Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Enero de 2007

CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000,ºº), monto este que fuera entregado por mi representado a LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A.

La cantidad de CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 50.653.055,56), por concepto de intereses convencionales calculados desde el 27 de enero de 1999, fecha en que se liquidó el pagaré y hasta el día 1° de agosto del 2000.

Los intereses de mora calculados desde el 27 de abril de 1999, hasta el 1° de agosto del 2000, montantes en la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.214.444,44).

Los intereses que se sigan generando, tanto convencionales como moratorios, a partir del 1° de agosto del 2000, exclusive y hasta la fecha definitiva de pago. (Hasta la concurrencia del monto garantizado según documento de Fianza). Para el caso de no poder establecerse en el juicio la suma a pagar por concepto de intereses, pedimos y demandamos que la precisión última y definitiva de intereses a pagar sea determinada por experticia complementaria del fallo.

La indexación de las cantidades demandadas.

Las costas y costos del presente proceso.

Mediante auto del 11-8-2000 el Tribunal admitió la demanda ordenando la citación de ka parte demandada.

El 14-5-2001 compareció la abogada E.O. y consignó instrumento poder que acredita la representación judicial de la parte demandada.

El 19 de junio del mismo año, la abogada E.O. consigna escrito de contestación a la demanda en cinco folios útiles, en el que alega: De conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de procedimiento Civil, negamos, rechazamos y contradecimos la demanda incoada por el "BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A." a través de su apoderada judicial, contra nuestra representada "SEGUROS ALTAMIRA, C.A.” tanto en los hechos narrados como del derecho invocado, con excepción de lo expresamente admitido en este escrito.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3 de las Condiciones Generales de la Fianza, alegamos como defensa perentoria de previo pronunciamiento, la caducidad de la acción y derechos que pretende tener la parte actora frente a la compañía cuyos intereses representamos. En efecto, tal como evidencia al vto del folio 18 del expediente, en dicho instrumento se estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 3.- "Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hacho que dé lugar a la reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por "EL ACREEDOR", y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a "LA COMPAÑÍA”.

Como puede observarse, la representante judicial de la parte actora alegó en su libelo de demanda, que su representada entregó a la empresa "LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A." la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130,000.000,ºº) mediante pagaré que debía ser cancelado en un plazo fijo de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de liquidación crédito. Según se desprende del mismo libelo, la liquidación del crédito se efectuó en fecha 27 de enero de 1999, por lo cual, término de noventa días para el cumplimiento de la obligación en referencia venció el 27 de abril de 1999. En este sentido, la parte actora debió incoar la demanda antes del día 27 de abril de 2000; Sin embargo no lo hizo, y caducaron todos los derechos y acciones que pudiere tener la demandante en contra de nuestra representada, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de las "Condiciones Generales" de la Fianza. En consecuencia operó la caducidad convencional establecida en el instrumento contentivo de la fianza, por inactividad del acreedor, y así solicitamos lo declare este órgano jurisdiccional en un punto previo en la sentencia definitiva.

Como defensa perentoria de fondo alegamos la inexistencia de la fianza, en virtud de haberse constituido ésta con anterioridad a la obligación que pretende garantizar.

En efecto, en forma unánime la doctrina ha calificado a la fianza como un contrato accesorio, el cual no tiene existencia propia, sino que depende de la existencia previa de una obligación principal. Los contratos accesorios, de acuerdo a la más reputada doctrina, no existen para cumplir un fin contractual autónomo, sino un contrato u obligación preexistente.

En el caso que nos ocupa, tenemos que la parte actora fundamenta su demanda en una obligación derivada de un pagaré que fue emitido en fecha 22 de enero de 1999 (fecha del nacimiento de la obligación), mientras que la fianza fue constituida en fecha 15 de enero de 1999, es decir, con siete (7) días de anterioridad a la obligación principal, situación que demuestra su inexistencia dado que la fianza debe perfeccionarse con anterioridad al nacimiento de la obligación principal.

No cabría argumentar en el presente caso, que la obligación del deudor quedó establecida en otro documento de fecha anterior a la fianza, pues de ser así, debió alegarse tal hecho y acompañarse el título respectivo junto al libelo de demanda como instrumento fundamental de la pretensión, o en su defecto, indicarse en el mismo la oficina o el lugar de su ubicación, bajo pena de no admitirse después, conforme a lo establecido en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil; por consiguiente, en caso que la contraparte pretenda incorporar a los autos un documento no mencionado en la demanda, en flagrante violación de la disposición adjetiva citada, alegamos la preclusión de su presentación, conforme a la norma antes mencionada.

En conclusión, al no haber nacido la obligación principal no pudo formarse válidamente la fianza, dada su naturaleza de contrato accesorio, ya que ésta garantía no se puede constituir sino para garantizar una obligación válida Sostener lo contrario evidenciaría un perfeccionamiento retroactivo de la fianza en contravención con la Ley. Así solicitamos sea decidido en la sentencia definitiva.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1.830 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.342 ejusdem, alegamos la extinción de la obligación principal por confusión

Ciertamente, la parte actora ba demandado el pago de la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000,ºº), que a su decir, dio en calidad de préstamo a la sociedad mercantil "LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A." bajo la modalidad de pagaré. Pero, según afirma en su libelo de demanda, la deudora cedió al "BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A." los derecbos de crédito derivados del contrato protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Carirubana del Estado Falcón, en fecha 22 de diciembre de 1997, bajo el No. 44, Tomo 15, Protocolo Primero, por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,ºº). Dicba cesión de créditos fue notificada al tercero "V.E.D.A. Y PRÉSTAMO, C.A." como consta en autos

Ahora bien, en vista que el deudor cedió créditos por una cantidad superior a la debida por efecto del supuesto pagaré, la deuda se extinguió por confusión, por reunirse las cualidades de acreedor y deudor en una sola persona (deudor). En consecuencia, la fianza quedó extinguida de conformidad con lo establecido en el artículo 1.343 del Código Civil. Así lo alegamos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechazamos y contradecimos la estimación de la demanda realizada por la parte demandante en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 185.867.500,ºº) por resultar exagerada. Como podrá observar la juzgadora, la parte demandante no siguió los parámetros establecidos en la ley para determinar el valor de la demanda (artículo 31 del Código adjetivo), sino que procedió a fijar caprichosamente la cuantía al incluir en la estimación unos intereses que no están vencidos, por no haber sido oportunamente notificada nuestra mandante del incumplimiento del deudor.

En efecto ciudadana Juez, la reclamación de los intereses que hace la parte accionante es improcedente por cuanto el incumplimiento del deudor no fue notificado a nuestra representada dentro del lapso establecido para ello, con franca infracción al artículo 1.815 del Código Civil, que dispone: "El acreedor debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que ésta ocurra."

Tampoco el actor dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 2 de las Condiciones Generales de la Fianza, la cual debía efectuarse necesariamente por escrito, dentro de los 15 días siguientes a la ocurrencia del hecho moratorio, por lo tanto pretender el pago de unos intereses sin las notificaciones a que se contraen las imposiciones mencionadas constituye un denuesto jurídico.

Por los fundamentos de hecho y derecho esgrimidos en el presente escrito, solicitamos respetuosamente a este honorable Tribunal declare sin lugar la banda incoada por el "BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, CA."contra nuestra representada, con todos los pronunciamientos de Ley.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

LA CADUCIDAD DE LA ACCION:

La caducidad es una institución de orden público y constituye un término fatal que no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas.

Asimismo la caducidad, según la definición de nuestro M.T. es: “Una sanción jurídica procesal en virtud de la cual el transcurso del tiempo fijado por la Ley, para el valimiento de un derecho, acarrea la inexistencia misma del derecho que se pretende hacer valer con posterioridad”.

En el caso que nos ocupa la caducidad alegada se encuentra establecida en el artículo 3 del contrato de fianza , por tanto, es un acuerdo entre las partes contratantes.

Al respecto nuestro Código Civil estatuye:

Artículo 1.133:

”El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.

En tal virtud las partes contratantes deben regirse por lo establecido en el acuerdo que hayan elegido para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, tal y como se encuentre estipulado, ya que el contrato es ley entre las partes, principio éste, que deriva del principio del Derecho Romano “pacta sunt servanda”, y que nuestro legislador patrio lo consagra en el artículo 1269 del Código Civil ; lo que implica que es la voluntad de las partes la que impera, aún sobre cualquier otro interés ajeno a la convención, siempre y cuando se respeten normas de orden público que interesen al Estado.

Es por lo que estamos en presencia de una convención entre particulares que no viola disposiciones de orden público o de las buenas costumbres, por lo que lo señalado en él, es ley para las partes contratantes.

La Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en su artículo 115 se dispone:

Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

La caducidad convencional ha sido consagrada por la ley especial concediendo a las partes la posibilidad de acordar un plazo que no podrá ser mayor de un (1) año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora.

Revisado como ha sido el contrato consignado en autos, que en el artículo 3 estatuye: "Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hacho que dé lugar a la reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por "EL ACREEDOR"” , por lo que se estipuló como término de validez (1) año desde que ocurriera el hecho que diere lugar a la reclamación cubierta por la Fianza cuyo cumplimiento se reclama, siempre que el mismo hubiere notificado de ello al acreedor, cumpliendo los extremos legales.

Es por ello que no resulta la estipulación contraria a la ley, y no puede ser sustituída por la caducidad legal como lo invoca la parte actora.

La demanda que nos ocupa fue presentada para su admisión el 7 de agosto de 2000 tal y como se constata al vuelto del folio 12 de los autos; por otra parte, al folio 37 cursa carta de fecha 20 de agosto de 1999 con sello húmedo de Recibido en el que se lee:” Seguros Altamira C.A el 15-9-99” leyéndose al pié el nombre “Eneida” en la cual el ciudadano VICTOR LOZADA ( VICEPRESIDENTE) ratifica telegrama donde se les notifica que la empresa LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES C:A se encuentra vencido y que el 9-8-99 abrió un compás de espera de treinta días, si el cliente no cumplía con sus obligaciones el banco procedería a ejecutar la fianza, por lo que tenía la entidad bancaria un año contado a partir de la notificación de la afianzadora para demandar que vencía el 20 de agosto de 2000, incoada como fue la demanda el 7 de agosto de 2000 y admitida el 11 de agosto de 2000 no se llegó a consumar la caducidad por lo que se declara SIN LUGAR la defensa opuesta y así se decide.

INEXISTENCIA DE LA FIANZA:

En lo que concierne a la Fianza, esta ha sido definida por la doctrina como “un contrato por el cual una persona que se denomina fiador se obliga con el acreedor de otra a responder del cumplimiento de la obligación de ésta quedando obligado a cumplirla si el afianzado no la satisface”.

También es importante tener en cuenta las características de la fianza, con el objeto de diferenciarlas con el contrato de seguros.

En tal sentido, la doctrina es pacífica al señalar que la fianza es un contrato consensual, accesorio y subsidiario, generalmente unilateral, y de acuerdo con la doctrina tradicional es gratuito.

Debemos acotar que el Profesor J.L.A.G., afirma que el contrato de fianza es accesorio en el sentido de que presupone una obligación entre acreedor y deudor, cuya suerte corre con carácter absoluto.

Al analizar las diversas consecuencias de la accesoriedad observa: A) la validez de la obligación del fiador depende de la obligación principal en varios aspectos: en su nacimiento, ya que la fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida, artículo1.805 del Código Civil; en su extensión, ya que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse en condiciones más onerosas, artículo 1.806 ejusdem; en sus efectos, ya que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales (artículo1.832 ibídem); en su extinción, ya que la obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal, artículo 1.830 del texto legal citado); B) el carácter accesorio de la obligación del fiador no excluye cierta independencia de la misma frente a la obligación principal ; C) del carácter accesorio del contrato de fianza se deduce que si una persona se obliga a pagar la misma deuda que otra a título de deudor principal no hay allí fianza, sino otra figura jurídica.

No dice que al desaparecer la accesoriedad el contrato de fianza sea nulo, sino que se está frente a otra figura jurídica, con lo cual declara implícitamente que la accesoriedad no es límite de orden público en la construcción de un negocio de garantía personal.

Revisados los extremos doctrinarios esbozados, por cuanto el sustento de la nulidad invocada es que al ser la fianza un contrato accesorio no podía nacer con anterioridad a la obligación que respalda, no encuadra el supuesto de hecho dentro de los parámetros descritos que afecten el contrato de nulidad, la fianza constituye una obligación válida; no excede lo que debe el deudor ni se constituye en condiciones más onerosa; el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal ; la obligación principal no está extinguida; la fiadora no se comprometió a pagar la deuda como deudor principal. Aunado a lo anterior, lo fundamental para la validez de una fianza, es que existan sus elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa lícita, y en todo caso era carga de la parte demandada acreditar que dichos elementos se hayan omitido en la contratación, es por lo que se declara sin lugar la defensa opuesta y así se decide.

ESTIMACION DE LA DEMANDA:

El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará (…) El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva (…) Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.

Y por cuanto la impugnación formulada por la parte demandada es tempestiva al haber sido efectuada en la contestación de la demanda, se pasa a resolver la misma de la siguiente manera: Reiterada y pacífica jurisprudencia de nuestro m.T.d.J. con respecto al rechazo de la estimación de la demanda ha establecido:

…la Sala acoge plenamente el criterio que en esta materia adoptó en fecha 2 de febrero de 2000 la Sala de Casación Civil (expediente Nº 99-417) para el caso en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente resolviendo, lo que sigue: `En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación (…) En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación (…) Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía (…) No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 de Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada (…) Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma (….) Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor (…omissis…) Dicho lo anterior, es necesario destacar que si bien se observa, en el caso de autos, que la demandada expuso las razones que le asisten para rechazar la estimación de la demanda, a su juicio exagerada, alegando en este sentido que….( omissis) … , lo cierto es que ésta no planteó la estimación que en su criterio era la adecuada, así como tampoco ejerció actividad probatoria alguna en reacción al referido argumento (…) Tratándose entonces de un rechazo entendido como puro y simple, la Sala debe declarar firme la estimación hecha por el actor…

(Sentencia Nº 01136 de la Sala Político-Administrativa del 23 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 2000-0594).

Se evidencia del escrito de contestación a la demanda que se se rechaza la estimación por resultar exagerada por cuanto LA PARTE DEMANDANTE NO SIGUIÓ LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS EN LA LEY PARA DETERMINAR EL VALOR DE LA DEMANDA ( ARTICULO 31 DEL Código adjetivo) sino que procedió a fijar caprichosamente la cuantía al incluir en la estimación unos intereses que no están vencidos, por no haber sido oportunamente notificada su mandante del incumplimiento del deudor.

Ahora bien, estimada como fue en la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES ( Bs. 185.867.500,ºº), que es la sumatoria de los rubros demandados por concepto de capital, intereses, convencionales y de mora, sin incluírse los que se sigan generando que igualmente fueron demandados, no resulta excesiva estimación, habida cuenta que se invoca una inoportuna notificación, que según el alegante debió hacerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha del hecho moratorio. Respecto a éste punto, considera el juzgador que la procedencia o no del rubro no es un alegato que deba resolverse en razón de la impugnación de la estimación, pues corresponde a un planteamiento del fondo del asunto. En todo caso, lo trascendente en el punto del rechazo de la cuantía por excesiva es que la parte actora transgreda las reglas que la ley estatuye para su cálculo, y como producto de ello, establezca una cantidad distinta por exceso, a la que le correspondería en caso de haber aplicado dichas reglas. En el caso que nos ocupa, el actor cumplió los parámetros del artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la estimación no resulta exagerada y en consecuencia se declara sin lugar el rechazo de la estimación, surtiendo sus efectos la establecida en CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES ( Bs. 185.867.500,ºº),y así se decide.

DEL FONDO DEL ASUNTO:

ANALISIS PROBATORIO:

DOCUMENTALES:

Consta del folio 18 al 20 contrato de fianza de Anticipo No. 0007219,suscrito el 15 de enero de 1999 ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 24, Tomo 7 de los Libros de Autenticaciones, en el cual la empresa SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se constituyó a favor de BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad LOS GRUMOS CONSTRUCCIONES, C.A., en los siguientes términos:"...Yo, JOSÉ RECIO B., ...en mi condición de Apoderado Especial de SEGUROS ALTAMIRA, C.A., declaro: Constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A....en lo adelante denominada "EL AFIANZADO", hasta por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 260.000.000,ºº), para garantizar ante el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en lo sucesivo denominado "EL ACREEDOR", el reintegro del Anticipo Especial que por la cantidad ya mencionada hará "EL AFIANZADO", según Resolución No. JD-98-1413, Acta 112 (Contrato) de fecha 16 de diciembre de 1998, celebrado entre ambos para la realización de los trabajos de "CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA URBANISMO DE LAS ADJUNTAS II, PUNTO FIJO, ESTADO FALCON, PRIMERA ETAPA, CIENTO OCHENTA Y CUATRO UNIDADES DE VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL, ENCUADRADAS DENTRO DE LAS CARACTERÍSTICAS DE ORDEN LEGAL Y TÉCNICO DEL ÁREA DE ASITENCIA I DE LA LEY DE POLÍTICA HABITACIONAL Y SUS NORMAS DE OPERACIÓN". La presente Fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que "EL AFIANZADO" reciba el aludido Anticipo Especial y permanecerá en vigencia hasta cuando se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato.

Los recaudos anteriormente analizados se acogen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no desvirtuarse su contenido con probanza alguna acreditada a las actas procesales por la parte interesada.

Riela a los folios 21 al 23 de las actas procesales pagaré en el que el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., entregó a la empresa LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A., la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000,ºº), a través de documento autenticado ante el Registro de Operaciones del Banco Industrial de Venezuela, C.A., el 22 de enero de 1999, anotado bajo el No. 21, Tomo II de los Libros respectivos, Debía ser cancelado en un plazo fijo de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de liquidación del crédito, el cual se efectuó en fecha 27 de enero de 1999. La referida cantidad de dinero sería invertida en la ejecución de la obra: "Construcción de Obras de Urbanismo y Viviendas, destinados al desarrollo de ciento ochenta y cuatro (184) unidades de viviendas de interés social, encuadradas dentro de las características de orden legal y técnico del área de Asistencia I de la Ley de Política Habitacional y sus normas de operación, sobre un lote de terreno ubicado al Noreste de la Ciudad de Punto Fijo, en Jurisdicción del Municipio Carirubana del Estado Falcón". Dicha suma devengaría intereses a favor del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., a la tasa referencial del cuarenta y seis por ciento (46%) anual, pagaderos por anticipado. En caso de mora, los intereses serían pagados a la tasa convenida más el tres por ciento (3%) anual adicional de acuerdo a la Legislación vigente o a la tasa que para el futuro se fijara en este tipo de operaciones, quedando entendido que los intereses del pagaré fueron calculados para esa fecha a la tasa antes determinada sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, así mismo, quedó entendido que la tasa de interés aplicable a dicho pagaré quedó sometida al régimen variable, por lo que si durante la vigencia del mencionado pagaré se produjeren cambios o modificaciones en la tasa de interés bien sea por decisión de las autoridades competentes o bien porque se estableciera un régimen de tasas libres u otro similar el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., o sus cesionarios, podrían ajustar a partir de la fecha de esos cambios o modificaciones y por el término que faltare por vencer la obligación, los montos correspondientes al diferencial de intereses que se autorice, entre la tasa originalmente convenida y la vigente para ese momento. Igualmente se acordó que durante la vigencia del pagaré, la tasa de interés podría ser ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela o por cualquier autoridad oficial.

De la misma manera podrían ser ajustados por EL BANCO los intereses moratorios convenidos, así como también los gastos, comisiones y otros cargos. Que la fuente de pago del referido pagaré sería el producto del treinta por ciento (30%) de las valuaciones de obra ejecutadas, provenientes del contrato protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Carirubana del Estado Falcón, en fecha 22 de diciembre de 1997, bajo el Nº 44, Tomo 15, Protocolo Primero, que tiene suscrita LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A., con V.E.D.A. Y PRÉSTAMO, C.A., cuyos derechos de créditos fueron cedidos a "EL BANCO", según consta de documento autenticado ante el Registro de Operaciones del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en fecha 30 de diciembre de 1998, bajo el No. 4, Tomo VI de los libros respectivos.

De igual manera se estableció que dicho pagaré quedó garantizado con Fianza de Anticipo No. 0007219, emitida por SEGUROS ALTAMIRA, C.A., por un monto de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 260.000.000,ºº), con vigencia hasta el reintegro total del pagaré.

El documento a.s.a.a.t. de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que no se acreditó probanza que enervare su contenido probatorio.

Se evidencia a los folios 24 y 25 documento de cesión de derechos de crédito que efectuara Los Orumos Construcciones C.A a favor de Banco Industrial de Venezuela documento autenticado ante el Registro de

Operaciones del Banco Industrial de Venezuela, C.A., en fecha 30 de

diciembre de 1998, bajo el No.4, Tomo VI, de los Libros respectivos fueron

cedidos al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., los derechos

de crédito derivados del Contrato protocolizado en la Oficina Subalterna de

Registro del Distrito Carirubana del Estado Falcón, en fecha 22 de

diciembre de 1997, bajo el No. 44, Tomo 15, Protocolo Primero, el cual fue

suscrito entre LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A., y VALENCIA

ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., conviniéndose expresamente que el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., es el único autorizado para cobrar el crédito de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 500.000.000,ºº) a V.E.D.A. Y PRÉSTAMO, C.A., y que los derechos de crédito cedidos, serían utilizados al efectuarse su pago a favor del Banco, para ser aplicados por éste, al pago por cuenta de LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A , del préstamo, mediante la modalidad de línea de crédito para descuento de valuaciones, aprobadas por el Banco.

Las probanzas estudiadas se acogen a tenor de lo estatuído en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no desvirtuarse su contenido con probanza alguna acreditada a las actas procesales por la parte interesada.

Se constata a los folios 26 al 35 de los autos, NOTIFICACION notificar la cesión de los derechos de créditos derivados del contrato practicada por el Juzgado Primero de Parroquia de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 4 de enero de 1999 a V.E.D.A. Y PRÉSTAMO, C.A.

El documento a.s.a.a.t. de lo estatuído en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que no se acreditó probanza que enervare su contenido probatorio, ni fue atacado a través de la tacha..

Se constata a los folios 36 al 38 comunicación de fecha 22 de mayo del 2000, en la cual la Licenciada Olga Maritza Marín, actuando en su carácter de Vicepresidente Ejecutivo Encargado de V.E.D.A. Y PRÉSTAMO, C.A., y que fue recibida por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., el 25 del mismo mes y año, notifican a la demandante que desde el día veintiuno (21) de Octubre de 1998, no se le liquida a la promotora "LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A.", valuaciones por obra ejecutada ni ninguna otra contraprestación del crédito a corto plazo otorgado por intermedio de esta Entidad, para el desarrollo de ciento ochenta y cuatro (184) unidades de vivienda, sobre parte de un lote de terreno, ubicado en el Noreste de la ciudad de Punto Fijo, en .jurisdicción del Municipio Carirubana del Estado Falcón..

En fecha 20 de agosto de 1999, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., notifica a la empresa SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación asumida por LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A. , recibida por esa empresa Aseguradora el día 15 de septiembre de 1999, así como copia del telegrama enviado a dicha empresa aseguradora en fecha 16 de agosto de 1999, que la Sociedad Mercantil afianzada por ellos se encontraba en situación de vencido .

Las pruebas analizadas se acogen a tenor de lo estatuído en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, debiendo concatenarse con las demás probanzas acogidas en el proceso para producir efectos probatorios.

Riela a los folios 39 y 40 estado de cuenta y posición al 1-8-2000, emitido por el demandante, que refleja el monto de la deuda de LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES C.A indicando las tasas de interés aplicadas, con un total de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES ( Bs. 185.867.500,ºº). Al folio 109 nota de contabilidad del Banco Industrial de Venezuela por la suma de TRINTA MILLONES DE BOLIVARES LIQUIDADOS A LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES C.A. al FOLIO 110 ESTADO DE CUENTA CORRIENTE DE LA CUENTA nº 00-57-100355-7 CORRESPONDIENTE AL MES DE ENERO DE 1999, AGENCIA Las Delicias, perteneciente a LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES C.A.

La documentación analizada se acode de conformidad con lo previsto en el artículo 37 ordinal 1 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, que le da carácter de título ejecutivo. A excepción de la cursante en fotostato al folio 111 por ser una correspondencia que V.E.d.A. y Préstamo remite a LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES C.A y consta en fotostatos,por lo que al no ser del tipo de documentos que producidos en copia genera efectos procesales, se desestima.

Nuestro Código Civil dispone un amplio articulado sobre la fianza, regulada por los artículos 1804 al 1836, por otra parte nuestro Código de Comercio dispone de los artículos 544,546 y 547 que marcan la diferencia entre las fianza civil y la mercantil, sin embargo han de utilizarse de manera supletoria los artículos del Código Civil a los fines de suplir las carencias de la regulación mercantil.

Para determinar la naturaleza de la fianza el Artículo 544 del Código de Comercio estatuye que la fianza es mercantil aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil, de manera que lo que califica al contrato de fianza de civil o mercantil, viene dado por la obligación principal cuyo cumplimiento garantiza el fiador.

Nuestra legislación civil no define el contrato de fianza sino que se refiere a la obligación que se deriva de éste, así lo establece el Artículo 1804 al señalar:

…“Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple.”…

De la interpretación de esta norma se desprende que, cuando el fiador constituye la fianza queda obligado para con el acreedor de cumplir con la obligación si el deudor no cumple con la misma, desprendiéndose que la fianza es un contrato accesorio de la obligación principal, es subsidiario, es consensual, es unilateral y el mismo puede ser a titulo oneroso o gratuito.

En el caso que nos ocupa, la fianza fue dada por una empresa de seguros quien garantiza ante una entidad bancaria, el cumplimiento de las obligaciones de una empresa constructora por lo que la fianza bajo estudio tiene carácter mercantil.

Por otra parte analizado el acervo probatorio ha quedado demostrado que Seguros Altamira C.A. se constituye en fiador para garantizar el fiel cabal y oportuno cumplimiento por parte de el afianzado, de todas y cada una de las obligaciones que resultaren a su cargo y a favor del acreedor hasta la cantidad DE DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLIVARES para garantizar el reintegro del anticipo especial dada a LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES C.A, autenticada el 15-1-99 ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal. Que la Empresa LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES C.A, no cumplió con las obligaciones que había contraído con EL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, a pesar de haberle dado el anticipo especial

No se desprende de los autos, que la parte demandada haya acreditado prueba alguna de liberación de las obligaciones que se demandan. Ello en razón de lo estatuido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que expresa que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda haber sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación, en consecuencia, demostrada como han sido las obligaciones asumidas por la parte demandada, y sus accesorios, sin que la parte demandada acreditara hecho extintivo de la obligación asumida, y sin que prosperaran las defensas perentorias opuestas, debe éste Tribunal declarar con lugar la demanda y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo estatuído en los artículos 12, 242, 243, 444, 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 124 ,486,487 , 488, 544, 546 y 547 del Código de Comercio DECLARA: SIN LUGAR LA CADUCIDAD DE LA ACCION;SIN LUGAR LA INEXISTENCIA DE LA FIANZA ; SIN LUGAR EEL RECHAZO DE LA ESTIMACION DE LA DEMANDA POR EXCESIVA; CON LUGAR la demanda incoada por BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A contra SEGUROS ALTAMIRA C.A,todos identificados en la primera parte de ésta decisión, por cumplimiento de contrato de fianza.

En consecuencia debe la parte demandada SEGUROS ALTAMIRA C.A pagar al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A ,las siguientes sumas de dinero:

CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000,ºº), monto este que fuera entregado a LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A.

CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 50.653.055,56), por concepto de intereses convencionales calculados desde el 27 de enero de 1999, fecha en que se liquidó el pagaré y hasta el día 1° de agosto del 2000.

Los intereses de mora calculados desde el 27 de abril de 1999, hasta el 1° de agosto del 2000, montantes en la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.214.444,44).

Los intereses de mora que se sigan generando, tanto convencionales como moratorios, a partir del 1° de agosto del 2000, exclusive y hasta la fecha en que se dicta la presente decisión ( 30-1-2007), hasta la concurrencia del monto garantizado según documento de Fianza que asciende a la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 260.000.000,ºº).

Este Juzgador reconoce la procedencia de la corrección monetaria en la suma correspondiente a capital, por cuanto emana de una máxima de experiencia cuyo origen deriva de el hecho notorio, constituído por el proceso inflacionario que ha venido sufriendo la moneda nacional aunado al retardo procesal sufrido por las partes involucradas en un juicio por causas ajenas a éstas, que es uno de los objetivos que pretende remediar la reestructuración judicial.

En consecuencia se acuerda la indexación de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000,ºº), monto este que fuera entregado a LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A, calculados desde el desde el 27 de abril de 1999, exclusive hasta la fecha en que se dicta la presente decisión ( 30-1-2007) tomando como parámetro para su cálculo los índices de precios al consumidor para el Area Metropolitana de Caracas, suministrado por el Banco Central de Venezuela. Se niega la indexacción de los intereses demandados por implicar una doble indemnización lo que es contrario a derecho.

A los fines de establecer el quantum de los rubros demandados condenados en los puntos 4 y 5 de éste dispositivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, ordenándose designar personas idóneas para efectuar los cálculos necesarios para determinar:

1) Los intereses de mora que se sigan generando, tanto convencionales como moratorios, a partir del 1° de agosto del 2000, exclusive y hasta la fecha en que se dicta la presente decisión ( 30-1-2007), hasta la concurrencia del monto garantizado según documento de Fianza que asciende a la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 260.000.000,ºº).

2) La indexación de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000,ºº), monto este que fuera entregado a LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A, calculados desde el desde el 27 de abril de 1999, exclusive hasta la fecha en que se dicta la presente decisión ( 30-1-2007) tomando como parámetro para su cálculo los índices de precios al consumidor para el Area Metropolitana de Caracas, suministrado por el Banco Central de Venezuela.

El Informe que ello arroje formará parte de la presente decisión, como soporte técnico especializado requerido por el Juez para su determinación, y contemplado como se encuentra en la Ley.

Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión reiterada del órgano competente para proveer de los medios necesarios que permitan prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias sean proferidas dentro del lapso legal pertinente.

NOTIFIQUESE.

De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.

Publíquese, Regístrese y déjese copia.

Dada, sellada y firmada en Caracas a los TREINTA (30) días del mes de ENERO del año DOS MIL SIETE. Años: 196° Y 147°.

LA JUEZ,

M.H.G..

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

N.M.B..

En la misma fecha, siendo las TRES DE LA TARDE (3:00 p.m.) se publicó la anterior decisión en la Sala del Despacho del Tribunal.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

N.M.B..

Exp. N° 01294