en el juicio por sus apoderados judiciales abogados L.E.D.B., A.P.T. y A.A.P.. Asimismo, se evidencia que la sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ, C.A. nunca se hizo presente en el juicio a través de apoderado judicial, por lo que se le nombró como defensora judicial a la ciudadana K.H..

Luego de recibido el presente expediente del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de julio de 2001, quien suscribe se avocó al conocimiento de la presente causa en fecha 29 de abril de 2002, y por auto de fecha 21 de junio de 2002, se ordenó la notificación por carteles de las codemandadas.

En fecha 5 de agosto de 2002, la parte actora consignó la publicación de los carteles, y en fecha 20 de noviembre de 2002, el secretario de este Tribunal manifestó haber cumplido todas las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Luego en fecha 12 de febrero de 2003, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda, prosiguiéndose así con el trámite del proceso.

Establecido como ha quedado lo anterior, debe precisar quien aquí decide que la confesión ficta es una sanción de rigor extremo, que está prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda ni promoviere pruebas que le favorezcan, dentro de los plazos indicados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Esta norma produce efectos similares al artículo 267 Eiusdem. Es decir, sanciona al contumaz no al actor.

De igual manera, establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, en su único aparte que "Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado".

Asimismo, la extinta Corte Suprema de Justicia (ahora Tribunal Supremo de Justicia) ha establecido lo siguiente: "El cargo de defensor ad litem es un cargo que el legislador ha previsto con una doble finalidad: colaborar en la recta administración de justicia al representar y defender los intereses del no presente e impedir que la acción de justicia pueda ser burlada en detrimento de los derechos del actor mediante el subterfugio de una desaparición ad hoc y cuya designación se hace no sólo en provecho del actor y del reo sino también en beneficio del orden social y del buen desenvolvimiento de las instituciones del Estado".

De igual manera, observa este Tribunal que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de mayo de 2002, y cuyo Magistrado ponente fue I.R.U., establece nuestro m.T. de justicia que: “En principio, es necesario recordar que el derecho a la defensa es evidentemente de orden público y se encuentra garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1°, el cual dispone: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso”. Si no existe el derecho a la defensa en cualquier proceso éste se encontrará viciado de nulidad. El legislador, previó claramente que en los casos en que no se encontrara a la parte demandada el Tribunal debía nombrar un abogado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa.

Así, la persona que ocupa éste cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que su mandato viene de la ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7° de la Ley de juramento, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado.

En el presente caso se puede constatar que este Tribunal, basándose en los argumentos anteriormente señalados, nombró un defensor Ad Litem para garantizar la defensa de la parte demandada en el juicio y que el día 27 de marzo de 1995, la abogada designada para desempeñar dicho cargo, abogada K.H., aceptó, el mismo y prestó juramento ante el Juez, de acuerdo al artículo 7 de la Ley de juramento.

Sin embargo, se observa que aunque se publicaron carteles de notificación, la defensora judicial de la codemandada INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ, C.A. nunca acudió al proceso, y por ende, no contestó la demanda, y siendo que dicha auxiliar de justicia no puede quedar confesa ficta de acuerdo a los razonamientos antes expuestos; debe este Tribunal decidir sobre la imposibilidad de aplicación al caso en comento del supuesto de la Confesión Ficta, conforme a lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así decide.-

Como consecuencia de lo anterior, se designa a la ciudadana M.C.F., como nueva defensora ad-litem o judicial de la parte codemandada en el presente proceso, sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ, C.A. Así se declara.

Ahora bien, una vez establecido lo anterior, debe este Tribunal observar que una vez que la defensora judicial nombrada haya sido citada, comenzara a correr el lapso común a los litisconsortes para dar contestación a la demanda. Así se decide…”.-

Igualmente se observa, que la representación de la parte accionante en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, como fundamento de la apelación ejercida, adujo lo siguiente:

Que en la presente causa, se estaba en presencia de un litis consorcio pasivo; y, ninguna de las demandadas había dado contestación a la demanda; que al estar por tanto en presencia de lo que se denominaba un grupo econòmico, lo cual se evidenciaba de los pagarès suscritos en el cual aparecía como representante legal de ambas empresas demandadas la misma persona, prueba esta que no había sido analizada por la recurrida, para ordenar la reposición de la causa, ello traía como consecuencia, que al no contestar ninguna de las partes se había confirmado que éstas habían quedado confesas.-

Que la reposición de la causa decretada por la recurrida resultaba inútil, porque se había alcanzado la finalidad del acto al no contestar la demanda uno de los litis consorte necesarios, surtiendo efecto para el otro litis consorte; por lo cual, la recurrida había infringido por falsa aplicación los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil; y, por tanto pedía que el presente recurso fuese declarado con lugar y revocado el fallo apelado.-

Sobre la base de ello, tenemos:

Se inició el presente juicio que por Cobro de Bolívares a través de la vía ejecutiva, fuese interpuesto por la Sociedad Mercantil BANCO DE COMERCIO S.A.C.A., en contra LÁCTEOS VENEZOLANOS C.A. (LAVENCA) e INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ, C.A. (ILAPECA), mediante escrito presentado en fecha dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1.992), por ante el entonces Juzgado Distribuidor de turno de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.-

Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 1992, dicho Tribunal procedió a la admisión de la acción previa consignación por parte de la accionante de los documentos en que la fundamentaba y ordenò el emplazamiento de las demandadas.

En fecha primero (1º) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992), compareció la representación judicial de la parte accionante y solicitó que se librara comisión al Juzgado del Distrito Irrribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los efectos de la práctica de la citación de las demandadas.-

El catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993), el a quo acordó hacer entrega al abogado J.A.P., en su condición de apoderado judicial de la parte accionante, la compulsa librada a la parte demandada; y, en esa misma fecha, la citada representación judicial dejó constancia de haber recibido la misma.-

En fecha treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993), compareció la representación judicial de la parte accionante, consignó a los autos resultas de la citación de la demandada efectuadas por el Alguacil del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; y, solicitó, que ante el informe rendido por el citado funcionario, en el que había manifestado la imposibilidad de practicar la citación personal de las mismas en la persona de su representante judicial, se ordenara su citación por medio de carteles a tenor de lo preceptuado en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

El día primero (1º) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), el Tribunal acordó agregar a los autos dichas resultas de comisión y, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la citación por carteles de las demandadas, ante la imposibilidad del alguacil del Tribunal comisionado de practicar su citación personal..

En fecha diecinueve (19) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), compareció el abogado A.A.P., , consignó instrumento poder que le acreditaba la representación judicial de la Sociedad Mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA C.A. (LAVENCA); y, solicitó fuese decretada la perención de la instancia en el presente proceso, a tenor de lo preceptuado en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en vista que el actor no había dado cumplimiento con los requisitos que la Ley le imponía para que fuese practicada la citación de la parte demandada, lo cual en este caso había sido en específico, el pago de las planillas de aranceles para que se pudieran librar las compulsas a las demandadas.

El catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), el apoderado judicial de la parte actora, impugnó el instrumento poder otorgado al abogado de la parte demandada; y, pidió que no se tuviera por presentado el escrito aportado por dicha representación judicial, el día diecinueve (19) de ese mismo mes y año.

En fecha catorce (14) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), el apoderado judicial de la parte demandada, consignó instrumento poder que acreditaba la representación de la Sociedad Mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA C.A. (LAVENCA) y ratificó su solicitud de que fuese declarada la perención de la instancia en el proceso, a tenor de lo previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

El once (11) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994=, la Secretaria del Juzgado dejó constancia que se había librado cartel de citación a la co-demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS LACTEAS DE PERIJÁ (ILAPECA).-

En fecha diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), comparecieron los abogados L.E.D.B. y A.E.A.P., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil co-demandada LÁCTEOS DE VENEZUELA C.A. (LAVENCA) y presentaron escrito a través del cual manifestaron el interés de su representada de acogerse al beneficio de refinanciamiento establecido en la Ley de Refinanciamiento del Sector Agrícola.

El tres (3) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), compareció el abogado A.A.P., en su condición de apoderado judicial de la co-demandada LÁCTEOS DE VENEZUELA C.A. (LAVENCA); y, consignó copia simple de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 35.389 de fecha 26 de enero de ese mismo año, para demostrar la liquidación de la actora.

En fecha cinco (5) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), compareció la representación judicial de la parte accionante y consignó publicación que por medio de la imprenta hiciere al cartel de citación librado a la co-demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA).-

Por auto de fecha siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), el a quo suspendió la causa, hasta tanto la parte actora manifestara su negativa a conceder el refinanciamiento solicitado. Asimismo, se ordenó la notificación del Procurador General de la República y del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios (FOGADE), a los efectos de hacer de su conocimiento la existencia de la acción y lo demandado.-

En fecha ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), el apoderado judicial de la parte actora, se opuso a la solicitud efectuada por la representación judicial de la co-demandada sociedad mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA C.A. (LAVENCA), que se le aplicara el refinanciamiento de la deuda, por cuanto dicha empresa formaba parte de un grupo financiero conformado por las empresas ILAPECA, CANPROLAC y CADIPRO; y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 2º de la Ley de Refinanciamiento de la Deuda del Sector Agrícola, estaban excluidas conforme a lo previsto en el artículo 101 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; por que además, la citada empresa ya había sido refinanciada, se encontraba en mora en el pago de la deuda que le había sido refinanciada; y no podía haber refinanciamiento sobre refinanciamiento; y en vista de que el Tribunal resultaba incompetente para conocer dicha solicitud. Del mismo modo en dicha oportunidad impugnó las documentales aportadas por la citada co-demandada, por cuanto no emanaban de su representada; y, debido a que no era la declaración jurada de patrimonio a que se referìa la Ley.-

El día veinticuatro (24) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995), la ciudadana KEISTHER M.D.G., en su condición de Secretaria Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dejó constancia de haber fijado a las puertas de la empresa LÁCTEOS DE VENEZUELA C.A. (LAVENCA), un ejemplar del cartel de citación librado a la citada co-demandada.-

En fecha ocho (8) de marzo demil novecientos noventa y cinco (1995), compareció el abogado J.A.P., con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante y, solicitó se le designara Defensor Ad-litem a la co-demandada sociedad mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA C.A. LAVENCA, por haberse vencido el lapso para darse por citada en el juicio e, igualmente, ratificó su oposición que el Tribunal suspendiese la causa.-

Por auto de fecha veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), el a quo inhabilitó a la sociedad mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) para acogerse al beneficio de refinanciamiento. De igual manera, designó como defensora ad litem de la sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA), a la ciudadana K.H., a quien ordenò notificarle tal designación por medio de boleta.-

En fecha veintidós (22) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), el alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación de la defensora judicial designada.-

El veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), compareció la ciudadana K.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.016, aceptó el cargo de Defensora Ad-Litem de la co-demandada, sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA) y juró cumplirlo bien y fielmente.

El día veintiséis (26) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995), compareció el abogado A.A.P., apoderado judicial de la codemandada LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) y solicitó la revocatoria del fallo dictado en fecha veintiuno (21) de marzo de ese mismo año.

Mediante auto pronunciado el diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), el Tribunal acordó la citación de la defensora judicial designada y libró la correspondiente compulsa de citación.

En fecha dieciséis (16) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), el alguacil del Tribunal, dejó constancia de haber practicado la citación de la ciudadana K.H., en su condición de defensora judicial de la parte co-demandada, sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA).-

Por auto de fecha veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), el Tribunal suspendió el curso del proceso hasta tanto el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) informara si existía un fideicomiso encargado de los activos y pasivos de la actora. De igual manera, declaró extinguido el poder otorgado al abogado J.A.P..

En fecha veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996), la parte actora apeló la decisión de fecha veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

En fecha nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el fallo de fecha veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

El trece (13) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), la parte actora anunció recurso de casación en contra del fallo proferido por el Juzgado Superior, de fecha nueve (9) de junio de ese mismo año.

Por auto de fecha veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó el recurso de casación anunciado por la parte actora.

En fecha tres (3) de julio de novecientos noventa y siete (1997), el actor intentó recurso de hecho contra la negativa de admisión del recurso de casación intentado.

En fecha once (11) de marzo de mil novecientos noventa y ocho ( 1998), la Sala de Casación Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, declaró SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 27 de junio de 1997 dictado por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El quince (15) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), el abogado J.A.P., consignó poder que le fuese otorgado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ( FOGADE).

En fecha diecisiete (17= de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998=, el apoderado actor consignó oficio, de fecha diez (10) de agosto de ese mismo año, emitido por su representada FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), en el que se indicó al Tribunal que la actora BANCO DE COMERCIO, no poseía fideicomiso sobre su activo y pasivo.-

En fecha veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), el apoderado judicial de la codemandada LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) solicitó la perención de la instancia. Asimismo solicitó fuese declarada la invalidez del poder otorgado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE), al abogado J.A.P..-

El diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), la parte actora solicitó la confesión ficta de la demandada.

En fecha dos (2) de marzo de mil novecientos noventa y nueve ( 1999), el juez JUAN CARLOS MARIN, se avocó al conocimiento de la presente causa.

El día catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y nueve ( 1999), el a quo Tribunal dictó sentencia, en la cual declaró la perención de la instancia en el presente proceso; y, en consecuencia, dio por terminado el proceso y se ordenó el archivo del expediente.

Por auto de fecha dos (2) de febrero de dos mil (2000), el nuevo juez del a quo, Dr. P.P.C. se avocó al conocimiento de la causa.

El trece (13) de marzo de dos mil (2000), el abogado J.A.P. apeló del fallo de fecha catorce (14) de junio de ese mismo año.

El veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001), el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida y revocó el fallo de fecha catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), que declaró perimida la instancia en el proceso, ordenando como consecuencia de ello, la prosecución del mismo.- Asimismo dictaminó, que las demandadas no habían quedado confesas en el juicio.-

En fecha seis (6) de marzo de dos mil uno (2001), el apoderado judicial de la codemandada sociedad mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) anunció recurso de casación contra el fallo de fecha veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001), dictado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha quince (15) de marzo de dos mil uno (2001), el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró inadmisible el recurso de casación intentado por el apoderado judicial de la codemandada sociedad mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA).

En fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil uno (2001), el apoderado judicial de la codemandada sociedad mercantil LACTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) anunció recurso de hecho, contra la decisión de fecha quince (15) de marzo de dos mil uno (2001).-

El día primero (1º) de junio de dos mil uno (2001), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró SIN LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el fallo de fecha quince (15) de marzo de ese mismo año, dictado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibido el expediente en primera instancia, por auto de fecha veintinueve (29) de abril de dos mil dos (2002), el nuevo juez del a quo, Dr. L.R.H.G. se avocó al conocimiento de la presente causa.

El doce (12) de febrero de dos mil tres (2003), el apoderado judicial de la codemandada LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) consignó escrito de contestación a la demanda.

En fecha veintiuno (21) de febrero de dos mil tres (2003), el apoderado judicial de la parte actora solicitó se decretara la extemporaneidad del escrito de contestación de la demanda, presentado por la representación judicial de la co-demandada LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA).-

El día veinticuatro (24) de marzo de dos mil tres (2003), el apoderado judicial de la codemandada LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA) consignó escrito de promoción de pruebas.

Abierto a pruebas el juicio, únicamente la parte co-demandada, sociedad mercantil LÁCTEOS DE VENEZUELA, C.A., (LAVENCA). presentó estas, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de la causa,

El día veintiocho (28) de abril de dos mil tres (2003), la parte actora solicitó se dictara sentencia donde se declarara confesa a las demandadas.-

En fecha 31 de enero de 2007, el a quo dictó pronunciamiento, mediante el cual declaró la validez del instrumento poder otorgado al abogado J.A.P. y ratificado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE); negó la solicitud de confesión de confesión ficta de las demandadas, que había sido propuesta por la citada representación judicial de la actora; y, designó a la ciudadana M.C.F., como nueva defensora judicial de la parte co-demandada en el proceso, Sociedad Mercantil INDUSTRIAS LACTEAS DE PERIJA C.A.., contra el cual recurrió la representación judicial de la parte actora y ha sido sometido al conocimiento de este Juzgado Superior; y. sobre la base de ello, tenemos:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1022 de 30 de mayo de 2002, dejó sentado lo siguiente:

…Sobre la falta de citación, esta Sala se pronunció en los siguientes términos:

Es éste el camino previsto y cierto donde todo es previsible; el conducto de reglas que estatuye el Estado para que las personas diriman en orden y con seguridad sus controversias, al cual todos deben tener acceso en condiciones de absoluta igualdad. Ab initio, ésta depende de la citación, porque con ella se entabla el litigio; alguien es impuesto de una pretensión en su contra a fin de que se defienda y alegue lo que le favorezca, la cual el Estado resolverá a través de los órganos competentes para hacerlo, con fundamento en las reglas de alcance general establecidas al efecto. De lo contrario, no existiría proceso sino un remedo de ello; todo sería una parodia montada con la anuencia del Estado para obrar a ex profeso en perjuicio de alguien y favorecer pretensiones ilegítimas en su origen o por su naturaleza o desvirtuadas por la vía espuria a través de la cual se pretenden. Sería consagrar en la administración de justicia la desigualdad ante la ley y socavar la legitimidad institucional, cuya esencia es la fe pública.

La garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva tienen inicio en la citación, porque a partir de ella comienza a existir litigio y partes procesales que están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quien se enterará de la acción en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinentes, como también para el actor, quien a partir de la citación no tendrá que aguardar ni dependerá de eventuales intimaciones a la contraparte o del resultado de alegatos de ésta sobre su propia legitimación o acerca de la validez de lo actuado. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; elementos que, en su conjunto, tienen que constituir un umbral de amplia y nítida luz a través del cual se acceda al proceso.

Defectos subsanables de la citación puede haberlos por actos o circunstancias excepcionales del proceso, pero nunca, en circunstancia alguna, puede ser excusada ni substituida su ausencia, ni nadie puede derivar derechos de un proceso cumplido sin que haya sido practicada. Comenta sobre el particular E.J.C.:

‘ … ‘su día ante el tribunal’ quiere decir, pues, dentro de la técnica de los actos procesales, poder hacer esas tres cosas requeridas por la necesidad de la defensa: pedir, dar el motivo del pedido; convencer de la verdad del motivo.

Es natural que para que tales cosas puedan lograrse, es menester, como elemento previo, la debida comunicación al demandado. Este elemento (equivalente a la ‘notice’), está constituido en el régimen procesal hispano-americano, por los actos de citación y emplazamiento. La comunicación de la demanda en forma que constituya una efectiva garantía, es la piedra angular del proceso. Sin ella nada puede cumplirse, salvo que el demandado subsane los errores o vicios de esa comunicación con su propia presencia; pero si tal cosa no acontece y no se han cumplido con estrictez y hasta con solemnidad, las formas establecidas en la ley, todo lo actuado adolece de nulidad. La rebeldía del demandado sólo puede funcionar mediante un emplazamiento pleno de garantías.’ (Vid. E. J. Couture: ‘Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I; la Constitución y el Proceso Civil’. EDIAR EDITORES. Buenos Aires, 1948 pág. 62).

La falta de citación, es obvio, también tiene origen en la simulación, la cual sólo es la apariencia de lo que nunca ha existido y ciertamente el acto más grave en que pueda incurrirse, no sólo por transgredir valores morales en que se sustenta cualquier orden social, sino por atentar contra la fe pública y la legitimidad institucional. Un acto deliberado destinado a engañar y privar a espaldas de alguien de lo que legítimamente le pertenece, incluida su potestad de defenderlo, no puede ser fuente de ningún derecho

(s.S.C.18.7.00. exp. nº 00-0273).

De lo anterior se colige la importancia de que se verifique la citación al comienzo del juicio para el normal desarrollo del mismo, pues su omisión dará lugar a una necesaria reposición de la causa…

Del mismo modo, la Sala de Casación Civil de ese m.t., en sentencia de fecha diez (10) de julio de dos mil dos (2002), estableció lo siguiente:

“…En este sentido, la Sala ha afirmado que la falta absoluta de la citación interesa al orden público, por sentencia Nº 422, de fecha 8 de julio de 1999, expediente 98-505, ratificada en sentencia Nº 16, con ponencia del magistrado que con tal carácter suscribe ésta, en fecha 16 de febrero de 2001, expediente 99-669, expresó:

...La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsicos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o de la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento....

(Resaltado por la Sala).

En el presente caso, tenemos, tal como se señaló, que el a-quo en el fallo recurrido, negó la solicitud de confesión ficta, propuesta por la representación judicial de la accionante; y, designó nuevo defensor Judicial a la co-demandada, sociedad mercantil INDUSTRIAS LACTEAS DE PERIJA,C.A. (ILAPECA), toda vez, que la defensora que le había sido designada, ciudadana K.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.016, nunca había acudido al proceso; y, no había dado contestación a la demanda.

Que asimismo se aprecia, que la representación judicial de la parte accionante, como fundamento del recurso de apelación que ejerció, pidió la revocatoria del fallo dictado por el a-quo, por considerar que la confesión ficta de las demandadas, debía ser declarada, ya que en la presente causa se estaba en presencia de un litis consorcio pasivo, donde ambas demandadas tenían como representante legal a la misma persona; y, ninguna había dado contestación a la demanda.-

En relación a este punto en primer término resulta necesario destacar, que aún cuando las empresas demandadas, pudiesen tener como representante a una misma persona natural, ello no implica, como así lo pretende la representación judicial del demandante, que por haber comparecido al proceso, la sociedad mercantil LACTEOS DE VENEZUELA C.A. (LAVENCA) , e impuesta de las actas del mismo; con dicha actuación, también haya quedado citada la restante co-demandada sociedad mercantil INDUSTRIAS LACTEAS DE PERIJA, C.A. (ILAPECA), puesto que de ser así, se le estaría negando a la citada empresa, toda oportunidad de conocer el carácter con el que se le demandó para así ejercer los medios o recursos que considerara necesario para la defensa de sus derechos e intereses; y, se quebrantarían formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho de defensa de la misma, cuestión ésta que interesa al orden público.-

Por otra parte, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil seis (2006), estableció lo siguiente:

Respecto a los deberes inherentes a la función del defensor ad litem, esta Sala en sentencia Nº 284, de fecha 18 de abril del año en curso, caso: E.C.d.C. contra Gertrud Legisa Greschonig; expediente 2005-570, estableció:

“...Ahora bien, la Sala observa que el juzgador de alzada ordenó la reposición de la causa al estado de contestación de la demanda, con base en los criterios jurisprudenciales expuestos por la Sala Constitucional en sus sentencias números 33 de fecha 26 de enero de 2004 y 531 de fecha 14 de abril de 2005, exponiendo lo que sigue:

…En razón de lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal examinar el contenido de las actas procesales, a los fines de determinar si la defensora ad lítem designada en el caso de autos, honró el juramento de ley, al cumplir con todas y cada una de las obligaciones tendentes a garantizar la defensa judicial de su representada y además de ello, verificar si efectivamente se tuteó (sic) el derecho a la defensa de la demandada y se respetó el orden público constitucional.

(…Omissis…)

A tales efectos, observa quien juzga que en el escrito de oposición de cuestiones previas, la abogada Souad R.S.S., manifestó que la demandada…no vivía en la ciudad de Barquisimeto y señaló que ésta tenía su domicilio en…los Estados Unidos de Norteamérica, indicando además que la demandada se comunicó con ella y le indicó la dirección donde estaba domiciliada, enviándole licencia de conducir e informándole que su apoderado judicial en Venezuela era el abogado P.A., y en este sentido, este Juzgador aprecia en todo su valor probatorio las documentales insertas a los folios 59 y 60 de autos, por tratarse de copias simples de documentos privados que no fueron impugnados por la parte contraria, considerando que de éstos se desprende que efectivamente la referida abogada, como defensora ad lítem, agotó todas las vías para contactar personalmente a la demandada y así se decide.

Sin embargo, cuando examinamos el segundo supuesto establecido por la Sala Constitucional y analizamos las actuaciones efectuadas por la defensora ad lítem, se advierte que si bien es cierto, en la primigenia oportunidad para dar contestación a la demanda, ésta opuso cuestiones previas, no es menos cierto que, una vez rechazadas las mismas por la Sala de Casación Civil (sic) del Tribunal Supremo de Justicia (la falta de jurisdicción) y por el tribunal de instancia (la insuficiencia del poder) y notificada la referida defensora ad-lítem, ésta debió contestar oportunamente la demanda, lo cual no hizo en el término establecido por el precitado artículo 885 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este sentenciador debe concluir que la precitada abogada no dio cumplimiento al segundo supuesto analizado por la Sala Constitucional, relativo a la realización de todas las actividades necesarias para garantizar la defensa de la demandada, lo que implica que la accionada no contó con una asistencia jurídica que garantizara sus derechos e intereses en el juicio seguido en su contra, en detrimento de la garantía del debido proceso, del

El formalizante para apoyar su denuncia de indefensión, alega que las decisiones de la Sala Constitucional citadas por el juzgador superior en la sentencia impugnada no tienen que ver con el presente caso, porque tales fallos se refieren al caso “en que un defensor ad lítem se desentienda por completo de la defensa que le fue conferida”.

Sobre el particular, se advierte que en la sentencia N° 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., exp. N° 03-2458, la Sala Constitucional dejó establecido lo siguiente:

…Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona.

Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.(negritas del tribunal).

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…

. (Negrillas de la Sala).

De la transcripción que antecede se deduce, que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, como indebidamente lo sostiene el formalizante, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el caso de marras en el que la defensora ad lítem, aun cuando fue diligente hasta la formulación de las cuestiones previas, no se presentó en la oportunidad procesal prevista para que diera contestación a la demanda. Así se decide.

A su vez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en sentencia N° 3105 de fecha 20 de octubre de 2005, en el caso M.P.T.A., también se ha pronunciado acerca de los deberes esenciales a la función de la defensoría judicial; al respecto sostuvo:

“En este sentido cabe recordar lo establecido por este Sala en sentencia de 26 de enero de 2004, caso Roraima Bermúdez Rosales, en cuanto a los deberes de un defensor ad-litem:

Para decidir, se observa:

El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante –quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de pruebe con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

(Destacado de la Sala).

Igualmente, la referida Sala en reciente criterio expuesto en sentencia N° 828, de fecha 5 de mayo de 2006, en el caso S.B.S. ratificando criterio expresado en sentencia del 14 de abril de 2006, dispuso:

…la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de represente del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado .judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado (…)

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juro cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado. Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, mas aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la trasgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido (...)" (destacado de esta Sala)

Ahora bien, en atención a los criterios antes explanados, queda evidenciado, de la simple revisión de las actas que conforman el presente expediente, que en efecto, tal como lo señala el formalizante, el abogado P.A.M.C. designado debidamente por el tribunal como defensor ad litem de la empresa demandada, se limitó únicamente a expresar la aceptación del cargo, prestar el juramento de ley y darse por citado para la contestación de la demanda, acto procesal éste que no llevó a cabo así como tampoco ningún otro.

Con tal abstención, no hay duda que dejó a su representado en total estado de indefensión, lo que constituye una palpable violación del debido proceso y del derecho de defensa, y puede considerarse, una negligencia grave por parte de este profesional del derecho, quien al asumir el cargo y jurar cumplirlo bien y fielmente tenía el deber de representar de la forma más eficaz y eficiente posible a su defendido utilizando los medios de que dispone para lograr tal fin.

Dicho lo anterior, se observa que tanto el juez a quo como el ad quem, consintieron en esta vulneración del derecho de defensa del demandado al no corregir el vicio procedimental a los fines de procurar que tuviera una defensa apropiada, máxime si el no se encuentra actuando de forma personal en el proceso, pues éste es un derecho fundamental del justiciable el cual debe ser salvaguardado en todo momento por parte del jurisdicente como director del proceso, quien no sólo está obligado a impulsarlo de oficio hasta su conclusión, sino que aunado a ello tiene el deber de velar por el cabal desenvolvimiento del proceso procurando que se cumplan las reglas dictadas al respecto, para que de esta manera se dé cumplimiento a la garantía constitucional del debido proceso llevado en igualdad de condiciones.

El juez está obligado ha procurar la igualdad de las partes durante el desarrollo del proceso, y a garantizar su derecho a la defensa, pues él como garante de los derechos de éstos, tiene el deber de enderezarlo en caso de alguna distorsión, pues la realización de un proceso plagado de garantías conlleva a la realización de la justicia, fin propugnado en nuestro Texto fundamental…

.-

Examinadas las actas procesales, observa este Juzgado, que mediante auto pronunciado el día veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designó a la abogada K.H., en su condición de defensor judicial de la co-demandada, sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A.(ILAPECA).-

Que aún cuando, consta de los autos, concretamente a los folios ciento veinticinco (125) y ciento treinta y cuatro (134) de la primera pieza del expediente, que dicha ciudadana aceptó el cargo de Defensora Judicial para el cual fue designada; e igualmente emplazada para dar contestación a la demanda incoada en contra de su defendido, co-demandado en la causa; del examen de las mismas actas no se desprende, que la aludida defensora, hubiese actuado de forma eficiente a favor de éste, ya que su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, puesto que luego de producirse su citación, no compareció al proceso a dar contestación a la demanda, ni realizó ningún otro acto a favor de su defendido.-

De modo pues, que al no haber representado la ciudadana K.H. de la forma más eficaz y eficiente posible a su defendido, sociedad mercantil INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A.(ILAPECA), a través de los medios que disponía para lograr tal fin, considera este Tribunal acogiendo los criterios jurisprudenciales antes citados, que el a-quo, actuó ajustado en derecho al negar la petición formulada por la representación judicial de la parte accionante, de declarar confesa a las demandadas, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; y al designar en sustitución de ésta un nuevo defensor judicial que cumpliera con las funciones inherentes a su cargo en representación de dicha sociedad mercantil; por lo que siendo así debe confirmarse en todas y cada una de sus partes el pronunciamiento recurrido y declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido en contra del mismo.- Así se decide.-

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fechas dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), dieciocho (18) de junio de dos mil diez (2010); y, quince (15) de julio de dos mil diez (2010), por el abogado J.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 7.802, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión pronunciada en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la petición efectuada por dicha representación judicial, de que fuesen declaradas confesas las demandadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Códigio de Procedimiento Civil; y, designó a la ciudadana M.C.F., como nueva defensora judicial de la co-demandada, INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA).-

SEGUNDO

Queda confirmado en todas y cada una de sus partes, la decisión pronunciada en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil siete (2007), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que designó a la ciudadana M.C.F., como nueva defensora judicial de la co-demandada INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA), en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES sigue BANCO DE COMERCIO S.A.CA, en contra de las sociedades mercantiles LÁCTEOS DE VENEZUELA (LAVENCA) e INDUSTRIAS LÁCTEAS DE PERIJÁ C.A. (ILAPECA), todos plenamente identificados en el texto de este fallo.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso previsto para ello, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014).- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM

M.C.C.P.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

LA SECRETARIA