Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, veintidós (22) de febrero de 2012

201º y 153º

Asunto principal: AH19-V-2003-000102

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., de este domicilio, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de Enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 5 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 38 A-Cto.-

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.F.V.P., C.M.S. BECERRA, DORLYNG L.C.M., A.M.R., MILBIA COROMOTO M.M., JAME J.G.L., J.A.M.P., J.G.D.A. y C.M.G.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-6.837.393, V-6.522.588, V-12.546.769, V-11.313.411, V-4.360.564, V-6.861.414, V-8.042.885, V-13.371.408 y V-12.185.119, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 82.005, 33.306, 71.947, 77.344, 89.336, 106.975, 114.410, 119.914 y 141.920, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCCIONES AGUILA 2000”, domiciliada en el Sector Loma del Medio del Municipio Urdaneta del Estado Trujillo, inscrito en el Registro Mercantil Primero de Valera de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 27 de marzo de 1996, bajo el N° 214, Tomo 5; y la Sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA, domiciliada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 5 de septiembre de 1985, bajo el N° 10, Tomo 201-C.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.L.P.P., J.F.S. y A.M.A.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.778.763, V-6.549.814 y V-5.566.791, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 25.935, 29.664 y 61.699, en el mismo orden enunciado.-

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.-

-I-

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Da inicio el presente juicio con escrito libelar, presentado 11 de marzo de 2003, ante el Juzgado Distribuidor correspondiente, por la abogada M.I.Z.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.975, quien actuando en su carácter de apoderada judicial del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., procedió a solicitar la Ejecución de Hipoteca constituida según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Urdaneta del Estado Trujillo, La Quebrada, en fecha 18 de septiembre de 2001, anotado bajo el Nº 41, Tomo 2, Protocolo Primero, el cual acompañó a la demanda marcado B”, solicitando al efecto la intimación de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ÁGUILA 2000, C.A., en la persona de O.A.M..-

Seguidamente, en fecha 8 de mayo de 2003, la representación actora consigna escrito de reforma en la que procede a incluir al garante hipotecario, sociedad mercantil INVERSIONES 7, C.A., solicitando su intimación igualmente en la persona de O.A.M.. Indicando al efecto que su mandante otorgó en fecha dieciocho (18) de septiembre del año 2001 a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES AGUILA 2000 C.A., anteriormente identificada la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000,00), en concepto de préstamo a interés. Que a los fines de garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas, la sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA, constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis a favor del Banco hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00), sobre un inmueble de su exclusiva propiedad, el cual se encuentra plenamente identificado en autos. Es el caso, a decir de la accionante, que debido al incumplimiento por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES AGUILA 2000 C.A., de las obligaciones contraídas, proceden a demandar la Ejecución de la Hipoteca constituida según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Urdaneta del Estado Trujillo, La Quebrada el 18 de septiembre de 2001, anotado bajo el N° 41, Protocolo Primero, Tomo 2, Tercer Trimestre.-

Así, habiendo correspondido su conocimiento a este Juzgado, se procedió a admitirla por auto de fecha 18 de junio de 2003, ordenando la intimación de las co-demandadas. Decretándose medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto de ejecución plenamente identificado en autos, participándose con oficio N° 487/03 de la misma fecha.-

Por auto fechado 22 de marzo de 2004, fueron agregadas las resultas de la comisión librada a los fines de la intimación de las co-demandadas de autos, emanada del Juzgado Segundo de los Municipios Valera, Motatán, San R.d.C. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, debidamente practicada tal y como se desprende de la declaración del Alguacil encargado de su práctica inserta al vuelto del folio 52.-

Así las cosas, en fecha 24 de marzo de 2004, comparece en juicio el abogado J.F.S.L. y procede a su decir a darse por notificado del decreto intimatorio en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA, consignando poder que acredita dicha representación; Procediendo en la misma fecha a ejercer recurso de apelación contra el auto de admisión de la demanda incoada contra su representada.-

El referido abogado, comparece nuevamente en fecha 30 de marzo de 2004, procediendo a consignar a los autos Instrumento Poder que lo acredita como apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES AGUILA 2000 O.M.G.; procediendo en la misma fecha a ejercer en nombre de la referida codemandada, recurso de apelación contra el decreto intimatorio.-

Por auto dictado en fecha 13 de abril del citado año, fueron oídas en un solo efecto las referidas apelaciones, ordenando remisión de las copias certificadas de las actuaciones que indicaran las partes y el Tribunal al Juzgado Superior respectivo.-

Durante el Despacho del día 13 de abril de 2004, comparece el abogado J.F.S., quien consigna sendos escritos de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, uno en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA y el otro en representación del ciudadano O.A.M., en los cuales a su vez promueve cuestiones previas.-

Dicho abogado, en fecha treinta 30 del mismo mes y año, promovió prueba de informes dirigido al Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ello con motivo de la incidencia de cuestiones previas, siendo admitida por auto de fecha 4 de mayo de 2004 y librándose al efecto oficio Nº 567/04.-

Seguidamente, en fecha 5 de mayo del año en referencia, la abogada A.M.A.M., apoderada de la codemandada INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA, promueve documento electrónico de la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

En fecha 26 de mayo de 2004, este Juzgado emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas con motivo de las cuestiones previas.-

Por su parte, la representación judicial de la actora consignó en fecha 8 de junio de 2004, escrito de alegatos, mediante el cual solicita del Tribunal la declaratoria de nulidad de todos los actos procesales realizados en el expediente por considerar la comparecencia de la co-demandada INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA extemporánea.-

En fecha 10 de junio de 2004, la abogada A.M.Á.M., consignó copia certificada de demanda incoada por la sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA contra el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA por NULIDAD DE HIPOTECA, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.-

Designado como Juez Temporal del Tribunal el Dr. R.J.G., se avocó al conocimiento de la causa en fecha 3 de junio del año 2005, ordenando la notificación de las partes mediante Boleta.-

En fecha 2 de febrero del año 2006, la representación judicial de la parte accionante solicita del Tribunal, mediante diligencia avocamiento de la causa y copias certificadas de actuaciones cursantes en el expediente.-De igual forma consigna escrito ratificando su diligencia de fecha 8 de junio del año 2004, en la cual solicitó la Nulidad de los actos procesales realizados en el expediente por la parte intimada por ser los mismos a su decir, extemporáneos, indicando haber sido alegada la cuestión previa de prejudicialidad en razón de una demanda incoada contra su mandante en fecha 14 de abril de 2004, por Nulidad de Hipoteca, siendo evidente que dicha demanda es muy posterior a la demanda que nos ocupa. Solicitando del Tribunal su pronunciamiento sobre la extemporaneidad de los escritos de oposición consignados por la parte demandada.-

Por auto de fecha 2 de mayo de 2006, esta Juzgadora se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de la parte demandada, materializándose esta en fecha 8 de noviembre de 2010, tal y como consta al folio 192.-

La representación judicial de la parte actora en fechas 8 de julio y 14 de agosto de 2008, solicitó pronunciamiento por parte del Tribunal sobre la extemporaneidad de la oposición formulada por la parte demandada y se ordene la prosecución de la Ejecución de Hipoteca.-

Ordenó este Juzgado con auto de fecha 27 de mayo de 2011, la notificación de la Procuraduría General de la República, suspendiendo la causa por un lapso de novena (90) días continuos, librándose el oficio respectivo en fecha 28 de julio de 2011.-

Por auto de fecha 24 de octubre de 2011, se agregó oficio N° 1852 de fecha 6 de octubre de 2011, emanado de la Gerencia General de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual renuncia a la suspensión del proceso por el lapso establecido en el artículo 96 del Decreto que rige sus funciones.-

En fechas 29 de septiembre de 2011 y 12 de enero de 2012, la representación judicial de la parte actora solicitó pronunciamiento en cuanto a la extemporaneidad del escrito de oposición consignado por la parte demandada y ordena la prosecución del juicio.-

Siendo ahora la oportunidad legal, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre los alegatos, la Oposición formulada y las Cuestiones Previas Opuestas, y al respecto observa:

-II-

MOTIVACIÓN DEL FALLO

Primeramente, esta Juzgadora establece que para todos los efectos de la presente sentencia, las cantidades que aparecen señaladas se expresan en bolívares actuales (bolívares fuertes), independientemente que para el momento en que fueron suscritos los documentos que las contienen regía otro valor en el signo monetario.

Punto previo

De la extemporaneidad alegada

Habiendo sido alegada y ratificada por la parte actora, la extemporaneidad de la oposición formulada por la parte demandada, antes de pronunciarse sobre la pertinencia o no de esta, pasa este Juzgado a verificar si la oposición formulada se realizó dentro del lapso correspondiente:

Se desprende de las actuaciones cursantes en el expediente, que las resultas de la comisión librada a los fines de la práctica de la intimación de las co-demandadas sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES AGUILA 2000, C.A. e INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA, ordenadas en la persona de su representante ciudadano O.A.M.G., venezolano, mayor de edad, con domicilio en el Sector Loma del Medio del Municipio Urdaneta del Estado Trujillo y titular de la cédula de identidad N° V-4.451.724, fueron agregadas por auto de fecha 22 de marzo de 2004, comenzando a correr el lapso de comparecencia para darse por Intimado o formular oposición a criterio de este Juzgado, a partir del día siguiente a dicha fecha, es decir, el día 23 de marzo de 2004, previó al cómputo de los días concedidos como término de la distancia, los cuales corren con prelación al lapso establecido en la norma. En virtud de ello procede este Tribual a realizar el cómputo de la siguiente manera:

Agregadas las resultas de la comisión en fecha 22 de marzo de 2004, corrieron con prelación los Seis (6) Días Continuos concedidos a la parte demandada como término de la distancia, siendo estos los días: veintitrés (23), veinticuatro (24), veinticinco (25), veintiséis (26), veintisiete (27) y veintiocho (28) de marzo de 2004; vencido estos, comienza a correr el lapso de ocho (8) días computados por Días de Despacho establecido por el Legislador a los fines de formular oposición, habiendo transcurridos los mismos según el Libro Diario llevado por este Juzgado, discriminados de la siguiente manera: veintinueve (29), treinta (30) y treinta y uno (31) de marzo de 2004; primero (1°), cinco (5), seis (6), doce (12) y trece (13) de abril de 2004, respectivamente.-

Siendo que la representación judicial de la co-demandada INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA, consignó su escrito de Oposición en fecha 13 de abril de 2004, considera este Juzgado su presentación de forma oportuna dentro del lapso establecido por el Legislador para ello, conforme al cómputo anteriormente realizado.-Así se decide.-

De Las Oposiciones Formuladas

Como quedó sentado en la narrativa del presente fallo, el abogado J.F.S. procedió en fecha 13 de abril de 2004, a consignar sendos escritos de Oposición, uno en representación de la co-demandada sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA, C.A. y el otro en representación del ciudadano O.A.M., debe este Juzgado antes de pasar a pronunciarse con relación a los mismos, dejar sentado que el ciudadano O.A.M., no es demandado en la presente causa, tal y como se evidencia del escrito libelar, así como del auto de admisión, de los cuales se desprende que la parte demandada en la presente causa son las sociedades mercantiles: CONSTRUCCIONES AGUILA 2000, C.A. e INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA, en virtud de lo cual no está dado a este Tribunal emitir pronunciamiento alguno sobre el escrito de Oposición presentado por el indicado profesional del derecho en representación del ciudadano O.A.M..-

En este orden de ideas, pasa este Juzgado a pronunciarse con relación al escrito de oposición presentado por la representación judicial de la co-demandada de autos sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA, en lo relativo a las cuestiones previas por ella promovidas, lo cual fue realizado de la siguiente manera:

En primer lugar promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a “La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”: alegando al efecto lo siguiente: “…Opongo la cuestión previa sancionada en el artículo 346.8 del Código de Procedimiento Civil.

Mi representada dedujo acción por nulidad de hipoteca; en consecuencia, cómo aquí se pretende la ejecución de hipoteca y de otro lado se cuestiona la validez y existencia de la garantía real que habilita al actor para usar ese proceso especial; obviamente, el Tribunal de conocimiento no podrá resolver el fondo del asunto hasta tanto exista pronunciamiento definitivo y firme que resuelva sobre la validez o no de la garantía hipotecaria.

Siendo así, la demanda de nulidad de hipoteca se plantea como un antecedente lógico y de necesario estudio para el Juez que conoce el juicio de ejecución de hipoteca, pues la suerte de éste proceso depende de los resultados alcanzados en el juicio de ejecución de hipoteca, pues la suerte de éste proceso depende de los resultados alcanzados en el juicio de ejecución de hipoteca.

Nos reservamos la etapa probatoria para consignar las pruebas que justifican esta cuestión previa…”

En tal sentido cabe señalar que la cuestión prejudicial consiste en la existencia de un proceso distinto o separado que puede influir en la decisión de mérito que se dictará en el juicio donde se opone, por lo cual no debe suspender el proceso, sino que este continúa hasta llegar al estado en que se dicte sentencia de mérito, donde se paraliza hasta que se resuelva por sentencia firme la cuestión prejudicial alegada, por cuanto la naturaleza de la acción que se ventila en el juicio que se alegó como prejudicial puede atentar contra la pretensión que se hace valer en la causa donde se opuso.

La existencia de la cuestión prejudicial pendiente, requiere el cumplimiento de los siguientes extremos:

1°) la existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil;

2°) que esa cuestión curse en un procedimiento distinto y,

3°) que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, sin posibilidad de desprenderse de aquélla.-

Sobre la prejudicialidad, ha señalado el procesalista Guiseppe Chiovenda, que es necesario para la declaratoria de existencia de prejudicialidad entre una causa que se ventila en otro Tribunal y la causa en la que es opuesta dicha cuestión, que el objeto de la primera sea tal que hubiera formado el objeto de una acción autónoma de declaración, los simples hechos jurídicos lo serán sólo en v.d.n. expresa; que ésta se trate de un punto prejudicial, es decir, que su decisión sea necesaria para pronunciarse sobre la demanda principal, si ésta se funda en premisas en las que no está comprendido el punto en cuestión, el juez no deberá ocuparse de la cuestión que se refiere a él y finalmente que el punto sea discutido por parte de quien pide la declaración y del adversario.-

Así pues, destaca este Juzgado que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 01639, dictada en fecha 26 de junio de 2006, expediente Nº 04-320, con ponencia de la Magistrada Dra. E.M.O., dictaminó lo siguiente:

…Con fundamento en las consideraciones antes expresadas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad de la hipoteca de primer grado constituida por documento inscrito ante el Registro Subalterno del Municipio Urdaneta del Estado Trujillo el 10 de septiembre de 2001, bajo el No. 41 del Protocolo I, Tomo 2 del Tercer Trimestre, a favor del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., interpuesta por el abogado J.F.S., actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA…

Ahora bien, pudo constatar esta Juzgadora, que el dispositivo parcialmente transcrito corresponde a la demanda a la que alude la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA, lo cual se evidencia entre otros, de la prueba de informes promovida con ocasión a la articulación probatoria en la incidencia de las cuestiones previas específicamente en el literal a) del escrito consignado en fecha 30 de abril de 2004, a saber, “ …(a) Si en sus archivos, reposa un expediente identificado con el No. 04-320…”. En virtud de lo cual forzoso es para este Tribunal declarar sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte codemandada INVERSIONES 7 COMPAÑIA ANÓNIMA. Así se decide.-

En segundo lugar, la referida codemandada, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 6to del artículo 346 ejusdem, referente al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, indicando al respecto lo que de seguida se transcribe: “…(a) Alego la cuestión previa por defecto de forma contemplado en el artículo 346.6 del Código de Procedimiento Civil.

En la solicitud de ejecución de hipoteca se pide así:

…Los montos de las cuotas de intereses señalados supra que se han causado aplicando las tasas vigentes para la fecha del vencimiento (…) se relacionan y detallan en el mismo Estado de Cuentas…

El defecto es patente, pues la determinación de los intereses como partida accesorios de lo principal debe constar en la demanda pues constituye parte del objeto de la pretensión; mal puede cumplirse con la pro forma de la demanda (art. 340 del Código de Procedimiento Civil) con la consignación de un cuadro o recaudo anexo.

Al no cumplirse con el deber impuesto por el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, debe tenerse por deficiente e indeterminada la pretensión contenido en la demanda del BIV…

Desde luego, el defecto delatado jamás podrá ser subsanado con un anexo, por tal motivo es procedente el defecto y por tal motivo se alega…”.

Al respecto observa este Tribunal, que la interposición de la referida cuestión previa, constituye mas bien una defensa de fondo a los hechos alegados por la accionante, por lo que un pronunciamiento del Tribunal sobre ese particular implicaría forzosamente emitir una opinión sobre el fondo de la controversia no siendo ésta la oportunidad prevista para ello.- Es por estas razones que considera esta Juzgadora que no procede la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la co-demandada INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA. Así se Declara.-

Finalmente, en tercer lugar promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, lo cual hizo en los siguientes términos: “…(b) Sobre la base del artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil, plantean dos (2) motivos que justifican la promoción de la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

Es regla de principio fijada por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que el acreedor hipotecario podrá acudir al proceso de traba hipotecaria para exigir el pago de su crédito, siempre que del citado instrumento pueda determinarse íntegramente lo principal y sus accesorios.

Ello sobreentiende que el documento de préstamo cuenta con los elementos necesarios para alcanzar mediante operaciones aritmética el monto o cantidad debida y de otro lado, que puedan individualizarse las obligaciones que garantiza la hipoteca en lo que respecta a su condición y monto en bolívares.

Si ello es así, podrá decirse que el documento hipotecario es capaz e sí mismo de activar el juicio por ejecución de hipoteca.

Pero, ante otra realidad se encuentra el acreedor, si el respectivo instrumento “contrato hipotecario” es incapaz para deducir el alcance de la obligación exigida por vía judicial; en simples palabras, cuando el acreedor hipotecario debe echar mano a otros instrumentos distintos al contrato real para fijar el monto de lo reclamado, no podrá el juez de conocimiento admitir la traba hipotecaria.

De allí que el Legislador, siempre sabio, haya dado vida al supuesto contenido en el artículo 665 ídem, en el entendido que, si el instrumento que contiene la hipoteca, no llena los requisitos del artículo 661 ídem, será menester instruir la pretensión por el procedimiento de la vía ejecutiva.

Ello significa que el documento que contiene la obligación garantizada con la hipoteca, debe en sí mismo ser capaz de indicar el monto del capital y sus accesorios, para que el Juez de su estudio, determine el monto líquido demandado.

Ahora bien, se repite, si el documento es incapaz para deducir el monto directo y sus accesorios, verbo y gracia: intereses; no podrá acudirse al juicio hipotecario, ante bien, se tendrá forzosamente que ir a la vía ejecutiva.

En el caso de especie, el contrato de mutuo con garantía hipotecario es huérfano en sí mismo para establecer el alcance de la obligación emanada, pues no fija la partida de intereses y demás obligaciones garantizada con la hipoteca.

Tal deducción puede ser obtenida con solo leer el modo como debe fijarse el interés convencional y moratorio, ahí cualquier lector concluirá el obligatorio estudio a instrumento distinto al constitutivo hipotecario, pues, se declara que la tasa de interés es variable >.

Siendo así, existe prohibición del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para admitir la acción propuesta, pues la traba hipotecaria no es el proceso adecuado para exigir el pago de la obligación demandada; el actor debió echar mano a la vía ejecutiva, iter judicial donde puede traer tantos cuantos documentos alcancen a demostrar el alcance de la obligación principal y sus accesorios…”.

Al respecto, advierte esta Juzgadora que como quiera que la parte actora no contradijo esta cuestión previa, tal y como lo indica el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, la misma no puede ser declarada con lugar a priori, y ello en atención a que el Tribunal Supremo de Justicia, reinterpretó el mencionado artículo, dejando sentado que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y, en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia, la cual resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la misma, por lo que este Juzgado procede a verificar la procedencia de ésta.

Dicho lo anterior, considera oportuno quien sentencia, advertir que dentro de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca, en el entendido que requiere de texto expreso que prohíba el ejercicio de la acción en el caso concreto, así, el artículo 1.801 del Código Civil no permite reclamo alguno derivado de un juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta. Comprende igualmente la denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda; es decir, cuando el actor desiste del procedimiento (artículo 266 del Código de Procedimiento Civil); cuando se verifica la perención de la instancia (artículo 271 del mismo Código); o cuando no se subsana oportunamente la demanda tal y como lo dispone el artículo 354 del Código Adjetivo en su parte in fine.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 26 de febrero de 2002, en la cual señaló lo siguiente:

…resulta necesario destacar que la misma, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que –en sentido lato- la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la Ley. En el primer grupo, esto es, en las demandas expresamente prohibidas por el legislador, puede enunciarse, entre otros casos y a título de ejemplo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del artículo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito.

En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional.

No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas…

Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de abril de 2003, estableció:

…Se equivoca el Juez de alzada al realizar tal consideración, puesto que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio…

De tal manera que el criterio reiterado, pacífico y taciturno de la jurisprudencia patria, ha sostenido que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional, que está dirigida al ataque procesal de la acción, al sostener el oponente la existencia de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de acción, originado de la prohibición legislativa, por lo que la misma procede sólo cuando expresamente el legislador prohíbe tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la casación, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

En este orden de ideas, cabe destacar lo establecido en el artículo 338 del ya citado Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilaran por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial.

Por su parte, el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.

Al respecto considera oportuno este Juzgado, destacar los requisitos que deben ser examinados por el Juez conforme a la norma y a la doctrina, relativos a la Solicitud de Ejecución de Hipoteca para determinar su admisión o la negativa de la misma:

1. -Presentación junto con la Solicitud del Documento constitutivo de la Hipoteca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, lo que podrá ser en forma original, en Copia Certificada o en Copia Fotostática de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 ejusdem, siempre que se encuentren debidamente señalados en el mismo los datos de registro correspondiente y la Oficina de Registro en la cual se encuentra inscrito.-

2. -Que el Documento constitutivo de la Hipoteca se encuentre registrado en la Oficina Subalterna de Registro de la jurisdicción donde esté situado el inmueble objeto de la misma, lo cual constituye una exigencia ineludible para su validez.-

3. -Aparecer el bien sobre el que se ha constituido la Hipoteca especialmente distinguido en el documento constitutivo de ésta.-

4. -Haberse constituido la Hipoteca por una cantidad determinada de dinero.-

5. -Ser la obligación garantizada con la Hipoteca cuya ejecución se solicita, liquida y de plazo vencido.-

6. -No haber transcurrido el lapso de prescripción de la obligación garantizada con la Hipoteca cuya ejecución se solicita.-

7. -Que la obligación garantizada no se encuentre sujeta a condiciones u otras modalidades.-

Ahora bien, en el caso que nos ocupa formula los alegatos la representación judicial de la co-demandada sobre indeterminación en el documento constitutivo de la hipoteca, en cuanto a la deducción de la obligación principal y sus accesorios; cabe ser destacado en este punto por esta administradora de justicia, que no necesariamente la garantía hipotecaria debe referirse a una obligación que conste en el mismo instrumento por el cual se constituye la misma, pues hay obligaciones que derivándose de otros instrumentos pueden reclamarse a través de este procedimiento ejecutivo, tales como las obligaciones contenidas en pagarés, letras de cambio o contratos de cuentas, entre otros, tal y como ha sido establecido por el Tribunal Supremo de Justicia.

En el caso bajo análisis, tanto la obligación como la garantía fungen en un solo documento, en virtud de haberse celebrado entre las partes un Contrato bajo la modalidad de Préstamo a Interés, sobre el cual fue constituida Garantía a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación contraída. Constituyendo la Hipoteca, conceptualmente, un derecho real ejecutable por el acreedor para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada.

Conforme al criterio sostenido por nuestro M.T., referido a la providencia del juez en cuanto a la admisibilidad de la solicitud de Ejecución de Hipoteca, es considerado que la misma, “tiene una naturaleza exclusivamente procesal y no implica pronunciamiento alguno sobre la bondad o no de la pretensión; sino sobre la idoneidad del procedimiento para la satisfacción de la misma, en vista de la constatación previa por el órgano jurisdiccional del cumplimiento de las condiciones formales y sustanciales establecidas”; en tal sentido, considera esta Juzgadora, haberse realizado en su oportunidad, el examen de la solicitud de Ejecución de Hipoteca, convergiendo todos los requisitos establecidos en la norma y la doctrina, para su posterior admisión.

Dicho lo anterior y aplicando el criterio jurisprudencial antes transcrito al caso bajo estudio, se evidencia de autos que la pretensión de la parte actora se circunscribe a la solicitud de ejecución de la hipoteca constituida según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Urdaneta del Estado Trujillo, La Quebrada el 18 de septiembre de 2001, anotado bajo el N° 41, Protocolo Primero, Tomo 2, Tercer Trimestre, Así las cosas, se observa que lo que pretende la actora se ventila por el procedimiento especial establecido en el Capítulo IV, Título II, Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual considera este Tribunal, que la presente pretensión, no está comprendida dentro de las acciones que expresamente la Ley prohibe admitir; en virtud de lo cual se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANÓNIMA, parte co-demandada en la presente causa. ASÍ SE DECLARA.-

En virtud de criterio sentado por nuestro M.T., este Juzgado se pronunciará con relación a la oposición formulada por la indicada co-demandada, contenida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por decisión separada.-

-III-

DECISIÓN

Por los fundamentos de hecho y de derecho que se dejan expuestos en los Capítulos precedentes, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la solicitud de EJECUCION DE HIPOTECA planteada por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES ÁGUILA 2000 C.A. e INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA, todos identificados en el encabezamiento de esta sentencia, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la cuestión previa de prejudicialidad, contenida en el ordinal 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte co-demandada INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA.-

SEGUNDO

SIN LUGAR la cuestión previa por defecto de forma, contenida en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la co-demandada INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA.-

TERCERO

SIN LUGAR la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, contenida en el ordinal 11mo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES 7 COMPAÑÍA ANONIMA, co-demandada en la presente causa.-

Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.-

En virtud de haber sido dictado el presente fallo interlocutorio fuera de su lapso legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 de la norma adjetiva.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil doce (2012).-Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.-

LA JUEZ,

DRA. C.G.C..-

LA SECRETARIA,

ABG. J.L.Z..-

Se deja constancia que en esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la una y veinte minutos de la tarde (1:20 p.m.), previa las formalidades de Ley.

LA SECRETARIA,

ABG. J.L.Z..-

Asunto: AH19-V-2003-000102

INTERLOCUTORIA