Decisión nº 10.203-INT-MERC de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 15 de Noviembre de 2010

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y sospechoso DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 15 de Noviembre de 2010.

200° y 151°

VISTOS

Con Informes de la demandante y observaciones de la demandada.-

1. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

   Suben los autos a esta Alzada en virtud de las apelaciones interpuestas en fechas 06.08.2008 (f. 185) por el abogado M.D.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, compañía BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A.,`y 11.08.2008 (f. 186) por la abogada L.A.N., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, compañía CLOUDS DE VENEZUELA C.A., contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 28.05.2008 (f.173 al 178), por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que (i) negó la solicitud de nulidad del auto de admisión de la demanda formulada por la parte intimada; (ii) sin Lugar las cuestiones previas opuestas por la parte intimada; (iii) con lugar la oposición formulada por la parte intimada; (iv) de conformidad con lo establecido con la establecido en el ultimo aparte del articulo 663, se abre el presente proceso a pruebas, el cual se sustanciara y continuara por los tramites del procedimiento ordinario, todo ello una vez conste en autos la ultima de las notificaciones que de las partes se practique en razón al presente fallo; y (v) eximió de costas.

   Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, quien por auto de fecha 09.07.2010 (f. 237) recibió el expediente, le dio entrada y trámite de interlocutoria al presente proceso.

   En fecha 04.08.2010 (f.238 al 248), la representación judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes. En fecha 20.09.2010 (f.254 al 256) la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones.

   Mediante diligencia de fecha 20.09.2010 (f.257) la representación judicial de la parte actora solicitó se declare sin lugar la perención.

   Por auto de fecha 29.09.2010 (f. 258), esta Alzada advirtió a las partes que la presente causa, a partir del día 28.09.2010 inclusive, entró en término para dictar sentencia en la presente incidencia.

   El 27.10.2010 (f. 259) fue diferida la oportunidad de sentencia, y estando dentro de la oportunidad de ley, se dicta el presente fallo con arreglo a las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio por cobro de Bolívares –vía ejecución hipotecaria- mediante demanda interpuesta por la compañía BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. contra la compañía CLOUDS DE VENEZUELA C.A., por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Por auto de fecha 28.11.2003 (f.39), el Juzgado A quo admite la anterior demanda, y acuerda darle el trámite especial que prevé el artículo 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Gestionándose la citación, mediante diligencia de fecha 03.08.2004 (f. 55) la abogada Katherinn U.N. se acredito como apoderada judicial de la parte demandada y se dio por citada en el presente proceso.

   Mediante diligencia de fecha 23.08.2004 (f.94) la representación judicial de la parte demandada apelo del auto admisión dictado.

   En fecha 28.08.2004 (f.95) la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de oposición a la intimación.

   En fecha 06.09.2004 (f. 112) la representación judicial de la parte actora consigno escrito de contestación a las cuestiones previas.

   Mediante escrito de fecha 09.03.2005 (f.143 al 146) la representación judicial de la parte demandada solicito se declare la perención breve.

   En fecha 14.12.2005 (f.147) la representación judicial de la parte actora consigno escrito mediante el cual realizó oposición a las cuestiones previas y solicitó resolviera lo concerniente a la perención.

   En fecha 28.05.2008 (f.178) el Tribunal A quo dictó sentencia y (i) negó la solicitud de nulidad del auto de admisión de la demanda formulada por la parte intimada; (ii) sin Lugar las cuestiones previas opuestas por la parte intimada; (iii) con lugar la oposición formulada por la parte intimada; (iv) de conformidad con lo establecido con la establecido en el ultimo aparte del articulo 663, se abre el presente proceso a pruebas, el cual se sustanciara y continuara por los tramites del procedimiento ordinario, todo ello una vez conste en autos la ultima de las notificaciones que de las partes se practique en razón al presente fallo; y (v) eximió de costas.

   Notificadas las partes, mediante diligencia de fecha 06.08.2008 (f.185) la representación judicial de la parte actora apeló de la decisión de fecha 28.05.2008, y solicitó pronunciamiento con respecto a la perención solicitada. Y mediante diligencia de fecha 11.08.2008 (f.186) la representación judicial de la parte demandada también apeló.

   Por auto de fecha 19.09.2008 (f.191) el Tribunal A quo oye en ambos efectos la apelación de fecha 06.08.2008 interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora y ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

   Por auto de fecha 27.10.2008 (f.194) el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente y ordeno la remisión mediante oficio a Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que subsane omisiones, que una vez subsanadas remita el presente expediente a los fines de conocer la apelación.

   Por auto de fecha 29.06.2008 (f.200) le fija trámite de conformidad con lo establecido en el artículo 517, y en fecha 16.11.2009 (f. 207) dictó sentencia interlocutoria mediante la cual acordó la reposición de la causa al estado en que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronuncie con relación al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia de fecha 11.08.2008 cursante al folio 186.

   Mediante diligencia de fecha 23.11.2009 (f.213) la representación judicial de la parte actora anuncio recurso de casación contra la sentencia de fecha 16.11.2009.

   Por auto de fecha 18.01.2010 (f.214) el Juzgado Superior Sexto en lo Civil Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas negó el Recurso de casación invocado parte actora.

   Por auto de fecha 08.03.2010 (f.224) el Tribunal A quo dio por recibido el expediente.

   Por auto de fecha 31.05.2010 (f.229) el Tribunal A quo oye la apelación de fecha 11.08.2008 en ambos efectos. Y ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de conozca de las apelaciones ejercidas.

   Por auto de fecha 30.06.2010 (f.232 al 233) el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   1. Del tema de la apelación.-

      La materia a decidir en la presente incidencia, lo constituyen las apelaciones interpuestas en fechas 06.08.2008 y 11.08.2008, por los apoderados judiciales de la pare actora y demandada, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 28.05.2008 (f.173), por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que (i) negó la solicitud de nulidad del auto de admisión de la demanda formulada por la parte intimada; (ii) sin Lugar las cuestiones previas opuestas por la parte intimada; (iii) con lugar la oposición formulada por la parte intimada; (iv) de conformidad con lo establecido con la establecido en el ultimo aparte del articulo 663, se abre el presente proceso a pruebas, el cual se sustanciara y continuara por los tramites del procedimiento ordinario, todo ello una vez conste en autos la ultima de las notificaciones que de las partes se practique en razón al presente fallo; y (v) eximió de costas. Y sobre el pedimento de perención de la instancia.

   2. De la alegada nulidad del auto de admisión

      La representación judicial de la parte demandada alegó la nulidad del auto de admisión en su escrito de fecha 27.08.2004, en virtud de que resulta contrario a derecho, violatorio al derecho de defensa y al debido proceso y que el mismo subvierte el procedimiento especial contenido en los artículos 660 y 661, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se está utilizando el mismo, para el cobro de obligaciones que no pueden ser garantizadas con la hipoteca; que igualmente es violatorio de dichas reglas por intimar a pagar obligaciones quirografarias que exceden de la suma garantizada, así como de sumas liquidas no exigibles.

      * Precisiones conceptuales sobre la admisión de la demanda.

      El punto a decidir impone hacer varias consideraciones sobre el auto de admisión de la demanda que se dicta en los procesos ejecutivos, tales como el caso de la ejecución de hipoteca, el cual presenta connotaciones especiales que le diferencian de los autos de admisión dictados en el ordinariato civil o mercantil.

      La admisión a conocimiento en un proceso de ejecución de hipoteca, no se trata de un auto instructorio o de sustanciación, sino de auto decisorio; que si bien es de la misma naturaleza que del auto de admisión en el ordinariato civil, se diferencia en que no sólo se debe constatar que no sea contrario a derecho, a las buenas costumbres y que no sea expresamente prohibida su admisión por la ley, sino que es obligante que se constate a limine el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se encuentra el señalamiento del monto del crédito, con los accesorios que estén garantizados por la hipoteca.

      En este tipo de procesos ejecutivos, el Código de Procedimiento Civil otorga al juez suficientes facultades al momento de proveer sobre la admisión: (1) la de sanear el proceso, ordenando al demandante la corrección del libelo, si no cumple con los requisitos del artículo 340 del mismo Código. Entendiéndose que la función de saneamiento, -como lo dice Barbosa Moreira citado por E.V., p. 142-, es la solución de cualesquiera cuestiones susceptibles de distraer la atención de la materia referente al mérito de la causa. Esto es, que en función del saneamiento se resuelven todas las incidencias que no atañen al fondo o al mérito de la causa.

      En verdad, el objeto esencial que se persigue con este dispositivo legal es eliminar concentradamente –por oposición al sistema tradicional difuso, en que la actividad se desperdiga-, en una etapa inicial, todos aquellos obstáculos que entorpezcan, suspendan o interrumpan el debate sobre la fundabilidad de lo pretendido (cfr. BERINZONCE, Roberto: Revista de Derecho Probatorio N° 3, p. 243).

      Y (2), la de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales comunes a todo juicio y de los propios del juicio ejecutivo (art. 661 CPC).

      Quiere decir, pues, que el juez en la admisión de los juicios de ejecución hipotecaria tiene amplias facultades para sanear ab initio el proceso, y, entre esas potestades está revisar el documento hipotecario soporte de la acción para determinar de manera verosímil si se cumplen los presupuestos procesales de admisibilidad.

      Los presupuestos especiales o específicos de procedencia del juicio de ejecución de hipoteca los ha sistematizado el doctor A.E.G., en su obra “Juicios Ejecutivos” (p.159) así :

      1. Obligación de pagar una cantidad líquida, de plazo vencido

      2. Que la obligación no se encuentre prescrita.

      3. Que la obligación no se encuentre sujeta a modalidades.

      Y de acuerdo, al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para su admisibilidad, se requiere el cumplimiento de los requisitos de acompañar (i) el documento constitutivo de la hipoteca debidamente registrado; y (ii) una certificación de gravámenes y de enajenaciones expedida por el registrador respectivo.

      El análisis, o mejor, la revisión de estos presupuestos procesales especiales por parte del juez, y su validación ad limina, admitiendo la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca, requiere una manifestación razonada del juez sobre su verosimilitud que, evidentemente puede ser cuestionada mediante el recurso de apelación, ya que tiene presupuestos especiales que inician un procedimiento, que puede otorgar fuerza ejecutiva a un título.

      Así, esa admisión por parte del juez, en la que considera llenos los extremos genéricos (ordinario civil o mercantil) y los presupuestos específicos del juicio de ejecución de hipoteca, puede ser revisada, mediante el recurso de apelación, cuando en casos, por ejemplo, que el documento que soporta la pretensión no está registrado.

      De lo expuesto, lo que debe quedar claro es (i) que cuando se cuestiona la admisión del juicio de ejecución de hipoteca, este cuestionamiento debe ser por razones de orden procesal, que son las que corresponden su análisis en esta fase de admisión, ya que, como bien lo ha dicho la doctrina, una vez admitida la demanda y ordenada la intimación del demandado, éste puede impugnar la habilidad extrínseca del título en sentido procesal, sin discutir el derecho pretendido, siendo la vía atacarlo mediante el recurso de apelación, tal como lo admite la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia (St. N° 318 del 08.07.1987; N° 577 del 15.12.1994; N° 395 del 01.11.2002; y N° 236 del 23.03.2004). Y/o atacar la causa petendi mediante la oposición al decreto, discutiendo la existencia del derecho pretendido.

      ** De las actas procesales.

      Realizadas las precedentes consideraciones y de la revisión de las actas procesales, observa este Sentenciador, que la representación judicial de la parte actora ha solicitado la nulidad del auto de admisión en virtud de que es contrario a derecho, violatorio al derecho de defensa y al debido proceso y que el mismo subvierte el procedimiento especial contenido en los artículos 660 y 661, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se esta utilizando el mismo, para el cobro de obligaciones que no pueden ser garantizadas con la hipoteca que igualmente es violatorio de dichas reglas por intimar a pagar obligaciones quirografarias que exceden de la suma garantizada, así como sumas liquidas no exigibles, tales pedimentos o alegatos constituyen materia de oposición al decreto, que de ser procedente pudieran dar lugar a su revocatoria. Pero no pueden ser, en ningún momento, de revisión ad limina para decretar la nulidad del decreto. Nulidad que de darse sería por razones de orden procesal, las que no han sido alegadas como sustento de la solicitud del auto de admisión.

      Luego, es improcedente la solicitud de nulidad del auto de admisión que hiciera la parte demandada. ASI SE DECLARA.

   3. De la perención breve.-

      Mediante escrito de fecha 09.03.2005 (f.143) la representación judicial de la parte demandada solicitó se declara la perención breve de la instancia, argumentando:

      (…) el presente juicio de hipoteca se inicia por querella admitida por Juzgado a su digno cargo en fecha 28.11.2003, ordenado en dicho auto que se librara la correspondiente boleta de intimación; posteriormente en fecha 10 de diciembre del citado año, apoderado judicial de la parte actora consignó copias fotostáticas para que se elabore la respectiva compulsa y solicito se comisionara ampliamente al Juzgado Primero del Municipio M.d.E.N.E., se advierte al folio cuarenta y seis (46) de las actas procesales, que la parte accionada transcurrido casi tres meses, es decir, el diez (10) de marzo del 2004, solicitó se elaborara comisión para la citación personal de la parte demandada, pedimento que proveyó el Tribunal en fecha 05 de abril del citado año, compareciendo la parte demandante el 13 de ese mismo mes y año al despacho a buscar el oficio y la compulsa, (OMISSIS) En el caso sub-indice los apoderados judiciales del Banco Industrial de Venezuela C.A., se limitaron única y exclusivamente a consignar las copias simples del libelo, así como del decreto de intimación trascurrido mas de sesenta (60) días del auto de admisión, es decir, el diez (10) de Marzo del 2004 es quien insiste y solicita se libre comisión, cuando la admisión se llevó a cabo el 28 de noviembre del 2003; aunado a lo anterior de la revisión minuciosa de las actas procesales se constata que no existe diligencia en la que se deje constancia del pago de los emolumentos que genera la actuación procesal y sorpresivamente se limita a dejar constancia en fecha 13 de abril del 2004 que retira comisión sin que hubiese solicitado se designara correo especial, actuación que era competencia al Juzgado a su cargo, salvo que lo hubiese delegado, Circunstancia que no acaeció. Dicha comisión se entrego al Juzgado Cuarto de los Municipios Mariños. García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30 de junio de 2004, tardando mas de sesenta (60) días en impulsar la intimación, ya que mantuvo en su poder todo ese tiempo la comisión sin justificación de ninguna especie.

      Esa negligencia de la parte actora, la falta de impulso procesal, se traduce no solo en una dilación en la administración de Justicia, sino que en un perjuicio patrimonial a mi mandante, ya que ha dejado transcurrir con premeditación el tiempo para que la supuesta cantidad adeudada generara más intereses.

      Por las razones que anteceden y dado que las actas que conforman el presente expediente se bastan así misma para demostrar la inactividad de la parte actora y habiendo transcurrido más treinta (30) días para que el accionante cumpliera con su obligación procesal sin que ello se configurara es por lo que de conformidad con el ordinal 1° del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil solicito en nombre y representación de mi mandante DECLARE la PERENCIÓN BREVE de la instancia y en consecuencia Extinguido, el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 269 eiusdem (…).

      * Precisiones legales y conceptuales.

      Sobre la aplicación del artículo 267.1 del Código Adjetivo Civil, esta Alzada ha sostenido en numerosos fallos y se reitera una vez más, lo siguiente:

      “Establece el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

      Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención

      También se extingue la instancia:

      1°) Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado (….)

      .”

      (…) La doctrina señala que la perención es la extinción del proceso por el transcurso de un tiempo determinado (anual, semestral, mensual), sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes.

      El autor patrio A.R.-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo ll. Pág. 372-373, afirma lo siguiente:

      …Para que la perención se produzca, se requiere la inactividad de las partes. La inactividad está referida a la no realización de ningún acto de procedimiento. Es una actitud negativa u omisiva de las partes, que debiendo realizar los actos del procedimiento, no los realizan; pero no del Juez, porque si la inactividad del Juez pudiese producir la perención, ello equivaldría a dejar el arbitrio de los órganos del Estado la extinción del proceso.

      (…) La perención se encuentra así determinada por tres condiciones esenciales: una objetiva, la inactividad, que se reduce a la falta de realización de actos procesales; otra subjetiva, que se refiere a la actitud omisiva de las partes y no del Juez; y finalmente una condición temporal, la prolongación de la inactividad de las partes por el término de un año.

      La jurisprudencia nacional ha venido sosteniendo que la perención tiene su fundamento en la negligencia de las partes y en la presunción de que la inactividad de éstas entraña una renuncia a continuar la instancia (…)

      Se tiene, pues, que la perención de la instancia es la figura que extingue el proceso en virtud de la inactividad de las partes prolongada por un cierto tiempo, y se encuentra determinada por tres condiciones esenciales: una objetiva, la inactividad, que se reduce a la falta de realización de actos procesales; otra subjetiva, que se refiere a la actividad omisiva de las partes y/o del Juez; y finalmente, una condición temporal, la prolongación de la inactividad de las partes por el término de un año, o de un semestre o de treinta días.

      Las mencionadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales de la perención revelan que su fundamento está en que la inactividad de las partes entraña una renuncia a continuar la instancia y en la conveniencia de que el estado se libere de la obligación de proveer sobre la demanda, después de ese período de inactividad prolongada.

      Y, en el caso especifico de la denominada perención breve de treinta días, había sido doctrina judicial consolidada, que la carga u obligación del demandante se satisfacía con el pago de los derechos arancelarios correspondientes por concepto de citación, sin que nazcan nuevos lapsos de perención de treinta días, “pues constituiría una interpretación extensiva considerar, por ejemplo, que habiendo informado el Alguacil que no pudo localizar al demandado, a partir de esa fecha se inicie un nuevo lapso de treinta días para solicitar la citación por carteles” (PIERRE TAPIA, Oscar: Jurisprudencia de la CSJ. Año 1998, T.3, p. 333).

      Resulta claro que el citado criterio judicial debía revisado por estar en contradicción sobrevenida con lo dispuesto por nuestra Constitución Nacional del año 1999, específicamente en su artículo 26, que establece la gratuidad de la justicia. Sin embargo, no puede entenderse que esta disposición constitucional abroga la disposición legal del artículo 267, numeral 1°, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto es bien sabido que son muchas las demandas que se interponen, sin que el actor se ocupe de la citación y permanecen así por más de un año en los archivos judiciales.

      Bajo esa perspectiva ha sido criterio de este Tribunal (st. 28.06.2004, caso Q.L.) que, las obligaciones que le impone la Ley, a que alude el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil, no deben limitarse a entenderlas como el solo pago de aranceles judiciales, sino que debería interpretarse como la actividad que realiza el actor, para que se expida la compulsa y le sea entregada al Alguacil. Se dice que esa actividad es propia del tribunal y resulta cierto, pero quienes han actuado en foro judicial, como jueces y/o abogados litigantes, saben muy bien que si la parte actora no se moviliza para la obtención de las copias que han de certificarse para la compulsa, la citación no se adelanta.

      Luego, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo dictado el 06.07.2004, (caso J.R. Barco contra Seguros Caracas Liberty Mutual), dejó sentado el siguiente criterio:

      Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

      En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial, normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención. “

      Igualmente, en materia de perención en los casos de citación por comisión la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó asentado lo siguiente:

      … considera pertinente pronunciarse sobre las obligaciones de los demandantes en aquellos casos en los que para la práctica de algunas de las citaciones de los accionados sea necesario comisionar a otro juzgado, mediante el libramiento del despacho de comisión respectivo, como sucedió en el caso de marras, en el que los otros co-demandados están domiciliados en jurisdicciones distintas a la del tribunal de la causa; situación muy diferente a la referida en su sentencia de fecha 6 de abril de 2004, transcrita en el cuerpo de este fallo, en la que se trató de citaciones personales efectuadas en la misma jurisdicción del tribunal del mérito. (omissis)

      Por tanto, el lapso de 30 días previsto por el Legislador en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, sólo puede ser contado a partir del auto de admisión de la demanda y no como erradamente se hace en la sentencia impugnada, vale decir, a partir del auto en el que el tribunal comisionado deja constancia de haber recibido el despacho de comisión para la citación, puesto que este último lapso no está previsto en la Ley. Así se declara.

      De tal manera que, en los casos en los cuales existan alguno o algunos co-demandados que estén residenciados fuera de la jurisdicción del tribunal de la causa, el demandante, dentro de los 30 días siguientes contados a partir del auto de admisión de la demanda, deberá dejar constancia, mediante diligencia consignada en el expediente que cursa en el tribunal de la causa, de haber puesto a la orden del Alguacil del tribunal comisionado los medios y recursos necesarios para el logro de la citación de la parte demandada; y dicho Alguacil, mediante diligencia consignada en el expediente que se abra en el tribunal comisionado, con ocasión de la comisión para la citación, dejará constancia de que la parte demandante le proporcionó lo exigido por la ley, a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación.

      Así, cuando el tribunal comisionado devuelva la comisión al tribunal comitente, el juez de la causa podrá verificar si el actor dio realmente cumplimiento a la obligación legal prevista en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial y, de no ser así, declarará la perención de la instancia de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la cual se verifica de derecho y no es renunciable por las partes, según lo dispone el artículo 269 eiusdem.

      En consecuencia, al haberse configurado en esta causa la perención de la instancia prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, debido a que la parte demandante no cumplió con las obligaciones previstas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, la Sala debe desechar esta denuncia por improcedente y, en consecuencia, declarar sin lugar el presente recurso de casación, como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de esta sentencia. Así se decide…

      .

      Esa constituye la regla general, empero devienen ciertas dudas a este sentenciador sobre la procedencia ipso iure de la perención breve, cuando las partes han querido litigar. Y esta duda surge porque la perención exartículo 267.1 fue solicitada por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de fecha 09.03.2005 (f.143), fecha esta posterior a la diligencia de fecha 03.08.2004 en la cual se dio por intimada y al escrito de fecha 27.08.2004 (f.95) mediante el cual realizó oposición a la ejecución de hipoteca, solicitó la nulidad del auto de admisión y opuso cuestiones previas, sin haber opuesto o alegado la perención. Lo que quiere decir que la parte demandada ha dejado de soslayo esa defensa, de alegar una excepción perimitoria como lo es la perención de instancia. No lo hizo y pareciera que se la guardó bajo la manga, por si no pegare en sus otras defensas.

      Ahora, si bien es cierto que la perención se verifica ope legis, y no es renunciable por las partes, donde no podrán dar a consuno en el proceso la inercia de la relación procesal, hay que decir al igual que el Dr. J.R.G.E., en “La Citación y la Perención Breve (En el Juicio Ordinario)” que:

      (…) “En lo atinente a la posición asumida por el demandado frente a una eventual perención por no citación dentro de los treinta días establecidos en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

      … El legislador no fue preciso cuando redactó esta disposición y consagró la irrenunciabilidad de la perención por las partes. No quiso abarcar ambas clases de perención (la Ordinaria y las especiales).

      En literal interpretación, se admite que la perención ordinaria sea irrenunciable por las partes y no se pueda convalidar y que el juez la decrete de oficio; pero en el caso de la especial y breve por falta de citación del demandado, no creo que se aplique esta presunción legis; porque su mismo carácter de excepcional se lo impide, y consolida la constante y pacifica jurisprudencia de la Corte, que admite que si la citación esta viciada y es convalidada surte sus efectos jurídicos.

      Por eso sostengo que en este tipo de perención la irrenunciabilidad debe analizarse desde dos tópicos: 1) En el presupuesto que el demandante deje transcurrir el lapso de treinta días y no cite al demandado, sino que lo hace después de transcurrido (a los cuarenta días), y se realiza la litiscontestación y el demandado no lo invoca, opone otras defensas previas y de fondo, o contesta el fondo, el juez no puede declarar la perención de oficio, porque en primer lugar el acto procesal logro (Sic) su fin, y en segundo lugar, porque el demandado convalidó los vicios procesales de orden público que afectaban su citación; 2) En el supuesto, que el demandante cite después de transcurridos el lapso de perención (a los cuarenta días). Y el Tribunal no la declaró de oficio, pero el demandado la invoca antes de cualquiera defensa previa o de fondo, el tribunal tiene que declararla porque la intención de ese sujeto procesal es no trabar la litis, sino que se apliquen los remedios procesales a los vicios de orden público que afectan la validez de su citación.

      Como sustento de este planteamiento está la doctrina que admite que los vicios de la citación están afectados de nulidad relativa y no absoluta, por lo que las partes, específicamente el demandado, tiene, si el juez no la declara de oficio antes de la litiscontestación, hay que invocarla a su favor, porque de lo contrario convalida la forma en que fue citada…

      (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

      Y es verdad, ya que la ratio de la norma es que no se juegue a la mora procesal a través de la no práctica celera de la citación. Luego, si se ha querido llevar adelante el proceso, no alegando la perención breve, porque no entenderlo como una dejación del derecho a alegar la perención breve, máxime cuando la misma se apoya en una mora de cumplimiento de las cargas para citar y los vicios en la citación son subsanables con la comparecencia de las partes. Subsanación, que debe entenderse que el legislador considera que, el derecho a conocer del juicio y poder oportunamente ejercer las defensas, subsana cualquier vicio en la citación. Debe en estos casos privar el interés de las partes en continuar y concluir con su proceso, y no la autoridad del juez de ponerlo en el enfriador por noventa días, para que nuevamente se inicie la controversia.

      Bajo estas premisas, al revisar las actas que conforman el presente expediente se desprende que: (i) en fecha 28.11.2003 el Tribunal A quo admitió la demanda; (ii) posteriormente en fecha 10.12.2003 la representación judicial de la parte actora consignó las copias fotostáticas necesarias para la elaboración de la compulsa con su respectiva boleta de intimación; (iii) el 10.03.2004 la representación judicial de la parte atora solicitó sea elaborada la comisión para la citación personal de la demandada; (iv) en fecha 05.04.2004 (f. 47) el Tribunal A quo libró comisión al Juzgado Primero del Municipio M.d.E.N.E., con sede en la Ciudad de Porlamar; (v) en fecha 13.04.2004 (f.54) la representación judicial de la parte actora procedió a retirar oficio y compulsa para la citación personal de la demandada. Lo que denota sin lugar a duda, que la parte actora no cumplió con las cargas procesales de la citación, en el arco de tiempo que el legislador estableció, empero, resulta claro y evidente de la conducta procesal de la parte demandada, al darse por citada y hacer oposición sin alegar la perención de la instancia, que tuvo un claro interés de litigar, haciendo dejación de su derecho a reclamar la perención de la instancia, por lo que resultaría a todas luces un dislate decretar la perención de la instancia.

      En conclusión, por cuanto en el asunto sub examine ha quedado evidenciado que la parte demandada no invocó la perención, sino que la guardó de acuerdo a como le fueran las resultas del juicio, y aun y cuando han trascurrido más de treinta días desde la fecha en la que fue admitida la acción que por Ejecución de Hipoteca intentara la compañía BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. contra la compañía CLOUDS DE VENEZUELA C.A., en fecha 28.11.2003 hasta el 13.04.2004 cuando la actora procedió a retirar el despacho-comisión de citación, este Juzgado Superior Primero, ratificando su criterio, considera que ha habido una dejación del derecho a reclamar la perención de la instancia y hay un evidente interés de la parte en litigar, por lo que no procede la posterior solicitud de perención de la instancia. ASI SE DECLARA.

   4. De las cuestiones previas contenida en el artículo 346, ordinales 4 y 6.

      La parte demandada alega las cuestiones previas contenidas en el ordinal 4ª y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la demanda adolece de defectos de forma al no cumplir con los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye.

      Suficientemente explicativa es la disposición del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y permite afirmar el criterio de este Juzgado Superior de que al no concederse apelación contra las cuestiones previas 2ª a la 8ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer a este Juzgado Superior sólo de la resolución de las cuestiones previas que tienen apelación y no lo relativo a las mencionadas cuestiones previas, por negarle apelación el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

      Luego, no ha lugar a pronunciamiento sobre lo resuelto en relación a las cuestiones previas 4ª y 6ª del artículo 346, por ser inadmisible apelación contra ella. ASI SE ESTABLECE.

   5. - De la oposición a la ejecución de hipoteca.

      La parte demandada formula oposición al pago, apoyada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por la intimante, manifestando su disconformidad porque se le intima al pago (i) de intereses de mora desde el 01.11.2003 hasta el definitivo pago; (ii) de Bs. 190.522.774,38 por concepto de costas.

      La ejecución de hipoteca se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil, en el Libro Cuarto, Parte Primera, Título II, Capítulo IV, que trata de los juicios ejecutivos.

      El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, consagra la especialidad del procedimiento de ejecución de hipoteca, y el artículo 661 eiusdem contiene la forma de proceder:

      Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada exigida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

      1- Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

      2- Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

      3- Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

      Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

      El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.

      El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece el derecho que tiene el deudor y el tercero poseedor del inmueble hipotecado a hacer oposición a la ejecución. Esta debe formularse dentro de los ocho días siguientes al vencimiento a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar. Igualmente señala los motivos que podrán dar cabida a la oposición. Dice el mencionado artículo:

      Artículo 663. Dentro de los ocho (8) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

      1) La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

      2) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

      3) La compensación de suma líquida y exigible a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

      4) La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

      5) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

      6) Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

      En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.

      Ahora bien, observa este Sentenciador que mediante escrito libelado de solicitud de ejecución de hipoteca, peticionó, entre otras cosas, que se “pague los intereses de mora a la tasa libre del mercado vigente para el momento que se generen los mismos, más el tres por ciento (3%) anual, de acuerdo a lo pactado, desde el Primero de Noviembre de 2003 hasta el total y definitivo pago de la deuda”; y demandó las costas.

      El juzgado de la causa, en su decreto intimatorio, entre otras partidas a intimar, acordó lo siguiente:

      CUARTO: Así mismo se demanda para que pague los intereses de mora a la tasa libre del mercado vigente para el momento que se generen los mismos, mas el tres por ciento (3%) anual, de acuerdo a lo pactado, desde el Primero de Noviembre de 2003 hasta el total y definitivo pago de la deuda QUINTO: La suma de Ciento Noventa Millones Quinientos Veintidós Mil Setecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (190.522.774,38) por concepto de costas del procedimiento, calculadas prudencialmente por el Tribunal en un veinte por ciento (20%).

      Ahora bien, al revisar esta Alzada la oposición de la ejecución, se observa que la misma la sustenta la accionada en el alegato de que el procedimiento especial contenido el artículo 660 eiusdem de la ley adjetiva civil, solo es para hacer efectivo las cantidades garantizadas, no pudiéndose utilizar para el cobro de cantidades que no estén garantizadas con la hipoteca, ya que las mimas constituyen “obligaciones quirografarias” que para su cobro tienen un procedimiento especial (ordinario, intimación, vía ejecutiva) que no es precisamente el pautado en la Ley Procesal Adjetiva.

      La parte accionada se opone al decreto intimatorio que acordó esos rubros, señalando que dicho pedimento es contrario a derecho, ya que viola las reglas contenidas en nuestra ley Adjetiva Civil, por que dichas cantidades (los intereses de mora que se sigan causando hasta la definitiva cancelación de la deuda y las costas procesales) no son liquidas y exigibles, por cuanto en este estado de la solicitud de ejecución de hipoteca es imposible determinar cuales serán los intereses por vencerse y al no haberse excluido tales cantidades admitirse la presente demanda, se opone al presente procedimiento, de conformidad con el articulo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, por haber una disconformidad con el saldo establecido por el intimante en la solicitud y la suma contenida en el documento constitutivo de hipoteca.

      Tales fundamentos de la oposición encaja dentro de la causal 5ª invocada, por cuanto su disconformidad con el precio la encuentra, como ya se dijo en el hecho que la cantidad intimada en el punto cuarto del decreto no es una suma liquida y exigible. Empero, hay que entender que tales rubros deben incluirse como un accesorio dentro del decreto intimatorio, con la conciencia de que su ejecutabilidad está dada cuando el decreto intimatorio adquiera firmeza o concluya, porque lo contrario, como lo dice la Sala Constitucional (st. 1786 del 23.08.2004) se potenciaría la posibilidad de violentar el derecho del intimante a que no se le paguen esos rubros, cuando se haga firme el decreto.

      Explica la Sala Constitucional en la sentencia mencionada que:

      Los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil indican expresa y agotadoramente qué debe contener el Decreto intimatorio, lo cual deja poco o ningún margen de apreciación al Juez. Esta especial característica del Decreto coloca al Juez y a las partes en una situación muy sui generis cuando el intimante solicita la indexación y el intimado no se opone a la intimación: la parte, en su escrito, solicita la indexación, el juez por lo taxativo de las normas no puede hacer referencia a esa solicitud en el Decreto, y el intimado, que al no oponerse no sabe en qué términos está planteada la intimación, con un aparente justo derecho exige pagar sólo el monto que aparece señalado en el Decreto.

      Este supuesto, de aceptarse, conduciría al absurdo de que el intimante se vea perjudicado si el intimado no ejerciera oposición, pues no podría el juez, bajo este razonamiento, indexar el monto intimado tal como se solicitó en el escrito -supuesto que constituye el caso de autos-, lo cual conllevaría a un desconocimiento del reconocimiento íntegro del derecho del intimante, en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva que posee. Aunado al hecho que, incluso, las resultas de las experticias realizadas tienen control jurisdiccional por parte del accionante, intimado en aquel juicio, lo que igualmente permitiría discutir aquel monto e, igualmente, haría inadmisible la acción.

      Estima esta Sala que este escenario, al igual que muchos otros, no pudo haber sido previsto por el legislador, por lo que es tarea de la Sala, en aras de preservar el derecho constitucional a la defensa del intimado, como el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del intimante, requerir de los jueces que, en caso de que en el escrito intimatorio se solicite la indexación del monto intimado se haga expresa referencia de tal solicitud en el Decreto respectivo. Así se decide

      Luego, ha de entenderse que cuando se incluye en el decreto intimatorio, los rubros de intereses moratorios que se continuarán causando y las costas prudencialmente calculadas, no se está compeliendo al demandado al pago de ellos, sino está determinando que por el incumplimiento hay unos intereses que corren y unas costas que se están causando, los cuales habrán de ser determinados por una experticia complementaria del fallo y mediante el correspondiente procedimiento de honorarios profesionales.

      De tal suerte, que no procede en derecho la oposición al decreto intimatorio, fundada en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, formulada por la parte accionada. ASI SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA.-

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: