Decisión nº 223 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 26 de Mayo de 2014

Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 12 de agosto de 2011 se distribuye y es recibida por este Tribunal la presente demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por los abogados D.D.C.S. y A.E.M.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 103.040 y 142.935 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2002, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 79 y 80, Tomo 51-A, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., en su condición de deudora hipotecaria, empresa la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de julio de 1996, anotado bajo el No. 49, Tomo A-26, reformados sus estatutos sociales, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista, inserta por ante el mencionado Registro Mercantil, en fecha 14 de diciembre de 2007, bajo el No. 9, Tomo A-124 y por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 16 de enero de 2007, bajo el No. 49, Tomo 3-A, domiciliada en el Municipio J.E.L.d.E.Z., y a los ciudadanos J.C.J.C., A.A.H.B., J.M.A.D. y A.M.A.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 7.886.593, 4.745.577, 5.781.643 y 5.166.662 respectivamente, domiciliados en el Municipio J.E.L.d.E.Z., en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

En fecha 28 de enero de 2013, este Juzgado mediante auto admite la presente demanda y ordena la intimación de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A. y de los ciudadanos J.C.J.C., A.A.H.B., J.M.A.D. y A.M.A.Q., para que paguen dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la intimación del último de los demandados.

En fecha 13 de febrero de 2013, se libraron recaudos de intimación. En fecha 27 de febrero de 2013, el Alguacil del Tribunal expone que intimó al ciudadano J.C.J.C. en su propio nombre y en representación de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A. Asimismo, expuso en fecha 27 de febrero de 2013, que no logró la intimación de los codemandados A.A.H.B., J.M.A.D. y A.M.A.Q..

En fecha 2 de abril de 2013, este Juzgado a petición de parte, ordena la intimación cartelaria de los codemandados A.A.H.B., J.M.A.D. y A.M.A.Q.. En fecha 26 de abril de 2013, la abogada I.G.O., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante diligencia consigna publicación de cartel, la cual es agregada en actas mediante auto de fecha 29 de abril de 2013. Asimismo, la referida abogada mediante diligencias de fechas 8 de mayo de 2013 y 10 de junio de 2013, consigna publicaciones cartelarias, las cuales son agregadas mediante auto de fechas 10 de mayo de 2013 y 12 de junio de 2013 respectivamente.

En fecha 9 de julio de 2013, la Secretaria del Tribunal deja constancia sobre el cumplimiento de las formalidades del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14 de agosto de 2013, este Juzgado a petición de parte, nombra al abogado C.A.O., como defensor ad-litem de los codemandados A.A.H.B., J.M.A.D. y A.M.A.Q., quien luego de ser notificado, pasó a aceptar el cargo recaído en su persona, siendo juramentado en fecha 5 de febrero de 2014.

Posteriormente, el Alguacil del Tribunal expone que en fecha 3 de abril de 2014, se intimó al defensor ad-litem de los codemandados A.A.H.B., J.M.A.D. y A.M.A.Q., quien pasó a consignar escrito de oposición en fecha 8 de abril de 2014.

En fecha 9 de abril de 2014, el abogado R.D.J.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 10.312, mediante diligencia consigna instrumento poder de fecha 2 de julio de 2013, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, anotado bajo el No. 27, Tomo 58, conferido por los codemandados A.H.B. y A.A.d.H..

En fecha 15 de abril de 2014, el ciudadano J.C.J.C., en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., asistido por el abogado H.J.Z.P., consigna escrito de oposición. Asimismo, el referido ciudadano en su propio nombre y en nombre de la empresa codemandada, consigna escrito. En igual fecha, el abogado D.D.C.S., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., consignó escrito de solicitud de embargo ejecutivo.

Por su parte, el abogado R.D.J.C.S., en su condición de apoderado judicial de los codemandados A.H.B. y A.A.d.H., en la fecha antes señalada, mediante escrito formula oposición. Seguidamente, el abogado D.D.C.S., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en fecha 25 de abril de 2014, consignó escrito mediante el cual rechaza las cuestiones previas que alega fueron interpuesta por la representación judicial de los codemandados A.H.B. y A.A.d.H..

En fecha 31 de abril de 2014, este Juzgado mediante auto agrega y admite las pruebas presentadas por el abogado D.D.C.S., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en la incidencia de cuestiones previas.

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

La Parte Actora: En el escrito de demanda, exponen los abogados D.D.C.S. y A.E.M.N., en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., lo siguiente:

 Que consta de documento protocolizado el día 22 de enero de 2008, por ante el Registro Inmobiliario de los Municipio Trujillo, Pampán y Pampanito del Estado Trujillo, quedando registrado bajo el No. 7, Tomo 3, Bimestre 1, que su representada le otorgó una línea de crédito a la deudora hipotecaria por la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs. 11.189.510,00), según se evidencia del correspondiente contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria de primer grado.

 Que la cantidad de dinero antes referida, le fue aprobada como préstamo a la deudora hipotecaria para financiar progresivamente la construcción del proyecto habitacional denominado Conjunto PARQUE RESIDENCIAL LOS ILUSTRES, ubicado en Jurisdicción del Municipio Pampanito del Estado Trujillo, con sus obras de urbanismo y demás servicios básicos indispensables, todo a construirse con recursos propios de EL BANCO, sobre un lote de terreno con una superficie aproximada de 40.000 Mts2, ubicado en jurisdicción del Municipio Pampanito del Estado Trujillo, número de inscripción catastral 01-445, encontrándose en una alineación Sur-Norte distante en 348 Mts, del eje del puente distribuidor La Concepción y a 17 Mts del canal de drenaje, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En una longitud de 200 Mts, con terreno de la empresa CAFUSI, Sur: El eje vial Trujillo-Valera (alineación Este-Oeste), en una longitud de 200 Mts, Este: En una longitud de 200 Mts, perpendicular a la alineación Este-Oeste del eje vial, con terrenos de la mencionada CAFUSI, y Oeste: En una longitud de 200 Mts, con la misma CAFUSI; inmueble que le pertenece a la deudora hipotecaria según documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Trujillo, Pampatán y Pampanito del Estado Trujillo, en fecha 27 de noviembre de 2007, bajo el No. 34, Protocolo Primero, Tomo 21, Trimestre 4.

 Que para garantizar la oportuna devolución a su representada, de la cantidad de dinero recibida en calidad de préstamo, el pago de los intereses que se causaren, los intereses moratorios, el pago de honorarios de inspección de la obra, los gastos de servicios insolutos de cualquier naturaleza causados o derivados del inmueble constitutivo de la obra, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, los honorarios profesionales de abogados y en general, para responder del exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas, la deudora hipotecaria constituyó hipoteca especial y convencional de primer grado a favor de su representada, hasta por la cantidad de VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 22.379.020,02), sobre el mismo inmueble propiedad de la deudora hipotecaria anteriormente identificado.

 Que mediante documento protocolizado en fecha 20 de abril de 2009, por ante el Registro Público de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito del Estado Trujillo, registrado bajo el No. 2009.1768, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No. 451.19.20.1.448 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, el banco y la deudora hipotecaria realizaron una ampliación del monto otorgado en calidad de préstamo, así como una extensión del plazo de su devolución y del plazo de ejecución de la obra, incrementando así el préstamo en una proporción igual a la inicialmente otorgada, motivo por el cual, quedó el total de lo dado en préstamo en la cantidad de VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 22.397.345,18), quedando como consecuencia de ello la garantía hipotecaria constituida hasta por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 44.794.690,36). Que en cuanto al plazo de devolución y cancelación del préstamo, se incrementó de dieciocho (18) meses a treinta y seis (36) meses, contados a partir del día 22 de enero de 2008. Que en lo que respecto al plazo de ejecución de la obra, el mismo se incrementó de doce (12) meses a veinticuatro (24) meses, contados a partir de la fecha de la firma del acta de inicio de la construcción de las obras según lo previsto en la cláusula séptima del contrato inicialmente suscrito.

 Que se ratificaron las fianzas personales constituidas en el contrato de fecha 22 de enero de 2008.Que en lo que respecta al resto del contenido clausular del contrato en referencia, este quedó incólume y en pleno vigor en cada una de las estipulaciones convencionalmente pactadas.

 Que la deudora hipotecaria no ha cumplido con las obligaciones contraídas, tanto en el contrato de crédito al constructor y constitución de hipoteca como en su ampliación, pues no ha pagado cantidad alguna de las que recibió en ejecución del referido contrato, aunado a que la obra se encuentra actualmente paralizada, muy a pesar de haber concluido con creces el plazo máximo para la culminación de dicho proyecto habitacional.

 Que demanda a la deudora hipotecaria y a los fiadores solidarios las cantidades siguientes: 1) CATORCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 14.384.240,88) por concepto de capital adeudado. 2) DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.667.530,44) por concepto de intereses compensatorios. 3) OCHOCIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMO (Bs. 812.709,61) por concepto de intereses moratorios. 4) DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.239.734,52) por concepto de gastos de cobranza judicial y extrajudicial; todo lo cual totaliza la suma de VEINTE MILLONES CIENTO CUATRO MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CUARETA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 20.104.215,45), que están cubiertos por la hipoteca mencionada y sobre la cual traban la ejecución.

El Deudor Hipotecario:

Dentro del lapso legal, el defensor ad-litem de la codemandada J.M.A.D., formula formal oposición, exponiendo que en cumplimiento a cabalidad con su deber de defensor ad-litem en ejercicio, y siendo infructuosas en diversas oportunidades, las gestiones con miras a la localización del demandado en este proceso, en apego a los artículos 19, 21 y 22 del Código de Ética del Abogado, y en aras de la preservación en forma incólume del derecho a la defensa que posee toda persona el cual se encuentra inserto en el ordinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que lo preceptuado por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, niega, rechaza y contradice todo y cada uno de los hechos narrados en el libelo, por no ser ciertos, así como el derecho que no teniendo sustentación fáctica resulta improcedente, en consecuencia solicita sea declarada sin lugar la demanda, imponiendo el pago de las costas procesales a la parte demandante.

Por su parte, el ciudadano J.C.J.C., en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., se opone al presente proceso alegando lo siguiente:

 Que de los propios dichos del Banco, contenidos en el capítulo V, llamado: DE LAS CANTIDADES ADEUDADAS, específicamente, de la tabla en la que refleja las cantidades, adelantadas por el banco y adeudadas por su representada, se observa que en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009), se realizó el abono de la décima cuarta valuación, lo cual agotó la línea de crédito otorgada por el Banco, en la cuadrícula 16, del recuadro rielante al folio 12, en la que el Banco refleja el monto recibido, refiriéndose a la siguiente cantidad Bs.11.486.058,75; que si de la propia declaración, el monto de la línea de crédito fue la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO UN CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. | 11.189.510,00) hay una diferencia de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES con SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 296.548,75), que al igual que las cantidades siguientes que supuestamente se adeudan, a saber: las provenientes de las valuaciones 15, 16, 17 y 18, no se causan en el título documentado según instrumento protocolizado el día 22 de enero de 2008, por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito del Estado Trujillo, quedando registrado bajo el No. 07, Tomo 3o, Protocolo 1o, Bimestre 1o, y no tienen su causa en él, puesto que la prestación contenida en dicho título e imputable al Banco, fue la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO UN CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 11.189.510,00), que al ser supuestamente abonados, trajo como consecuencia el agotamiento de la obligación de dar -poner a disposición de su representada, las cantidades de dinero, constituidas en línea de crédito- y la consecuente EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

 Que las cantidades y evaluaciones de la 14 a la 18 no pueden formar parte del presente proceso, por exceder sobradamente el monto del crédito, límite impuesto a esta modalidad procedimental.

 Que las cantidades y evaluaciones a las que se vienen haciendo referencia son las siguientes: 1) La diferencia de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES con SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 296.548,75), sobre la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON CERO UN CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (BS. 11.189.510,00), que se corresponde con la evaluación del día 25 de febrero de 2009 y señalada como 14 por el Banco. 2) La evaluación del día 12 de marzo de 2009, señalada como 15 por el propio Banco al folio 12 del escrito libelar de demanda, por la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES con NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 833.738,94). 3) La evaluación del día 27 de marzo de 2009, señalada como 16 por el propio Banco al folio 12 del escrito libelar de demanda, por la cantidad de SETECIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES con CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 721.212,56). 4) La evaluación del día 12 de abril de 2009, señalada como 17 por el propio Banco al folio 12 del escrito libelar de demanda, por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES con TRES CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 833.738,94). 5) La evaluación del día 9 de febrero de 2009, señalada como 18 por el propio Banco al folio 12 del escrito libelar de demanda, por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES con CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (BS. 833.738,94).

 Que al sumar todas las cantidades, a las que se contraen los supuestos adelantos soportados en las valuaciones 14, 15, 16, 17 y 18, tenemos como resultado la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES con SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.888.785,69).

 Que esta diferencia en el saldo deudor, y la diferencia en el saldo apuntada anteriormente, inevitablemente inciden en el cálculo y monto de los supuestos intereses a cobrar, tanto en los compensatorios como en los moratorios.

 Que en el segundo contrato de apertura de línea de crédito, suscrito entre su representada y el Banco, igualmente se dispuso el pago de la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES con CINCUENTA Y DOS CENTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.239.734,52), por concepto de horarios profesionales, cobranza extrajudicial y judicial.

 Que con respecto a este contrato se observa lo siguiente: 1) Que habiéndose extinguido el contrato anterior por agotamiento de su objeto, ya que una vez que el Banco entrega las cantidades de dinero aprobadas en la línea de crédito, ya no hay contrato de apertura de crédito, sino contrato de mutuo o préstamo, en consecuencia, NO SE PUEDE AMPLIAR ALGO INEXISTENTE. 2) Que si no puede ampliar lo inexistente, por tanto las previsiones contractuales contenidas en el segundo contrato, constituyen UN NUEVO CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO, que al no ampliar, solo rige a futuro, es decir, las relaciones de mutuo, que pudieren surgir en adelante y a partir de dicha fecha. 3) Que no habiendo EL BANCO, realizado ninguna acreditación a su representada, sobre el nuevo monto dispuesto, jamás se usó dicha línea de crédito y en vía de consecuencia, dicho contrato nunca fue ejecutado por el Banco. 4) Que no habiendo ejecutado el Banco ninguna prestación en calidad de mutuo, según el nuevo contrato, mal podría pretender de manera fraudulenta derivar de él ningún tipo de prestación, y mucho menos la relativa a la prestación por concepto de honorarios profesionales y gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales.

 Que consecuencia de estos desarrollos, es que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 5o, existe una disconformidad en el saldo, puesto que a la cantidad ejecutada, habrá inexorablemente que reducirle la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES con CINCUENTA Y DOS CENTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.239.734,52), junto a las cantidades de las valuaciones 14, 15, 16, 17 y 18, más los intereses.

Asimismo, el abogado el R.D.J.C.S., en su condición de apoderado judicial de los codemandados A.H.B. y A.A.d.H., expone una serie de alegatos a través de los cuales solicita la reposición de la causa, al estado de admitir nuevamente la acción propuesta en contra de sus representados, fundamentado en la inepta acumulación de pretensiones, así como el incumplimiento de las formalidades del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, por otra parte solicita se declare la falta de cualidad de sus representados para sostener el juicio y por último denuncia la ilegitimidad del defensor ad-litem, invocando para ello el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA OPOSICIÓN DEL DEUDOR HIPOTECARIO

Dentro del lapso legal, el defensor ad-litem de la codemandada J.M.A.D., formula formal oposición, exponiendo que en cumplimiento a cabalidad con su deber de defensor ad-litem en ejercicio, y siendo infructuosas en diversas oportunidades, las gestiones con miras a la localización del demandado en este proceso, en apego a los artículos 19, 21 y 22 del Código de Ética del Abogado, y en aras de la preservación en forma incólume del derecho a la defensa que posee toda persona el cual se encuentra inserto en el ordinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que lo preceptuado por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, niega, rechaza y contradice todo y cada uno de los hechos narrados en el libelo, por no ser ciertos, así como el derecho que no teniendo sustentación fáctica resulta improcedente, en consecuencia solicita sea declarada sin lugar la demanda, imponiendo el pago de las costas procesales a la parte demandante.

No obstante, este Juzgador observa que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil reza lo siguiente:

Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil…

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 753 de fecha 14 de diciembre de 2009, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, estableció:

…en efecto el artículo 663 del Código Adjetivo, señala de forma taxativa las causales de oposición, ya que la intención del legislador de circunscribir a estas seis causales sobre las cuales se sustenta la oposición fue la de proteger al ejecutante de litigantes inescrupulosos, quienes simplemente hacían oposición a la ejecución de hipoteca para convertirla en un juicio ordinario, y así demorar y entorpecer el desarrollo de este juicio ejecutivo.

En consecuencia, ante la demostración del hecho constitutivo por parte del demandante, correspondía al demandado excepcionarse, en base a las causales previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y no siendo ninguna de éstas invocadas por el aquí intimado, mal puede acusar la falta de aplicación de los artículos 506 del Código Adjetivo, así como del artículo 549 del Código de Comercio, sobre una causal que no está prevista en la ley,..

De lo antes transcrito, se observa que las causales reguladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece de forma taxativas las defensas mediante las cuales el demandado puede formular oposición en el procedimiento de ejecución de hipoteca; en consecuencia, solo se puede excepcionar en estas y no en otras defensas, a fin que la oposición sea admisible, y por consiguiente se abra el juicio a pruebas, tal como lo dispone la última parte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de un estudio al escrito de oposición interpuesto por el defensor ad-litem de la codemandada J.M.A.D., se observa que los motivos por los cuales fundamenta su oposición no se circunscriben en las cuales taxativamente señaladas en la norma in comento, razón por la cual le resulta forzoso a este Órgano Jurisdiccional declarar inadmisible dicha oposición. Así se establece.-

Respecto al escrito de fecha 15 de abril de 2014, suscrito por el R.D.J.C.S., en su condición de apoderado judicial de los codemandados A.H.B. y A.A.d.H., a través del cual pretende hacer oposición a la ejecución de hipoteca; este Sentenciador verificado el contenido del mismo, a través del cual opone defensas de fondo así como defensas previas, solicitando a su vez la reposición de la causa fundamentado en varias situaciones las cuales alega que se suscitaron en el presente proceso, declara con fundamento a lo antes estudiado, que la oposición es inadmisible por cuanto tampoco se circunscribe en alguna de las causales establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, como garante del derecho a la defensa, este Tribunal acuerda resolver sobre las peticiones esbozadas en el singularizado escrito mediante resolución por separado. Así se determina.-

Por último, en cuanto al escrito presentado por el ciudadano J.C.J.C., en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., en la cual formula oposición de conformidad con lo preceptuado en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que existe una disconformidad en el saldo, puesto que la cantidad ejecutada, habrá inexorablemente que reducirle la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES con CINCUENTA Y DOS CENTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.239.734,52), junto a las cantidades de las valuaciones 14, 15, 16, 17 y 18, más los intereses; este Tribunal para resolver observa:

El ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

…omissis…

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. (Negrillas del Tribunal)

En efecto, del artículo antes trascrito, se evidencia que el legislador establece causales taxativas para que el deudor o el tercero poseedor realice oposición a la obligación demandada en el proceso por ejecución de hipoteca, y siendo que el demandado en actas, invocó la causal establecida en el ordinal 5° antes señalada, debe consignar junto con el escrito de oposición la prueba escrita tendiente a demostrar dicha disconformidad.

En este sentido, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 3ra Edición, Caracas 2006, página 171 expresó:

La disconformidad del saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de distribución de la carga de la prueba (cfr comentario al 506), al actor corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene del carácter variable de las tasas de intereses, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable: basta a tal efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad (crf abajo CSJ, Sent. 19-3-97).

A tales efectos, del escrito de oposición presentado por el ciudadano J.C.J.C., en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A., deudora hipotecaria y parte demandada, se evidencia que invocó como prueba a fin de demostrar la disconformidad en el saldo, algunas de las instrumentales consignadas junto al escrito libelar, constituidas por el documento señalado en su propio contenido como “CONTRATO DE PRÉSTAMO AL CONSTRUCTOR” en el cual se constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado, inserto en el Registro Inmobiliario de los Municipios Trujillo, Pampán y Pampanito del Estado Trujillo, de fecha 22 de enero de 2008, bajo el No. 7, Protocolo 1, Tomo 3, Bimestre 1, del año 2008, y el documento en el cual conforme al contenido se señaló “UNA AMPLIACIÓN DEL MONTO DEL PRÉSTAMO” inserto en la citada oficina de registro en fecha 20 de abril de 2009, bajo el No. 2009.1768, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No. 451.19.20.1.448, correspondiente al libro de folio real del año 2009, así como las valuaciones signadas con las letras “Q”, “R”, “S”, “T” y “U” las cuales rielan en los folios 81, 82, 83, 84 y 85 de la primera pieza principal del expediente, instrumentales las cuales este Órgano Jurisdiccional en prima facie, les otorga valor probatorio a fin de resolver sobre la admisibilidad o no de la presente oposición, conforme a los artículo 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Ahora bien, de un análisis de las actas procesales, este Tribunal considera conforme a los alegatos expuestos en el escrito de oposición bajo estudio, que los mismos deben ser debatidos por las partes con la apertura del lapso probatorio y examinados en la sentencia de mérito, a fin de determinar primeramente si procede o no la extinción del primer contrato denominado por la empresa codemandada como APERTURA DE CRÉDITO, con base a los señalamientos expuestos en el singularizado escrito, y si ciertamente se adeudan las cantidades de dinero provenientes de las valuaciones signadas con las letras “Q”, “R”, “S”, “T” y “U” las cuales rielan en los folios 81, 82, 83, 84 y 85 de la primera pieza principal del expediente; asimismo, con respecto al uso y la disponibilidad de las cantidades de dinero pactadas en el contrato denominado por dicha codemandada como SEGUNDO CONTRATO DE APERTURA DE LINEA DE CRÉDITO, no pueden ser dilucidadas en la presente decisión, sino en la sentencia definitiva, todo lo cual puede incidir o no, tanto en el monto peticionado como capital, así como en el calculo de los intereses convencionales y moratorios peticionados en el escrito libelar.

En derivación de lo antes expuesto, y visto que la presente oposición se encuentra fundamentada en una de las causales taxativas establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, como es la del ordinal 5°, este Tribunal la declara ajustada a derecho, por consiguiente se declara ADMISIBLE tal oposición; por ende y de conformidad con el último párrafo del artículo 663 ejusdem que reza: “En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario…” acuerda aperturar la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, en consecuencia y a los fines de brindar seguridad jurídica a las partes, se establece en el cuerpo de este fallo, que el lapso probatorio se aperturará en el día de despacho siguiente a la constancia en actas de la notificación de la última de las partes de la presente decisión. Así se decide.-

V

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) ADMISIBLE la Oposición fundamentada en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil interpuesta por el ciudadano J.C.J.C., en su condición de presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL CESAR, C.A. parte co-demandada, en el presente juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA que sigue la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en su contra, en contra de su representada y contra los ciudadanos A.A.H.B., J.M.A.D. y A.M.A.Q., todos plenamente identificado en actas.

2) SE ACUERDA aperturar la presente causa por los trámites del procedimiento ordinario, en consecuencia y a los fines de brindar seguridad jurídica a las partes, se establece en el cuerpo de este fallo, que el lapso probatorio se aperturará en el día de despacho siguiente a la constancia en actas de la notificación de la última de las partes de la presente decisión.

3) Se condena en costas a la parte actora, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida en esta incidencia.-

Publíquese, regístrese y notifíquese.- Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella

La Secretaria,

Abog. Zulay Virginia Guerrero