Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Marzo de 2012

Corresponde el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de Noviembre de 2.011, por la abogada O.M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 86.504, quien actúa en representación judicial de la actora sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., contra la decisión dictada en fecha 17 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de ésta Circunscripción Judicial que declaró ADMITIDA la reforma del escrito de demanda presentado en fecha 15 de noviembre de 2.011.

En fecha 05 de Diciembre de 2.011, éste Tribunal le dio entrada al expediente bajo el Exp. Nº M-11-1373, de la nomenclatura interna de éste Juzgado Superior y fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a los fines de que las partes consignaran su informe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue presentado, en fecha 23 de Enero de 2.012, sólo por la actora (F. 156 a 158)

Mediante auto de fecha 17 de Enero de 2012, este Tribunal dijo “vistos”, dejando constancia que el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia comenzó a partir del día 16 de Febrero de 2012, inclusive.(F. 159).

Estando dentro del lapso para dictar la correspondiente decisión, se procede a hacerlo en los siguientes términos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 17 de Noviembre de 2011, el Tribunal de la causa dictó auto, en virtud del cual admitió la reforma de la demanda incoada por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. por Ejecución de Hipoteca contra la sociedad mercantil Frigorífico Anzoátegui, C.A., en los siguiente términos:

(…Omissis…)

…el Tribunal vista la demanda y su reforma y los recaudos a ella acompañada, la ADMITE cuanto ha lugar en derecho por el procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, de conformidad con lo establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no ser la misma contraria al orden público a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa en la Ley. En consecuencia ordena la intimación de la sociedad mercantil Frigorífico Anzoátegui, C.A., (…) en la persona de su administrador gerente M.D.L.I.G., (…) y MARIGUITAR S.L., sociedad mercantil, (…), en su carácter de garante hipotecaria, en la persona de V.M.D.L.I.M., en su carácter de accionista administrador, conforme a lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, (…), a fin de que apercibidos de ejecución paguen, acrediten haber pagado o de creerlo conveniente formulen oposición a que se refiere el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, a las cantidades que le adeudan a la parte ejecutante, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO las cuales se especifican a continuación: PRIMERO: La cantidad de TRECE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 13.999.000,00), por concepto de principal adeudado. SEGUNDO: la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 8.222.444,42) por concepto de intereses convencionales causados a la tasa de veinticuatro por ciento (24%) anual. TERCERO: la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NUEVE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.243.009,09) por concepto de intereses moratorios causados, hasta el 11 de noviembre de 2011, calculados a la tasa de tres por ciento (3%) anual. CUARTO: La cantidad de CINCO MILONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.865.863,37), por concepto de costos y costas, calculadas por el Tribunal en un 25% según lo establecido en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente.

(…)(Negrita nuestra)

Contra este auto, la parte actora ejerció recurso de apelación en fecha 22 de Noviembre de 2011, siendo oída en ambos efectos por el Tribunal de la causa por auto de fecha 22 de Noviembre de 2011.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad procesal para presentar informes, la apoderada judicial de la parte demandante, adujo lo siguiente:

(…Omissis…)

Mediante procedimiento de Ejecución de Hipoteca la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., solicitó al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con antelación a la debida distribución del libelo de la demanda; el pago – por parte de las deudoras FRIGORÍFICO DE ANZOÁTEGUI, c.a. Y MARIGUITAR S.L.- dentro de los tres días siguientes a la intimación de la parte demandada, previo apercibimiento de ejecución, de las siguientes cantidades de dinero:

1. la cantidad de TRECE MILLONES NOVECIENTOS NOVENYA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 13.999.000,00) por concepto de principal adeudado.

2. la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 8.221.44,42), por concepto de los intereses convencionales causados a la tasa de veinticuatro por ciento 24% anual

3. la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NUEVE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.234.009,09), por concepto de interese moratorios causados hasta el 11 de noviembre de 2011, calculados a la tasa de tres por ciento (3%) anual.

4. Los intereses de mora que se sigan venciendo desde 11 de noviembre de 2011 (exclusive), hasta el pago total y definitivo de la obligación adeudada por el deudor, para lo cual solicitamos se ordene practicar experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto correspondiente por tal concepto

5. las costas del presente juicio incluyendo honorarios de los abogados.

(omisis)

El Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó el auto de admisión de la demanda (decreto intimatorio) excluyendo ciertos pedimentos que incluyen –en general- el objeto de la pretensión hecha valer por nuestra representada a través del presente procedimiento judicial. Así, claramente se constata que los montos y conceptos referidos en el auto de admisión de la demanda, no se corresponden exactamente con los montos y conceptos incluidos en el petitorio del escrito libelar; siendo manifiesto que los primeros no comprendieron los intereses de mora que se sigan venciendo desde el 11 de Noviembre de 2011 (exclusive), hasta el pago total y definitivo de la obligación adeudada por las deudoras, ni la experticia complementaria del fallo.

(Omissis)

En cuanto a la norma contenida en el artículo 661 ejusdem como fundamento de la decisión objeto de la revisión por parte de ese Ente Superior, encontramos que la ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para el pago de las cantidades de dineros adeudadas por las sociedades mercantiles FRIGORÍFICO DE ANZOÁTEGUI, C.A. Y MARIGUITAR, S.L. a BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.; y la misma garantiza el pago del principal adeudado, los intereses compensatorios moratorios, más los daños y perjuicios que se pudieran generar del incumplimiento.

En el presente caso, la hipoteca convencional de primer grado que pretende ejecutar nuestra mandante a través del procedimiento ejecutivo; fue constituida mediante el contrato de préstamo protocolizado ante la oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, el 12 de enero de 2007, bajo el N°50, Folio471 al 480, protocolo Primero, Tomo 60, de los libros Tomo Segundo, Primer Trimestre, a los fines de garantizar

Ahora bien, ciudadano Juez, siendo el contrato de préstamo un acuerdo entre las partes con causa lícita, tal como lo establece el Código Civil Venezolano; lo acordado entre BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. y las sociedades mercantiles FRIGORÍFICO DE ANZOÁTEGUI, C.A. y MARIGUITAR, S.L. es ley entre ellas, quedando claro que existe una obligación de pago de intereses moratorios, los cuales- junto a otros conceptos- se encuentran garantizados con la hipoteca objeto de la presente ejecución.

Dado lo anterior, la actuación por parte del Tribunal de la causa reflejada en el auto de admisión de demanda, además de apartarse del contenido del “Contrato de Préstamo” constitutivo de la hipoteca, omitió conceptos que forman parte del objeto de la pretensión hecha valer por nuestra mandante mediante escrito libelar.

Así, siendo el objeto principal del proceso la pretensión que se hace valer en el libelo de demanda, el contenido del auto de admisión debe corresponderse con aquel, cualquiera que sea su naturaleza, quedándole al demandado la posibilidad de contradecir, el contenido del mismo, a través de los recursos de ley establecidos.

Por ello ciudadano Juez, mal puede pretenderse la continuación del juicio, cuando haya sido soslayada la pretensión perseguida por BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. –por ejecución de hipoteca- contra las sociedades mercantiles FRIGORÍFICO DE ANZOÁTEGUI, C.A. y MARIGUITAR, S.L.

IV

DE LA TRAMITACION EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 29 de junio de 2009 la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. presentó escrito de demanda por cobro de bolívares contra la sociedad mercantil Frigorífico de Anzoátegui, C.A. Alegando el incumplimiento de la demandada de las obligaciones de pago contenidas en el contrato de préstamo protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, el 12 de enero de 2007, bajo N°48, folio 453 a 461, protocolo Primero, Tomo Segundo, Primer Trimestre. Junto a este escrito libelar consignó: Marcado con letra B: documento de préstamo protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui. Marcado con letra C: Copia de Addendum de contrato de préstamo notariado ante el Notario Público Vigésimo del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano, el 23 de febrero, bajo el N°32, tomo 18. Marcado con letra D: Copia de Gaceta Municipal del Municipio Guanta de fecha 04 de diciembre de 2009, donde se encuentra decreto de adquisición forzosa del bien objeto inmueble establecido como garantía hipotecaria del mencionado contrato de préstamo.

Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2010 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda por cobro de bolívares incoada por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A. contra la sociedad mercantil Frigorífico de Anzoátegui, C.A., concediéndole a la segunda 20 días de despacho para la contestación de la demanda. Posteriormente el 30 de septiembre de 2010, luego de solicitud de la parte actora, el Tribunal corrige su error involuntario al omitir conceder el término de la distancia para la contestación de la demanda por parte de la demandada.

Cumplidas las formalidades por parte de la demandante, para la emisión de la compulsa de citación, comisionándose al Juzgado Primero del Municipio Sotillo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En fecha 30 de marzo de 2011, el Alguacil del prenombrado tribunal declara no haber podido ubicar la sede de la sociedad mercantil Frigorífico Anzoátegui C.A.

En fecha 20 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte actora, debido a la imposibilidad de realizar la citación personal de la demandada, solicita librar oficios al Servicio Nacional Integrado de Administración, Aduanero y Tributario (SENIAT), Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y C.N.E. (CNE). Librándose oficios de solicitud de información a éstos Organismos Públicos en fecha 13 de junio de 2011. Obteniendo en fecha 15 de julio de 2011, respuesta del C.N.E., contentiva del domicilio electoral del ciudadano Manuel de la Iglesia.

El 5 de octubre de 2011, se recibe escrito contentivo de reforma de la demanda que por cobro de bolívares intentara el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. contra la sociedad mercantil Frigorífico de Anzoátegui, C.A., en el cual, 0cambia la acción a demandar de cobro de bolívares a ejecución de hipoteca inmobiliaria (F. 127 al 129). Junto al escrito de reforma de demanda la actora anexa copia del documento de propiedad del inmueble objeto de la hipoteca (f.134 a 140); y certificación de gravamen de fecha 22 de septiembre de 2011, emitido por el Registro Público del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui sobre el inmueble objeto de la Hipoteca (f.132)

Mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2011, el tribunal de la causa, da admisión a la demanda de ejecución de hipoteca, ordenando la intimación del demandado y el tercero poseedor del inmueble dado en garantía hipotecaria.

La representación judicial de la demandante presenta escrito de reforma de la demanda por ejecución de hipoteca intentada contra la sociedad mercantil Frigorífico de Anzoátegui.

El Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito declara la admisión de la reforma de la demanda en fecha 17 de noviembre de 2011. Frente a esta decisión, los apoderados de la parte actora apelan, el 22 de noviembre de 2011. El tribunal de la causa oyó la apelación en ambos efectos y remitió el expediente de la causa al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2011.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce esta Alzada la presente apelación, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil relacionado con el procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca: “El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando estas será apelable en ambos efectos”.

La apelación bajo análisis, se circunscribe a la determinación, por esta Alzada, de si el auto recurrido que admitió la reforma de la demanda de fecha 15 de noviembre de 2011, está ajustada a derecho. En particular sobre la presunta omisión del Juez de la recurrida de realizar pronunciamiento sobre partidas solicitadas dentro de la demanda y diferencia de montos establecidos por el auto de admisión de la misma.

El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al tribunal competente documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad a la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieran expresamente cubiertos por la hipoteca y examinara cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde se encuentra el inmueble

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de prescripción

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades

Si el Juez encontrara llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al registrador respectivo a los efectos establecidos por el artículo 600 de éste Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo

El auto del juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando éstas será apelable en ambos efectos.

Dentro del procedimiento de Hipoteca, el Juez debe hacer la revisión de los presupuestos procesales, enunciados en el artículo anteriormente transcrito (presentación de documento hipotecario, copia de certificado de gravámenes y enajenaciones sobre el inmueble hipotecado; exigibilidad de la obligación). Con la finalidad de constatar que los mismos cumplan las formalidades en la Ley. Siendo éste un proceso monitorio, al demandado se le condena provisoriamente mediante una orden de intimación, la cual quedaría firme de no ser objeto de oposición. Razón por la cual, el Juez no puede limitarse sólo a la transcripción de todas las partidas solicitadas dentro del escrito de demanda, dado que el legislador lo ha autorizado para excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero distintas a las cubiertas por la hipoteca.

Ahora bien, en relación a la presente apelación, después de un análisis del contenido de las actas procesales se evidencia:

1. Junto al escrito de demanda consignado en fecha 29 de junio de 2010, que por cobro de bolívares intentara la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento S.A., contra la sociedad mercantil Frigorífico de Anzoátegui, C.A., el actor anexa documento de préstamo protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui. Copia de Gaceta Municipal del Municipio Guanta de fecha 04 de diciembre de 2009, donde se encuentra decreto de adquisición forzosa del bien objeto inmueble establecido como garantía hipotecaria del mencionado contrato de préstamo.(f 28 a 31)

2. Junto al escrito de reforma de demanda de fecha 5 de octubre de 2011, presentado por la parte actora Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, contra la sociedad mercantil Frigoríficos de Anzoátegui, en el cual se cambia la acción a demandar de cobro de bolívares por vía ejecutiva a ejecución de hipoteca, la actora anexa copia del documento de propiedad del inmueble objeto de la hipoteca (f.134 a 140); y certificación de gravamen de fecha 22 de septiembre de 2011, emitido por el Registro Público del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui sobre el inmueble objeto de la Hipoteca (f.132)

3. Entre la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. y la Sociedad Mercantil Frigoríficos de Anzoátegui, C.A. existe un contrato de préstamo por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), documento que se encuentra protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, el 12 de enero de 2007 bajo el folio 453 al 461, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Primer Trimestre. (f. 16 al 21)

4. Dentro de éste contrato de préstamo se constituyó como garantía una hipoteca bajo los siguientes términos: “DÉCIMA TERCERA: HIPOTECA: y yo V.M.D.L.I.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-12.421.784; procediendo en este acto en mi condición de accionista administrador de la sociedad mercantil MARIGUITAR, S.L. constituida y domiciliada el 28 de enero de 2002, mediante escritura otorgada ante el Notario Público de A Coruña, España, bajo el N° 443 e inscrito el 4 de marzo de 2005 e el Tomo 2.564 del Archivo, Sección General al Folio 217, hoja número C-28-269, inscripción 1° del Registro Mercantil de A Coruña,(…); debidamente facultado para este acto por los estatutos sociales de mi representada; por el presente documento declaro: a los efectos de garantizar a El Banco las obligaciones asumidas por la prestataria, en virtud de este préstamo y a los fines de garantizarle el pago de todas aquellas cantidades que puedan quedar a deberse a EL BANCO con cargo a este préstamo; los intereses convencionales y/o moratorios que puedan deberse a EL BANCO, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, incluidos los honorarios de abogados, (…), así como los pagos de impuestos nacionales, municipales, y en general, el pago o reintegro de cualquier gasto derivado del presente documento, constituimos a favor de EL BANCO Hipoteca convencional de Segundo Grado hasta por la cantidad de CUARENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000.000,00) sobre un inmueble de la única y exclusiva propiedad de mi representada conformado por una parcela de terreno con sus edificaciones, mejoras e instalaciones, todo cuanto se encuentre dentro del mismo, situado en la avenida R.L. con avenida Real, Urbanización Industrial de Guanta del Estado Anzoátegui.

5. En relación al incumplimiento de las obligaciones, el mismo contrato estipula: DÉCIMO SEGUNDA: El pacto expreso de esta operación que EL BANCO podrá dar por resuelto unilateralmente el presente contrato de pleno derecho y por tanto vencido el saldo deudor del préstamo, considerando perdido el beneficio el término y en consecuencia podrá exigir la cancelación de la totalidad de la deuda que estuviere pendiente para ese momento, reservándose el derecho de ejecutar la garantía constituida sin que para ello se haga necesario dar aviso de ninguna especie y sin perjuicio para El Banco de ejercer cualquier acción por los daños y perjuicios que mi incumplimiento diera lugar en los siguientes casos: a) Si LA PRESTATARIA no pagare las cuotas semestrales contentivas de capital e intereses.(…) f) si sobre el inmueble dado en garantía se decretaren medidas preventivas o ejecutivas de cualquier naturaleza, por obligaciones contraídas o a contraer con terceros. (…). H) en general, si se incumpliera una cualesquiera de las obligaciones contraídas con EL BANCO mediante presente documento.

6. En fecha 4 de diciembre de 2009, la Alcaldía del Municipio Guanta mediante decreto N° 023/2009, ordenó de conformidad al artículo 14 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, la “Adquisición Forzosa” del inmueble ubicado en la Calle Real con Avenida R.L.J.d.M.G.d.E.A., propiedad de la sociedad mercantil MARIGUITAR S.L. (f. 28 al 31)

7. En fecha 15 de noviembre mediante escrito de reforma de demanda, la representación judicial de la actora en el procedimiento contentivo a ejecución de hipoteca contra la sociedad mercantil Frigorífico de Anzoátegui, demanda: TRECE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (13.999.000,00) por concepto de lo principal adeudado. OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 8.221.444.42) por concepto de intereses convencionales causados a la tasa de veinticuatro por ciento (24%) anual. UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL BUEVE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.243.009,09), por concepto de los intereses moratorios causados hasta el 11 de noviembre de 2011 calculados a la tasa de tres por ciento (3%) anual. Intereses de mora que se sigan venciendo desde el 11 de noviembre de 2011, hasta el pago total y definitivo de la obligación adeudada por el deudor, para lo cual solicita una experticia complementaria del fallo. Las costas del presente juicio incluyendo honorarios de los abogados.

Realizado el estudio que ordena el artículo 661 eiusdem, la parte demandante consignó la documentación pertinente a la solicitud de ejecución de la hipoteca (documento de propiedad del inmueble, documento de préstamo y garantía hipotecaria, certificado de gravámenes y enajenaciones del inmueble objeto de la hipoteca). De esta documentación presentada se desprende, que el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción del Municipio Sotillo, estado Anzoátegui, lugar donde se encuentra el inmueble. Las obligaciones garantizadas por la hipoteca son líquidas de plazo vencido, y exigibles de acuerdo con el incumplimiento de pago alegado por el actor en su escrito de reforma demanda y la existencia de una medida de adquisición forzosa contra el inmueble objeto de la hipoteca, por parte de la Alcaldía del Municipio Guanta del Estado. Finalmente, el cumplimiento de estas obligaciones no se encuentra sujeto a condiciones y u otras modalidades especiales, que puedan afectar su plazo de cumplimiento. Configurándose así, los tres supuestos de hecho especiales, para la admisibilidad de la demanda de hipoteca.

Sobre los términos en los cuales se pronunció esta admisión, el auto dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en la oportunidad de admisión de la demanda, omitió pronunciamiento de intimación sobre los intereses de mora vencidos desde el 11 de noviembre de 2011 (exclusive) hasta la fecha del pago total y definitivo de la obligación adeudada, para cuya cuantificación se solicitó en el escrito de reforma de demanda, la realización de una experticia complementaria del fallo.

En relación a la intimación dentro del auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, ha sido reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de la República que “en los procedimientos de ejecución de hipoteca la intimación es la orden de la autoridad jurisdiccional, al deudor hipotecario o al tercero poseedor, de que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento” (Sentencia: 17 de Julio de 1991, ponente Dr. C.T.P., Exp. 90-0201).

De la anterior sentencia, se entiende que dentro de la admisión de la demanda por ejecución de hipoteca, el juez debe pronunciarse sobre todas las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca. Siempre que estas no sean contrarias a la cobertura garantizada por la hipoteca ya que tales conceptos deberán estar garantizados con la hipoteca.

También cabe resaltar que con relación a este punto, la sentencia N° RC-00530 de la sala de Casación Civil, de fecha 17 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente N° 02363 (Banco Mercantil C.A. S.A.C.A. Banco Universal contra Fábrica de Calzados Michelangeli C.A. e Inversora Bonaventura C.A.), establece:

La admisión de la demanda tramitada por el procedimiento de ejecución de hipoteca, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se justifican plenamente, por cuanto el decreto de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o ejecución del bien dado en garantía, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva.

(Resaltado del Tribunal).

Conforme con la jurisprudencia antes transcrita, en esta clase de procedimientos ejecutivos especiales, si en la oportunidad procesal para hacer oposición, el intimado no hace uso de ese derecho, el auto de admisión adquiere fuerza de sentencia definitiva, procediéndose a su ejecución. De forma que, el decreto intimatorio contenido en el auto de admisión de la demanda sustituye a la sentencia y determina los lineamientos, según los cuales, será la hipoteca ejecutada, siempre que se de el supuesto de falta oportuna de oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca.

En el presente caso, dentro del contrato de préstamo suscrito por las partes (folios 16 al 21, ambos inclusive) se establece en la cláusula décimo primera, las partidas cubiertas por la garantía hipotecaria, estableciéndose expresamente, la constitución de la misma con el fin “de garantizarle el pago de todas aquellas cantidades que puedan quedar a deberse a EL BANCO con cargo a este préstamo; los intereses convencionales y/o moratorios que puedan deberse a EL BANCO, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, incluidos los honorarios de abogados.”

Se desprende de la anterior transcripción, la voluntad de las partes de dar garantía al pago de los intereses convencionales y/o moratorios, entre otros conceptos, por medio de la constitución de una hipoteca inmobiliaria de segundo grado. Por lo cual, no puede considerarse esta solicitud de intereses moratorios como accesoria no cubierta expresamente con la hipoteca, razón que justificaría su exclusión.

En consecuencia, el Juez A Quo debió incluir la solicitud hecha por el actor en el particular cuarto del petitorio de su libelo, referido al pago de los intereses de mora, lo cual no ocurrió; por el contrario, se omitió tal pronunciamiento sin expresar el juez de la recurrida las razones por las cuales excluyó tal pedimento. En razón de lo cual, los referidos intereses deben incluirse en el mencionado decreto. Así se declara.

Sin embargo, cabe resaltar que respecto de tales intereses, la parte actora solicitó el pago de “los intereses de mora que se sigan venciendo desde el 11 de noviembre de 2011 (exclusive), hasta el pago total y definitivo de la obligación adeudada por el deudor, para lo cual solicito que se ordene practicar experticia complementaria del fallo…”. Respecto de tal solicitud, considera quien aquí se pronuncia, que no es procedente condenar el pago de intereses hasta la fecha del pago definitivo, toda vez que constituye un acontecimiento que pudiera producirse con posterioridad a dicha experticia complementaria del fallo y, por ello, es incierta su previa determinación.

En consideración a ello, a los efectos de determinar el monto correspondiente por concepto de intereses de mora, en el decreto de intimación a la demandada, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca incoara la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la Sociedad Mercantil FRIGORÍFICO DE ANZOÁTEGUI, C.A. se deberán incluir los intereses de mora que se sigan venciendo desde el 11 de Noviembre de 2011 –fecha en que se produjo el último corte realizado por el Banco de los intereses causados por el Atraso del prestatario o demandado- (exclusive) sobre el capital adeudado, hasta la juramentación del experto que se designe para la práctica de la experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar el monto correspondiente por tal concepto. Así se decide.

Por todo lo antes señalado, se declara Con lugar el recurso de apelación, modificando la decisión del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de noviembre de 2011. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: