Sentencia nº RH.00223 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 29 de Abril de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2005-000763

Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el juicio por ejecución de hipoteca, seguido ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, por la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por el abogado F.L.R.G., contra las sociedades mercantiles PROYECTO BOLÍVAR A.V.V., como deudor principal, e INVERSIONES CACHIRÍ, C.A., como garante hipotecario, representadas judicialmente por el abogado J.H.D.; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 29 de septiembre de 2005, homologó el desistimiento de la apelación interpuesta por la demandante contra la sentencia definitiva del a quo de fecha 17 de diciembre de 2004, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al tribunal de origen.

Contra el referido auto de alzada, anunció recurso de casación el abogado L.F.M., representante judicial de la co-demandada Inversiones Cachirí, C.A., el cual fue negado mediante auto del 24 de octubre de 2005, con fundamento en que no se subsume en ninguno de los casos previstos en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

Con motivo del recurso de hecho interpuesto contra la negativa de admisión del de casación, la Sala recibió el expediente del cual dio cuenta en fecha 22 de noviembre de 2005, correspondiendo la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el fallo, en los términos que siguen:

PUNTO PREVIO

I

Por tratarse el presente juicio de una acción propuesta por una institución financiera donde el estado tiene participación decisiva, es menester para la Sala antes de entrar al conocimiento del presente recurso de hecho realizar las consideraciones siguientes:

Con fundamento en el artículo 206 de la derogada Constitución de 1961, que establecía que la jurisdicción contencioso administrativa, correspondía a la Corte Suprema de Justicia y a los demás Tribunales que determinara la ley, fue previsto en los artículos 181, 182, 183, 184, 185 y el numeral 15 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia publicada en la Gaceta Oficial N° 1.893 Extraordinaria el 30 de julio de 1976, un régimen transitorio de competencias, para las acciones patrimoniales, que sean propuestas contra la República o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en los cuales la República tuviera participación decisiva, hasta tanto fuera dictada la ley que organizará la jurisdicción contencioso administrativa. El elemento determinante que escogió el legislador para asignar al tribunal respectivo la correspondiente competencia de conocer, fue la cuantía de la acción ejercida, de modo que la competencia quedó establecida de esta forma:

Para las acciones patrimoniales, cuyo valor no excediera de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), el conocimiento correspondía a los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos. En el caso de las acciones patrimoniales, cuya cuantía excediera de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), pero no superior a cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), la competencia estaba atribuida a la Corte de lo Contencioso Administrativo. Por último, para las acciones patrimoniales cuya cuantía excediera de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), le correspondía el conocimiento a la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.

En los casos de las acciones propuestas contra la República, algún Instituto Autónomo, o ente público o empresa, en la cual la República tuviera participación decisiva los recursos respectivos, estaban regulados de la siguiente forma:

1- La apelación contra decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, en las causas patrimoniales que no excedieran de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) el conocimiento del caso correspondía a la Corte de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 184 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia;

2- Los recursos de apelación contra las decisiones dictadas por la Corte Contenciosa Administrativa, en las causas patrimoniales cuya cuantía excediera de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), pero que no fuera mayor de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), el conocimiento correspondía a la Sala Político-Administrativa, de conformidad con el numeral 18 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y,

3- Las causas patrimoniales cuya cuantía excediera de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), se consideraban procedimientos de una única instancia y el conocimiento correspondía a la Sala Político Administrativa. Contra sus decisiones no existía recurso alguno.

Las acciones patrimoniales que intenten la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, contra los particulares, tenían un tratamiento diferente en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artículo 183 (numeral 2), de la mencionada ley. El conocimiento de esos asuntos lo tenían los tribunales competentes, de acuerdo con las previsiones del derecho común o especial y, expresamente el penúltimo aparte de la mencionada norma, disponía que las apelaciones y demás recursos, contra las decisiones de estos Tribunales, serían del conocimiento de los Tribunales a los cuales, de acuerdo a las previsiones del derecho común, les corresponda el conocimiento de los medios de impugnación. El contenido y alcance de la norma permitieron, de manera pacífica en la jurisprudencia, afirmar que bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación era admisible en los juicios en lo que se discutían acciones patrimoniales que habían sido propuestas por la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, entes públicos o empresas en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva.

Más recientemente, a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precepto en el que se ratifica el principio de que la jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial N° 37492 el 20 de mayo de 2004, en su numeral 24 del artículo 5, mantuvo el criterio de la cuantía para determinar la competencia de la Sala Político Administrativa en las acciones patrimoniales propuestas contra la República o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, tuviera participación; pero la noción de participación decisiva fue sustituida por la idea de que debe tratarse de empresas en las que el Estado ejerza un control decisivo y permanente en cuanto a su dirección y administración. Debe advertirse que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia nada dice en relación con las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo ni de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, respecto de las acciones patrimoniales en las que sean demandados la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva; tampoco hace mención a la manera en que debe ser atribuida la competencia en los casos de las demandas patrimoniales contra particulares propuestas por algunas de las entidades mencionadas. Esta circunstancia obligó a la Sala Político Administrativa a pronunciarse ofreciendo una interpretación de los mencionados numerales, según sentencia N° 1209, publicada el 2 de septiembre de 2004, dictada como ponencia conjunta en el caso de Importadora Cordi, C.A. De acuerdo a esta interpretación, que se limitó a explicar cómo estaría atribuida en los casos de las acciones patrimoniales contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, la competencia quedó distribuida de la siguiente forma:

1. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.

2. Las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados, o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.

3. La Sala Político-Administrativa conocerá de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.

Sin embargo, la Sala Constitucional, en decisión N° 5087, de fecha 15 de diciembre de 2005, en el caso M.F.S. y la sociedad mercantil Inversiones Recreativas, C.A. (Invereca), con apoyo en la sentencia dictada por la Sala Política Administrativa N° 1315/2004 en el caso Alejandro Ortega Ortega, que citaba la dictada el 2 de septiembre de 2004, en el caso Importadora Cordi C.A., determinó como se distribuían las competencias, tanto para las acciones patrimoniales propuestas por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, así como para las acciones patrimoniales que estos entes pudiesen proponer contra particulares. Conforme al criterio contenido en la sentencia, la competencia quedo atribuida de la siguiente forma:

1. Demandas patrimoniales que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), correspondería la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales.

2. Demandas patrimoniales que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) hasta setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), correspondería la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1900/2004).

3. Demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), correspondería la competencia a la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal [Artículo 5.24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia].

4. Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) correspondería la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1900/2004).

5. Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), hasta setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), correspondería la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativa (Vid. Sentencias N° 1.315/2004 y 2271/2004).

6. Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), correspondería la competencia a la Sala Político Administrativa del M.T..

Ahora bien, las acciones patrimoniales contra particulares propuestas por la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, tienen, en virtud de los cambios legislativos y jurisprudenciales referidos diferentes consideraciones atinentes a la admisibilidad del recurso de casación.

Lo primero que debe advertirse es que la promulgación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, derogó la Ley de la Corte Suprema de Orgánica de Justicia y consecuencialmente el artículo 183 de la mencionada ley que regulaba la competencia en estos casos y el procedimiento aplicable.

Por otra parte, de acuerdo con el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo previsto en los artículos 3 y 9 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se dice, en primer lugar, que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho para el momento de la presentación de la demanda; y, en segundo lugar, que la aplicación de las leyes procesales debe respetar la validez de los hechos anteriores y los efectos ya producidos de tales hechos, así como que la ley procesal anterior se mantiene en vigencia para los actos, cuyos efectos procesales no se hayan verificado todavía, la interpretación que de ellas haga la Sala Constitucional, debe correr la misma suerte. Que es, precisamente, lo que debe deducirse del contenido de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de marzo de 2004, en el caso de Servicios La Puerta C.A., (cuyo criterio ha sido ratificado, entre otras, por la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, en el caso Seguros Altamira C.A.), en la cual se expresó lo siguiente:

"... La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho".

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trascienden los límites particulares del caso sub iudice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.

De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. ( resaltado y subrayado de la Sala).

Otro aspecto que debe ser tomado en cuenta, es que la nueva ley nada dispone con relación a cuáles tribunales les corresponde la competencia ni cuál es el procedimiento intentado contra los particulares, en las causas de contenido patrimonial intentadas por la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, omisión que produjo un vacío legal que va desde la promulgación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de mayo de 2004 y hasta la sentencia proferida por la Sala Constitucional, el día 15 de diciembre de 2005, de la cual se ha hecho referencia y que delimitó las competencias en este tipo de causas.

Por último, debe tenerse presente que de acuerdo con lo previsto en el artículo 183 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los casos de las demandas patrimoniales contra los particulares, era aplicable el procedimiento ordinario. No otra cosa puede deducirse de la mencionada norma cuando afirma que "...las apelaciones y demás recursos que se interpongan contra las decisiones de estos tribunales, conocerán los tribunales a quienes corresponda hacerlo, en conformidad con el derecho común, si la parte demandada es un particular...”.

Tomando en cuenta lo anterior y la aplicabilidad en el tiempo de las interpretaciones judiciales de las normas procesales, la admisibilidad del recurso de casación, en los casos de demandas patrimoniales propuestas contra los particulares, tiene que ser considerada de acuerdo a lo siguiente:

1) Para aquellas causas propuestas contra los particulares bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por tramitarse de conformidad con el procedimiento ordinario, de acuerdo al principio del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 9 del mismo Código, será admisible el recurso de casación, en todas aquellas causas que hayan sido propuestas antes del 20 de mayo de 2004.

2) Las causas que hayan sido propuestas en el período comprendido desde el 20 de mayo de 2004, fecha en la cual fue promulgada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el 15 de diciembre de 2005, fecha en la cual fue dictada la sentencia de la Sala Constitucional que estableció la competencias en los casos de demandas patrimoniales contra los particulares, a la cual se ha hecho referencia, teniendo presente que no existe en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ninguna norma que haya declarado inadmisible el recurso de casación en estos juicios, por lo cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, será admisible el recurso de casación en aquellas causas que hayan sido propuestas, hasta el 15 de diciembre de 2005.

3) En todas las causas que hayan sido propuestas después del 15 de diciembre de 2005 no será admisible el recurso de casación, de acuerdo a lo expresado en la sentencia de la Sala Constitucional.

Aplicando las precedentes consideraciones al caso de autos, se observa que en el presente juicio por ejecución de hipoteca fue propuesto en fecha 9 de abril de 2003, por el Banco Industrial de Venezuela, C.A., contra la sociedad mercantil Proyecto Bolívar A.V.V. e Inversiones Cachiri, C.A.

Ahora bien, la institución financiera demandante Banco Industrial de Venezuela, C.A., fue creada por ley del 23 de julio de 1937, modificada por Decreto Presidencial N° 414, del fecha 21 de octubre de 1999, Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.396, Extraordinario de 25 de octubre de 1999, por tanto, se entiende que sobre la entidad financiera demandante tiene participación accionaria e interés directo el Estado.

En tal sentido, habiendo sido interpuesta la demanda en fecha 9 de abril de 2003, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, resulta admisible el recurso de casación en aplicación a los postulados jurisprudenciales antes explanados, por lo que la Sala pasa a resolver el presente recurso de hecho interpuesto por la co-demandada Inversiones Cachiri, C.A, en los términos que siguen:

II

A los fines de un mejor entendimiento de lo sucedido en el caso de autos, esta Sala considera pertinente realizar una breve narrativa de las actas procesales que integran el presente expediente, en los términos siguientes:

En fecha 17 de diciembre de 2004, el juzgado de la causa declaró parcialmente con lugar la demanda, sin lugar la oposición formulada por el defensor ad-lítem de las codemandadas y firme el decreto de intimación dictado el 25 de agosto de 2003, mediante el cual se condenó a la demandada al pago de las cantidades adeudadas allí señaladas.

Luego de darse por notificadas ambas partes de la precitada sentencia, fué interpuesto en fecha 17 de enero de 2005, recurso de apelación por la parte demandante, manifestando que lo ejercía sólo y exclusivamente en lo referido a la condenatoria en costas, en virtud de que el decreto intimatorio quedó firme y en él no se estableció el pago de las costas.

Por auto de fecha 18 de enero de 2005, el juzgado a quo admitió en ambos efectos el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora.

Luego de remitido el expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, y presentados los informes por la parte demandante, ésta por diligencias de fecha 3 y 21 de junio de 2005, solicitó al mentado tribunal dictar sentencia en el presente juicio.

En fecha 22 de junio de 2005, el abogado L.F.M. consignó documento poder que le acredita la representación judicial de la codemandada Inversiones Cachirí, C.A., y en fecha 27 del mismo mes y año, denunció la violación del derecho a la defensa de su representada, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por no haber sido citada debidamente, y por haberse configurado un fraude en la conducta del defensor ad lítem.

Por diligencia de fecha 22 de septiembre de 2005, la representación judicial de la parte demandante desistió del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva del a quo de fecha 17 de diciembre de 2004, mediante la cual se había declarado parcialmente con lugar la demanda, sin lugar la oposición del demandado, firme el decreto de intimación y condenó a la parte accionada al pago de las cantidades allí indicadas.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2005, el juzgado superior de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, homologó el desistimiento de la apelación hecho por la demandante y ordenó la remisión del expediente al tribunal de origen.

Contra la referida decisión, el abogado L.F.M., representante judicial de la codemandada Inversiones Cachirí, C.A., anunció recurso de casación, el cual fue negado por auto de fecha 24 de octubre de 2005.

El sentenciador de alzada negó la admisión del recurso de casación, con fundamento en que, “…puesto que la parte anunciante no apeló de la sentencia de primera instancia y en consecuencia no está legitimidad para ejercer tal recurso contra la decisión de este Juzgado ya que es una decisión que se limitó a homologar el desistimiento de la apelación realizada por el Banco Industrial de Venezuela C.A., único apelante de la decisión de Primera Instancia…”.

Ahora bien, la Sala ha establecido que la legitimidad para recurrir en casación ostenta tres (3) aspectos: que el formalizante sea parte en el juicio; que tenga capacidad procesal o legitimidad para anunciar el recurso; y, que el fallo recurrido lo hubiere perjudicado al resultar vencido parcial o totalmente. (Ver, entre otras, sentencia N° 149 de fecha 25 de septiembre de 2003, expediente N° 02-483, caso: Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo S.A., contra M.Y.S. deG. y otro).

Asimismo, la Sala ha dejado sentado que la legitimidad del recurrente no se verifica sólo por ser parte en la instancia, sino que es indispensable que el fallo recurrido le haya producido un agravio. (Vid. Sentencia del 10 de marzo de 2005, reiterada entre otras el 30 de mayo de 2006, caso: Escotel Software, INC contra Infonet Redes de Información C.A.).

Aunado a lo anterior, esta la Sala, entre otras, en la decisión N° 6, de fecha 29 de enero de 2004, caso: Promotora Razetti, C.A. contra Champion Marine, C.A., expediente N° 03-1154), indicó lo siguiente:

…Asimismo, la Sala ha establecido que la legitimidad del recurrente no se verifica sólo por ser parte en la instancia, sino que es indispensable que el fallo recurrido le haya producido un agravio.

En este sentido, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia N° 579, de fecha 24 de septiembre de 2003, (caso: Milbida M. deC., contra J.M.G.), expediente N° 02-790), en la que expresó lo siguiente:

...Expresa Carnelutti, al definir la legitimación para interponer el recurso de casación, que el interés de la parte en la impugnación lo determina su vencimiento en el procedimiento impugnado; criterio que comparte la Sala, pues no basta ser parte en la instancia, sino que es indispensable que el fallo recurrido le haya producido un agravio, que es lo que precisamente delimita el interés para recurrir en casación.

En el presente asunto, se advierte que el demandado no apeló de la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia por haber resultado victorioso; sin embargo, la dictada por el Juzgado superior le causó un perjuicio, al declarar con lugar la demanda y sin lugar la reconvención...

. (Negrillas de la Sala).

En contrario a lo anterior, cabe destacar que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, es evidente que la demandada no apeló de la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia por haber resultado victoriosa; pero la dictada por el juzgado superior le causó un perjuicio, al modificar la estimación de la cantidad determinada por el experto...

. (Negrillas de la Sala).

La transcrita jurisprudencia establece que aún cuando la parte victoriosa no interponga recurso ordinario de apelación contra la sentencia proferida por la primera instancia, al causarle un perjuicio la dictada por el juzgado superior, el no apelante tiene interés para recurrir en casación en razón del agravio causado.

Es el caso, como antes se señaló, que al haber apelado sólo la parte accionante y, posteriormente, desistido de dicho recurso ordinario, el cual fue debidamente homologado por el juez superior, se le causó un grave perjuicio a la prenombrada co-demandada ya que dicho desistimiento dejó definitivamente firme no sólo la sentencia del a quo sino también al decreto intimatorio.

Así es necesario reiterar lo establecido por la Sala Constitucional en relación a que el defensor ad litem obra como un especial auxiliar de justicia, su principal función en beneficio del demandado es defenderlo, oficio que al ser aceptado, jura cumplir fielmente en el proceso en la oportunidad legal.

Sin duda alguna, que de negarle a la citada co-demandada la posibilidad de recurrir en casación contra la sentencia de alzada, se le causaría un grave perjuicio a la empresa Inversiones Cachirí, C.A, el cual no podría ser reparado en ninguna otra oportunidad pues, la consecuencia sería que quede definitivamente firme el decreto intimatorio y, por consiguiente, tendría que procederse al remate del inmueble, tal como lo prevé el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, dado que la sentencia recurrida, sin duda alguna, causa un gravamen a la codemandada Inversiones Cachirí, C.A., hoy recurrente, que no puede ser reparado en ninguna otra oportunidad dentro del presente juicio, esta Sala declara admisible el recurso de casación, lo cual conlleva a la declaratoria con lugar del recurso de hecho que se examina, sin que esto constituya ningún pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 24 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, denegatorio del recurso de casación anunciado contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, dictada por el referido juzgado superior. En consecuencia, se REVOCA dicho auto y se ADMITE el recurso de casación anunciado contra la referida decisión del Juzgado Superior. Por tanto, conforme a lo dispuesto por esta Sala en sentencia N° RC-00642 de fecha 7 de octubre de 2008, y del criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, en sentencia N° 2.314 de fecha 18 de diciembre de 2007, y en aras de preservar el orden jurídico constitucional, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de haber sido dictada la presente decisión fuera de la oportunidad legal establecida en el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes intervinientes en este juicio, y una vez conste en autos la última de las notificaciones, comenzará a correr el lapso de cuarenta (40) días para la formalización del recurso de casación, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 316 eiusdem.

Publíquese y regístrese. Pásese el expediente al juzgado de sustanciación para la designación del ponente que decidirá el recurso de casación.

Se exonera al recurrente al pago de las costas, de conformidad con la ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA P.V.

Magistrado Ponente,

__________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

El Secretario,

_____________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

RC N° AA20-C-2005-000763

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,

La Magistrada Isbelia P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora y, por esa razón, salva su voto de conformidad con lo previsto en el artículo 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

En la sentencia de la mayoría sentenciadora de la cual disiento, se declara admisible el recurso de casación propuesto por uno de los demandados contra una sentencia interlocutoria que homologó un desistimiento efectuado por el demandante de un recurso de apelación, argumentando que “…se le causaría un grave perjuicio a la empresa Inversiones Cachirí, C.A., el cual no podría ser reparado en ninguna otra oportunidad pues, al no haber apelado el defensor ad-litem, quien lo representaba para la mejor defensa de sus derechos e intereses, contra la decisión que declaró sin lugar la oposición efectuada en el presente procedimiento, la consecuencia sería que quede definitivamente firme el decreto intimatorio y, por consiguiente, tendría que procederse al remate del inmueble…”.

La legitimidad para proponer un recurso procesal, está construida alrededor de la idea del gravamen que causa la sentencia, por las declaraciones que en ella se hacen respecto de derechos o intereses del interesado. Este principio lo describe el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil expresando que no “…podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero fuera de este caso, tendrá derecho de apelar no sólo las partes, sino todo aquél que, por tener interés directo en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore…”. Se trata de un interés directo que nace de las declaraciones del fallo, por ocasionar éstas, en la esfera de intereses de la parte o el tercero, un gravamen que hace legítimo el uso de los recursos que la Ley tiene previsto como garantía al derecho de defensa de las partes en el proceso. Por cierto que éste es el criterio que se expresa en la doctrina de nuestra Sala citada en el cuerpo del fallo, dictada en el caso Promotora Razetti C.A. contra Champion Marine, pues en ella se dice que “…no basta ser parte en la instancia, sino que es indispensable que el fallo recurrido le haya producido un agravio, que es precisamente lo que delimita el interés para recurrir en casación…”.

No es éste el caso de la sentencia interlocutoria contra la cual se propone el recurso de casación pues, como ha sido indicado, el fallo homologa un desistimiento del recurso de apelación, que la parte demandante propuso contra el fallo de primera instancia. En consecuencia, es obvio, que no contiene una declaración que haga nugatorio, menoscabe o desmejore un derecho del co-demandado que propone el recurso extraordinario. No existe, y resulta evidente en este caso, un interés directo que legitime al solicitante a proponer el recurso de casación, por cuanto no hay una declaración del fallo que afecte al proponente del recurso.

También resulta claro que la declaración que hace la sentencia de la mayoría sentenciadora de la cual disiento, en el sentido de indicar que “…la consecuencia sería que quede definitivamente firme el decreto intimatorio…”, contraría, sin duda, la necesidad de un gravamen directo como fundamento de la legitimidad para proponer un recurso ya que, de acuerdo a esta conclusión, el agravio no lo producen las declaraciones de fallo impugnado, sino una consecuencia procesal que se deduce del hecho de que con el desistimiento de la apelación, puede ser ejecutado el fallo de primera instancia. Por cierto que esto último evidencia aún más la falta de legitimidad, pues, si tenemos en cuenta que una de las circunstancias que legitiman la posibilidad de proponer un recurso, es que pueda ejecutarse la sentencia contra el interesado, tampoco estaría cumplido porque no sería en ningún caso el fallo impugnado, el que podría ejecutarse contra el proponente del recurso.

Otra ha debido ser la solución aprobada por la mayoría sentenciadora en la sentencia de la cual disiento. No puede concebirse el criterio de legitimidad sino dentro de los límites en el cual ha sido concebido. Si por la actuación del defensor ad litem se consideraba necesario intervenir en el proceso, no podía hacerse distorsionando un concepto jurídico tan importante o asumiendo a priori la negligencia o complacencia del defensor ad litem. En todo caso el ordenamiento jurídico ofrece a la parte, además del recurso de invalidación, si como dice existe un fraude en la citación, también disponía de la posibilidad de proponer una acción construida en la doctrina de la Sala Constitucional, con la cual puede anular el juicio, si las acciones del defensor son la consecuencia de acuerdos con el demandante. No era necesario, como se advierte, abrirle la puerta a un medio procesal, sin que se encontrara presente un elemento tan esencial, como la legitimidad para proponer el recurso.

Queda así expresado mi voto salvado.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado Ponente,

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A.R. JIMÉMEZ

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2005-000763