Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Parte Actora: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, debidamente inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1.938, bajo el No. 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 5 de junio de 2001, bajo el No. 49, Tomo 38-A-Cto.-

Representación judicial de la parte actora: Ciudadano J.R.M.R., abogado en ejercicio de este domicilio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 3.316.

Parte demandada: Sociedad Mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de abril de 1.997, bajo el Nº 47, Tomo 202-A Sgdo., cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante la citada oficina de Registro Mercantil, el 10 de diciembre de 1.997, bajo el No. 23, Tomo 563 A-Sgdo y, los ciudadanos N.Y.P., M.I.L.D.Y., E.Y.M. Y E.M.C.D.Y., mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V.- 6.103.413, 3.180.586, 3.485.717 y 3.662.261.-

Representación Judicial de la parte demandada: Ciudadanos O.M.P., G.S.H., L.P.C., C.R.A.L., J.S.V., M.P., J.S., G.I.C. Y R.M.W., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 23.313, 55.950, 111.221, 72.515, 21.612, 76.365, 105.542, 116.816 y 97.713, respectivamente.

Motivo: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA)

Expediente: N° 13.165.

-II-

RESUMEN DEL PROCESO

Se inició la presente acción por Cobro de Bolívares incoada por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., ya identificado, en contra de la empresa FALCON ROYAL AIR C.A., y contra los ciudadanos N.Y.P., M.I.L.D.Y., E.Y.M. Y E.M.C.D.Y., también identificados, mediante libelo de demanda presentado el 27 de enero de 2004, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Luego de efectuado el sorteo respectivo, correspondió conocer de este asunto al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Admitida la demanda y por cuanto no fue posible lograr la citación personal de los demandados, el a- quo acordó la citación por carteles, conforme a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Publicados y fijados los carteles, el Tribunal de la causa designó defensor judicial de los demandados a la ciudadana V.R., abogado en ejercicio, de este domicilio, quien notificada del cargo recaído en su persona, lo aceptó y juró cumplirlo bien y fielmente.

Citada la defensora judicial, dentro del lapso para dar contestación a la demanda, el día 18 de marzo de 2005, dicha defensora presentó escrito, negó, rechazó y contradijo la demanda intentada en contra de sus defendidos, en todas su partes, con fundamento en los argumentos que indicó en el referido escrito y que se señalarán más adelante.

Por su parte, el día 8 de abril de 2005, la Dra. O.M.P., en su condición de apoderada de la empresa FALCON ROYAL AIR C.A., y de los ciudadanos N.Y.P. y M.I.L.D.Y., compareció al proceso y presentó escrito de complemento de la contestación formulada por la defensora judicial, en el cual, opuso igualmente, la inadmisibilidad de la demanda; la prescripción de la acción; la nulidad del pagaré que fundamenta la demanda; y, en último lugar, rechazó en todas y cada una de sus partes, la demanda intentada contra sus defendidos.

Abierto a pruebas el juicio, únicamente la parte actora trajo pruebas al proceso, las cuales fueron instruidas con los resultados que se analizarán en la parte motiva de esta decisión.

El 11 de octubre de 2005, la parte actora presentó informes en la primera instancia, con las respectivas observaciones de los ciudadanos N.Y.P. y M.I.L.D.Y..

El día 31 de julio de 2006, el Juzgado de la causa, declaró CON LUGAR la demanda por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) intentada por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA contra la empresa FALCON ROYAL AIR C.A., y contra los ciudadanos N.Y.P., M.I.L.D.Y., E.Y.M. Y E.M.C.D.Y., se condenó a pagar a los demandados las cantidades señaladas en la sentencia, incluidas las costas y costos del proceso.

Contra la decisión dictada por el Juzgado de la primera instancia, apelaron los apoderados de los codemandados, así: a) El abogado G.S.H., en su condición de apoderado de la co-demandada sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR C.A., mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2006; b) El abogado G.I., en su condición de apoderado judicial de los codemandados M.I.L.D.Y. Y N.Y.P..

Asimismo, el abogado G.I.C., en su carácter antes dicho, hizo valer las apelaciones ejercidas en fecha 8 de junio de 2005 y 19 de julio de 2005, para que fueran acumuladas y decididas en un solo fallo por el Tribunal de Alzada.

Oída las apelaciones en ambos efectos, y remitido el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno, correspondió por sorteo a este Tribunal, conocer de los referidos recursos.

Recibido el expediente ante esta Alzada, se le dio entrada y se fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes.

El día 28 de septiembre de 2007, el ciudadano G.I., apoderado de los co-demandados M.I.L.D.Y. y N.Y.P., presentó sus informes en esta segunda instancia y, la parte actora el día 9 de octubre de 2007, trajo, así mismo, observaciones a los informes consignados por su contraparte.

Este Tribunal, para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

-III-

Como ya fue señalado, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de caracas, el 31 de julio de 2006, dictó sentencia en el juicio que COBRO DE BOLIVARES dio inició a este procedimiento.

Contra dicha sentencia, apeló el representante judicial de los codemandados M.I.L.D.Y. Y N.Y.P., y consignó posteriormente informes ante esta alzada, en los cuales, entre otros aspectos, alegó lo siguiente:

TERCERO: Increíblemente, la juez de la causa NO SE PRONUNCIÓ en torno a las defensas de nulidad que fueron opuestas en la contestación a la demanda, lo que acarrea indiscutiblemente la revocatoria de la sentencia apelada, por incurrir patentemente en el vicio de incongruencia negativa…

.

Esta sentenciadora, pasa a examinar la sentencia recurrida y, tales efectos, observa:

El Juzgado de la causa, en su fallo estableció:

…Ahora bien, es facultad inherente a las funciones del tribunal el de calificar los contratos o las situaciones jurídicas que se presentan en lo juicios, por tanto, el Juez es el llamado a confrontar las hechos concretos con los supuestos de la norma para determinar así la institución jurídica que emana de ellos. Del análisis precedentemente hecho, se infiere que el pagaré no puede ser condicional, ya que este hecho desnaturaliza su condición de titulo valor. Este mismo argumento fue presentado por la demandada en el caso concreto; no obstante existir una relación cartular subyacente.

Con base a las razones expuestas considera este tribunal que el documento que sirve de fundamento a la presente demanda es un contrato de préstamo o relacional causal que pudo o no originar la emisión de un pagaré, por considerar que en dicho documento concurren los supuestos exigidos por el artículo 527 del Código de Comercio para darle el carácter de préstamo mercantil a la relación existente entre el BANCO INDUSTRAL DE VENEZUELA C.A., Y LA EMPRESA FALCON ROYAL AIR S.A., y los demás codemandados. Así se decide…

…Omissis…

…Establecido como ha quedado que el fundamento de la demanda es un préstamo de naturaleza mercantil, el cual se pretende cobrar mediante la acción de vía ejecutiva, prevista en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Tribunal determinar si las partes cumplieron sus respectivos deberes procesales en este juicio.

La vía ejecutiva escogida por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., es un juicio ordinario con características especiales, en el sentido que permite el adelantamiento de la fase de la ejecución en cuanto al derecho a la medida de embargo y en la ejecución de los bienes que resultan embargados, por ello el Código de Procedimiento Civil exige abrir cuaderno separado para que en él se ventile todo lo relacionado sobre el decreto ejecutivo, siendo obligatorio para el demandado, de no estar conforme con la vía ejecutiva escogida por el actor de alegar lo que considere pertinente con relación a la vía ejecutiva y al decreto de embargo ejecutivo, a los efectos de que el juez pueda examinar todo lo relacionado con los instrumentos producidos con la demanda, ya que tal pronunciamiento por producir gravamen a la parte puede no ser reparado en la definitiva por cuyo motivo, la ley procesal le da derecho al demandado para impugnar mediante el recurso de apelación tal decreto, por lo tanto, al no objetarse la vía ejecutiva o guardarse silenció respecto a este procedimiento es evidente la aceptación por parte de la demandada…

…Omissis…

…De acuerdo a lo anterior no cabe duda de la aceptación por parte de los demandados de la documentación presentada por la parte actora en libelo que dio lugar a la vía ejecutiva. Así se decide…

…Omissis…

…Por otra parte, cabe apreciar que los demandados alegaron la prescripción de la acción con base en el artículo 479 del Código de Comercio, en conexión con el artículo 487 eiusdem bajo el argumento de que la acción para el cobro prescribe en el lapso de tres años a partir de su vencimiento. Que el lapso de prescripción comenzó el día 4 de enero de 2001, que fue la misma fecha de suscripción del instrumento, y que por cuanto el plazo de noventa días que allí se previó no aplica porque el dinero nunca fue liquidado; el 4 de enero de 2004 prescribió la acción.

Ahora bien, tal como ha quedado demostrado en este proceso, la liquidación del préstamo concedido por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., a los demandados fue hecha en fecha 09-01-01, corriendo a partir de esta fecha los noventa días de plazo para la devolución del crédito, y a partir del vencimiento de esta última fecha comenzaría a computarse el término de prescripción para este tipo de negociación que sería de diez años a tenor de los establecido en el artículo 132 del Código de Comercio que dice: …omissis…De esto se infiere que desde la fecha de vencimiento de la obligación, 09-03-01, no han transcurrido los diez años de prescripción fijados en la ley. Es más, la parte actora promovió en el lapso probatorio copia certificada del libelo de la demanda con el auto de comparecencia de los demandados, la cual fue registrada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito capital en fecha 26 de febrero de 2004, anotado bajo el Nº 1, Tomo 13, protocolo 1; y este hecho es un mecanismo legal previsto en el artículo 1.969 del Código Civil, para interrumpir la prescripción. Así se decide…

…Omissis…

“…En el presente caso el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., demanda a la empresa FALCON ROYAL AIR S.A., y a los ciudadanos N.Y.P., M.I.L.D.Y., E.Y.M. Y E.M.C.D.Y., el pago de la obligación asumida montante a la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 74.000.000,oo), así como los intereses vencidos y que se continuaren venciendo. Obligación ésta que quedó demostrada en el proceso con el documento acompañado al libelo marcado con la letra “B”, así como con la posición del crédito para la fecha 15 de enero del 2004; la nota de liquidación de crédito de préstamo a la cuenta perteneciente a la prestataria FALCON ROYAL AIR S.A., y además con el reconocimiento de la deuda hecha por el presidente de la empresa demandada mediante la correspondencia dirigida al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A, precedentemente analizada. La parte demandada no demostró en el proceso haber pagado la obligación demandada ni tampoco el hecho de haber quedado extinguida su obligación, por cuya razón la presente demanda tiene que prosperar en derecho Y ASÍ SE DECIDE...”

Revisada la recurrida, el Tribunal, observa:

El caso bajo estudio se inicia con demanda de COBRO DE BOLÍVARES interpuesta por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., contra la empresa FALCON ROYAL AIR C.A., y contra los ciudadanos N.Y.P., M.I.L.D.Y., E.Y.M. Y E.M.C.D.Y., la cual se tramita por el procedimiento de vía ejecutiva, y que fue declarada con lugar por el a-quo.

El artículo 243 en su ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, establece: Toda sentencia debe contener:

…5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensa opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…

Ahora bien, el Juzgado de la causa, en el dispositivo de la sentencia recurrida, dejó sentado que:

PRIMERO: Se declara con lugar la demanda de COBRO DE BOLÍVARES por VIA EJECUTIVA intentada por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., contra la empresa FALCON ROYAL AIR S.A., y los ciudadanos E.Y.M., E.M.C.D.Y., N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., todos plenamente identificados en la demanda, en consecuencia se condena a los demandados a pagar al actor la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 74.000.000,00) por concepto de capital.

SEGUNDO: La cantidad de OCHENTA Y SEIS MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 86.006.499,99) por concepto de intereses moratorios calculados hasta el 15 de enero de 2004.

TERCERO: Se condena a los demandados a pagar los intereses moratorios que se continúen venciendo a partir del día 15 de enero de 2004 hasta la fecha en que se verifique la experticia a la tasa variable del veintinueve por ciento (29%) más el tres por ciento (3%) anual adicional, de acuerdo a la legislación vigente, la cual será determinada por experticia complementaria del fallo. Igualmente ordena la INDEXACIÓN de las cantidades condenadas a pagar, mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a las especificaciones del I.P.C del Banco Central de Venezuela, la cual se verificará desde la fecha de admisión de la demanda, es decir, desde el día 04 de febrero de 2004 inclusive, hasta el día en que se realice la referida experticia.

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencido en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes…

De la trascripción parcial de las partes motiva y dispositiva del fallo dictado por el Juzgado de la causa, se aprecia que no hubo pronunciamiento alguno acerca de las defensas alegadas por los codemandados ciudadanos N.Y.P. Y M.I.L.D.Y. y la empresa FALCON ROYAK AIR, S.A., en cuanto a la nulidad del supuesto pagaré, referida a los requisitos en los artículo 411, 441, 486 y 487 del Código de Comercio, es decir el Juez de la recurrida declaró con lugar la demanda sin emitir pronunciamiento expreso sobre si era procedente o no la nulidad aducida.

Considera esta sentenciadora que el Juez de la causa incurrió en un error al haber declarado con lugar la demanda, sin antes analizar la defensa de nulidad alegada por la parte demandada, por lo que el Tribunal de la causa debió realizar pronunciamiento en cuanto a dicha defensa, por lo que en criterio de esta alzada, dicha omisión de pronunciamiento vicia de nulidad la sentencia apelada, conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 243 del mismo cuerpo legal.

En consecuencia, la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas, en fecha 31 de julio del 2006, debe ser anulada y así se declara.-

Por otra parte, observa este Tribunal que el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

La nulidad de la sentencia definitiva por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo de litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del 246…

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Esta sentenciadora, conforme a los dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito y, declarada como ha sido la nulidad del la sentencia definitiva, dictada en este proceso por el a-quo, pasa a resolver la presente causa y, al respecto, observa:

-IV-

DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU LIBELO DE DEMANDA

El apoderado del demandante, alegó en su libelo, lo siguiente:

Que constaba de documento debidamente autenticado ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela en fecha 04 de enero de 2001, anotado bajo el No. 9, Tomo 1, de los respectivos libros, que acompañaba a su demanda, que el ciudadano N.Y.P., procediendo con el carácter de presidente de la sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR, S.A., había recibido bajo la modalidad de pagaré, la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 74.000.000,oo), en dinero efectivo, de su representada, de conformidad con resolución de Junta Directiva del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. Nº JD-2000-1289, del 15 de diciembre de 2000.

Que dicho ciudadano se había obligado a pagar, sin aviso y sin protesto en la ciudad de Caracas, a la orden de su representada o su cesionario en un plazo de noventa (90) días contados a partir de la fecha de liquidación de dicho pagaré, es decir, del 9 de enero de 2001.

Que la referida cantidad sería utilizada en capital de trabajo y, devengaría intereses a favor de su representada a la tasa referencial del 29% anual, pagaderos por anticipado.

Que se había establecido que en caso de mora, los intereses serían pagados a la tasa convenida más el 3% anual adicional, de acuerdo a la legislación vigente, o a la tasa a intereses variable que en el futuro se fijara para este tipo de operaciones.

Indicó el apoderado actor, que se había establecido en el citado documento de préstamo, que a la falta de pago del pagaré en la fecha señalada, sería considerada la obligación como de plazo vencido, lo cual daría derecho a su representada para proceder judicialmente.

Señaló igualmente el apoderado de la parte actora que durante la vigencia del pagaré la tasa podría ser ajustada dentro de los límites del Banco Central de Venezuela, y que de la misma manera, podrían ser ajustados por el Banco Industrial de Venezuela C.A., los intereses moratorios convenidos, así como también los gastos, comisiones y otros pagos.

Que constaba en el documento de préstamo que los ciudadanos E.Y.M., E.M.C.D.I., N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., se habían constituido en avalistas y principales pagadores en forma ilimitada para responder ante el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., por todas y cada una de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., hasta su total y definitiva cancelación.

Que era el caso que el préstamo determinado había sido liquidado en fecha 09 de enero del 2001, y el término de pago de capital había vencido en fecha 09 de abril del 2001, por lo que, comoquiera que se encontraba vencido el plazo concedido a las deudoras principales y las garantes avalistas, para reintegrar el capital adeudado y, a pesar de las gestiones extrajudiciales realizadas por su mandante, no se había podido lograr que cumplieran con sus obligaciones.

Que en consecuencia del incumplimiento, la sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., y sus avalistas, E.Y.M., E.M.C.D.I., N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., hasta el día 15 de enero del 2004, adeudaban a su representado, las siguientes cantidades: a) SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 74.000.000,OO) por concepto de capital; y, b) OCHENTA Y SEIS MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 86.006.499,99), por concepto de intereses moratorios, las cuales detalló en su libelo de demanda.

Que en virtud de tal circunstancia, demandaba con fundamento en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, por vía ejecutiva a la empresa FALCON ROYAL AIR S.A., y a sus avalistas, E.Y.M., E.M.C.D.I., N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., suficientemente identificados, para que convinieran o en su defecto fueran condenados, en pagar, las siguientes cantidades:

1.- La suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 74.000.000,oo) por concepto de capital adeudado.

2.- La suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 86.006.499,99), por concepto de intereses moratorios, calculados hasta el 15 de enero del 2004.

3.- El pago de los intereses moratorios que se continúen venciendo a partir del día 15 de enero del 2004, hasta la definitiva cancelación de la obligación, a la tasa mencionada en el libelo de demanda.

Solicitó además la corrección monetaria en cuanto al capital y la condenatoria en costas y costos del presente juicio.

La parte actora basó su demanda, en los artículos 1.264 del Código Civil y 630 del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Como fue señalado, el Tribunal de la causa le designó Defensor Judicial a la parte demandada, en la persona de la Dra. V.D.V.R.R..

La citada defensora, en la oportunidad de la contestación a la demanda, dejó constancia de las gestiones realizadas a los fines de ponerse en contrato con su defendida; rechazó, negó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho reclamado.

En fecha 08 de abril de 2005, la abogada O.M.P., en representación judicial de los codemandados FALCON ROYAL AIR S.A., ciudadanos N.Y.P. Y M.I.L.D.U., consignó escrito complementario a la contestación de demanda planteada por la defensora ad – litem, en el cual solicitó se declarara sin lugar la demanda, con la respectiva imposición de costas a la parte actora., con base en los siguientes argumentos:

Con fundamento en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 630 del mismo texto legal, pidió la declaratoria de la inadmisibilidad de la demanda por ser condicionales y por tanto inexigibles, las obligaciones reclamadas.

Alegó igualmente la prescripción de la acción cambiaria ejercitada con base a lo señalado en los artículos 479 y 487 del Código de Comercio.

Rechazó la demanda en todas sus partes, tanto en lo hechos alegados como en el derecho invocado.

Por último, alegó subsidiariamente la nulidad del pagaré, por cuanto en su criterio, se había establecido en el mismo una forma de vencimiento no prevista en la ley, por cuanto la parte actora había inventado una nueva forma de vencimiento en particular en el plazo de noventa días a partir de su fecha de liquidación.

Que el pagaré era condicional y por lo tanto no era a la orden. pues su efectividad estaba sujeta a una condición suspensiva que, de paso, no se había demostrado su cumplimiento.

Que el pagaré era nulo puesto que, en su texto no se había dado cumplimiento al quinto de los requisitos, ya que no había expresado, si el mismo era por valor recibido y en qué especie o por valor en cuenta, por lo que dicha omisión hacía nulo al pagaré.

DE LOS ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

En su escrito de informes en esta segunda instancia, el apoderado judicial de los codemandados M.I.L.D.Y. Y N.Y.P., pidió al Tribunal que revocara la decisión apelada y desechara la demanda. Fundamentó dicha petición, en los siguientes argumentos:

Que solicitaba la nulidad y reposición de la causa al estado de que se dictara nueva sentencia definitiva, pues el Tribunal de la causa no tenía competencia por la materia para decidir el fondo del pleito.

Que hacía valer ante este Tribunal las apelaciones ejercidas contra los autos de fechas 06 de junio y 07 de julio del 2005 y que había admitido las pruebas promovidas por la parte actora y que había prorrogado ilegalmente el lapso para evacuar la prueba de cotejo, respectivamente.

Que el Tribunal de la causa había admitido las pruebas promovidas por la parte actora aun cuando éstas fueron promovidas extemporáneamente.

Realizó un recuento de las defensas alegadas por ambas partes en el transcurso del proceso y adujo, que la acción ejercida por el banco no fue la acción causal sino que se trata de la acción cambiaria para obtener el cobro de un pagaré.

Que el Tribunal de la causa, en contravención a la disposición del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, había acogido el alegato del banco sobre el préstamo mercantil, cuando era manifiesto que sus propias actuaciones revelaban que lo que se había intentado había sido la acción cambiaria.

Insistió, la representación de los codemandados, en la prescripción del pagaré, pues en su criterio, el lapso de prescripción había comenzado a correr el día 04 de enero de 2001, y, habían transcurrido tres años desde la fecha en que el mismo se habría suscrito, es decir, el día 04 de enero del 200; por que ese plazo de noventa (90) días no se aplicaba, por cuanto el dinero no había sido liquidado; que de esa forma, en fecha 04 de enero de 2004, había prescrito la acción.

Que el registro de la demanda que efectuó el banco actor carecía de todo efecto interruptivo de la prescripción, pues el mismo no había incluido la orden de comparencia por lo que no tenía ninguna validez para interrumpir el cómputo de la prescripción.

Que la sólo demanda incoada y el auto de admisión registrado no tenían la entidad de interrumpir la prescripción de la acción cambiaria pues se precisaba registrar también la orden de comparecencia como lo señalaba el m.T..

Que era obligatorio para la parte actora, para interrumpir la prescripción civilmente en virtud de la demanda judicial, registrar en su oportunidad y en la oficina subalterna correspondiente, conjuntamente con el libelo de demanda, el auto de admisión de la demanda, la diligencia donde se solicitaban las copias certificadas, el auto del Tribunal que provea lo solicitado, la nota de autenticación de la Secretaría y la orden de comparencia, so pena de no producirse la interrupción de la prescripción, como efectivamente había ocurrido en el caso bajo estudio.

Que el Juez no se había pronunciado en torno a las defensas de nulidad que fueron opuestas en la contestación a la demanda, lo que acarreaba indiscutiblemente la revocatoria de la sentencia apelada, por incurrir patentemente en vicio de incongruencia negativa.

Que insistía en la nulidad del pagaré por contener una forma de vencimiento distinta a las previstas en la ley, por ser condicional al no ser el mismo a la orden y por no expresar el valor en que se habría recibido las especies.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte actora, en su escrito de observaciones presentado ante esta Alzada, solicitó se declarara con lugar la demanda con todos los pronunciamientos de ley.

Fundamentó su petición, en los siguientes argumentos:

Que rechazaba el pedimento de nulidad y reposición solicitado por la demandada a través de sus apoderados.

Que la parte demandada había guardado absoluto silencio con respecto a la admisión de la demanda por vía ejecutiva, por lo que mal podía pretender atacar mediante el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva que se decidiera sobre un punto que quedo firme y adquirió valor de cosa juzgada, por cuanto la parte demandada no había ejercido apelación contra el auto que admitió la vía ejecutiva.

Que la circunstancia de alegar la condicionalidad o no de una obligación era materia de cuestión previa por lo que debió alegarse oportunamente para no violar la garantía constitucional del debido proceso.

Que en ningún momento se había demandado el cobro de un pagaré como pretendía absurdamente hacer ver la parte demandada, sino que se había hecho uso de la vía ejecutiva fundamentado en un contrato mercantil donde constaba la deuda y su liquidación por parte del banco.

Que no podía hablarse en el presente caso, de un pagaré que no había nacido a la vida jurídica, que el documento donde la parte actora fundamentaba la demanda, no era un pagaré, sino un contrato mercantil mediante el cual la deudora principal FALCON ROYAL AIR, C.A., había recibido del banco la cantidad demandada.

Que en el caso de autos se daban los dos requisitos exigidos por el artículo 527 del Código de Comercio, referidos a que alguno de los contratantes fuera comerciante y que las cosas prestadas se destinaran a actos de comercio.

Que la parte actora al utilizar la vía ejecutiva había ejercido la acción subyacente, la cual había probado con el documento acompañado, donde se establecía el monto del crédito y los intereses, así como también había probado la fecha de la liquidación del crédito a favor de la demandada, por lo que mal podría pretender la demandada alegar situaciones de hechos sobre un supuesto pagaré no demandado, ni tampoco sobre una supuesta prescripción inexistente en el caso de autos.

Que en el caso de autos no se daban los supuestos de la prescripción alegada, así como tampoco se daban los supuestos de la prescripción trienal, o sea, la prevista en la ley mercantil para los pagarés.

Que la parte demandada alegaba por una parte que no existía pagaré y por la otra alegaba la prescripción trienal aplicable para títulos valores, evidenciándose entonces, una notable contradicción en su planteamiento.

Que el documento que daba fundamento a la demanda era un contrato mercantil, lo cual había quedado demostrado con las pruebas promovidas a los autos por su representada, especialmente el documento acompañado a la demanda marcada con la letra “B”.

Que mal podría la parte demandada, a estas alturas del proceso impugnar la vía ejecutiva cuando aceptó tácitamente esa situación al no ejercer, contra ella, los recursos legales correspondientes.

Que la conducta asumida por los deudores comerciantes que solicitaron el crédito para desarrollar su actividad y posteriormente, una vez vencido el mismo, sacaban a relucir una cantidad de ardides para justificar su incumplimiento sobre las obligaciones contraídas, con lo cual rompían el principio que regía la actividad comercial, como lo eran, la credibilidad y confianza.

-V-

PUNTOS PREVIOS

Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar los puntos previos que se indican a continuación:

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD

Y REPOSICIÓN DE LA CAUSA

En los informes presentados, ante esta alzada, el apoderado de los codemandados recurrentes, ciudadanos M.I.L.D.Y. y N.Y.P., solicitó la nulidad y reposición de la causa, al estado de dictar nueva sentencia, con base en los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Tribunal de la causa no tenía competencia por la materia, para decidir sobre el fondo del pleito.

Adujo en su escrito, la mencionada representación, en apoyo de su solicitud, lo siguiente:

Que la demanda había sido intentada por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., ante los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, cuando la competencia por la materia le correspondía a los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos de la Región Capital.

Que la parte actora era una sociedad de comercio propiedad de la República y que, de acuerdo con los criterios establecidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, todas las demandas que propusieran, tanto la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente Público o empresa, en la cual la República, los Estados, los Municipios, ejercieran un control decisivo o permanente, deberían ser conocidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa en cualquiera de sus instancias, según la cuantía de la demanda.

Que efectivamente, así lo había establecido la Sala, en sentencia dictada el 26 de octubre de 2004, la cual citó y transcribió parcialmente.

Que el criterio establecido en dicha sentencia, era perfectamente aplicable a este caso, toda vez, que era una demanda intentada por una empresa en la cual la República ejercía un control decisivo, como era el caso del Banco Industrial de Venezuela y que, la cuantía para el momento de la interposición de la demanda no excedía de las 10.000 unidades tributarias, pues el monto reclamado por concepto de capital más intereses, era de CIENTO SESENTA MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 160.006.499,99).

Que ese hecho traía como consecuencia que la sentencia dictada el 31 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, estuviere asolada de nulidad absoluta, pues había sido dictada por un Tribunal manifiestamente incompetente por la materia, todo lo cual violentaba el derecho constitucional de sus mandantes de ser juzgados por sus jueces naturales y por ende, su derecho a la defensa.

En su escrito de observaciones a los informes presentados por los codemandados ciudadanos M.I.L.D.Y. y N.Y.P., ante esta Alzada, la parte actora, rechazó el pedimento de nulidad y reposición solicitado por los codemandados mencionados y pidió que el mismo fuera declarado improcedente.

Fundamentó su petición, en los siguientes argumentos:

Que en el ordenamiento jurídico venezolano no había ninguna disposición que estableciera que los hechos involucrados en el proceso de cobro de bolívares por vía ejecutiva, incoado por el Banco Industrial del Venezuela, contra los demandados, correspondiera conocerlo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de donde se pudiera deducir que la causa que nos ocupaba debiera ser decidida por los Tribunales de esa Jurisdicción.

Que hasta que se dictara una Ley que dispusiera lo contrario, debía ser del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el artículo 42, ordinal 14º, 15º y 16º de la Ley Orgánica de la extinta Corte Suprema de Justicia.

Que ninguna de las hipótesis planteadas en la normativa señalada, podía aplicarse a los supuestos de hecho referidos en la presente causa, primero, por que en este caso, no se trataba de una demanda dirigida contra el Banco Industrial de Venezuela C.A.; segundo, por que no se trataba de una demanda de incumplimiento, caducidad, interpretación, nulidad, validez o resolución de un contrato de naturaleza administrativa; sino que se trataba de una acción de cobro de bolívares fundamentada en un préstamo entre empresas mercantiles, siendo éste, un acto de naturaleza esencialmente mercantil, cuya competencia para conocer correspondía a la jurisdicción ordinaria, tal como se había demandado.

Citó en apoyo de sus argumentos, doctrina y jurisprudencia patria, en particular de la Sala de Casación Civil.

Que además, resultaba absurdo el pedimento de nulidad y reposición planteados, ya que, en el supuesto negado que el Tribunal no resultare competente, ello no acarrearía per se, la nulidad de lo actuado como reiteradamente lo han decidido tanto la Sala de Casación Civil, como la Sala Político Administrativa.

Que el pedimento de incompetencia solicitado por los demandados, quebrantaba el principio de perpetuatio jurisdictionis, según el cual, el estado de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda donde se había solicitado la tutela jurídica, era lo que determinaba la jurisdicción y la competencia del Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil.

Que dicha disposición debía ser interpretada armónicamente con el artículo 9 del mismo Código Adjetivo, que se refería a la aplicación temporal de la ley procesal.

De igual forma, por diligencia de fecha 8 de noviembre de 2007, el apoderado actor, consignó ante esta Alzada, dos sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 24 de abril de 2007, y 9 de agosto de 2007, donde se determinaba que el competente para conocer de un proceso derivado de un acto de naturaleza mercantil como era el caso de autos, eran los Tribunales de la Jurisdicción Civil y Mercantil.

Ahora bien, este Tribunal Superior, como punto previo a cualquier otra consideración, estima conveniente pronunciarse sobre la competencia para conocer de este proceso y a tal efecto, observa:

Como fue indicado, el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., a través de su apoderado, ya identificado, ejerció la vía ejecutiva prevista en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil y demandó a la Sociedad Mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., y a los ciudadanos N.Y.P., M.I.L.D.Y., E.Y.M. Y E.M.C.D.Y., también identificados, para que convinieran, o a ello, fueran condenados por el Tribunal al pago de las siguientes cantidades:

1) La cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 74.000.000,00) moneda vigente para el momento de la interposición de la demanda, por concepto de capital adeudado

2) La cantidad de OCHENTA Y SEIS MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 86.006.499,99) moneda vigente para el momento de la interposición de la demanda, por concepto de de intereses moratorios calculados hasta el 15 de enero de 2004.

3) El pago de los intereses moratorios que se continuaran venciendo a partir del día siguiente al 15 de enero de 2004, hasta la definitiva cancelación de la obligación, a la tasa mencionada en el libelo de la demanda.

4) La aplicación de la corrección monetaria al concepto de capital adeudado, de acuerdo a los índices de inflación del Banco Central de Venezuela, la cual demandaba desde la fecha de la mora en el pago de lo adeudado, es decir, el día 9 de abril de 2001, hasta la fecha en la cual se ordenara la ejecución del fallo.

5) El pago de las costas y costos del juicio.

El Tribunal, para decidir sobre este punto previo, observa:

En sentencia N° 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias –de modo provisional- de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales, conviene destacar para el caso de autos lo siguiente:

…considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este M.T..

Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…)

6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.

Del criterio anteriormente transcrito se aprecia, que la Sala Político Administrativa reproduce las competencias previstas en el derogado artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, habilitando temporalmente a las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo a conocer i) de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; y ii) Que la acción incoada tenga una cuantía superior a las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), o menor a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.).

En este sentido, debe este Tribunal entonces, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda incoada cumple o no con las condiciones antes descritas, y en tal sentido observa:

El BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30 cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05 de junio de 2001, bajo el Nº 49, tomo 38.- A Cto, es una sociedad mercantil cuya dirección y control le corresponde, de forma decisiva y permanente a la República, con lo cual se satisface la primera condición exigida.

En cuanto a la segunda de las condiciones aludidas, se observa que la demanda de autos ha sido estimada por la parte actora BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., en la cantidad de CIENTO SESENTA MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 160.006.499,99), monto que de conformidad con el referido criterio jurisprudencial, excede las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), sin rebasar las setenta mil una unidades tributarias (70.001 UT), se verifica el cumplimiento del segundo requisito.

Por último, con respecto a la tercera condición referente a que el conocimiento de la causa no esté atribuido a otro tribunal, se observa que la causa principal versa sobre el cumplimiento del contrato de préstamo a interés suscrito entre el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., y la sociedad mercantil FALCON ROYAL S.A., el cual se encuentra regulado por el Código Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.140 dispositivo normativo que regula las obligaciones de los contratos en general.

En este orden de ideas, cabe destacar que en jurisprudencia emanada del M.T. de la República de la Sala Político Administrativa N° 00603 de fecha 24 de abril de 2007, Caso: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, y N° 788 de fecha 30 de mayo de 2007, Caso: FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), quedó establecido que el fuero atrayente creado a favor de la jurisdicción contencioso administrativa, no puede operar de manera indiscriminada en todo tipo de pretensiones, por cuanto existen materias que se informan de principios tan particulares que configuran, por ende, ramas especiales del Derecho.

En ese sentido, pasa esta sentenciadora a examinar el documento fundamental de la acción, en el cual, se aprecia, que las partes establecieron lo siguiente:

Yo, N.Y.P., venezolano, mayor de edad, casado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.103.413, procediendo en mi carácter de presidente de la sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., …Omissis…: Que mi representada recibe bajo la modalidad de Pagaré la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 74.000.000,00) en dinero efectivo del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio ….Omissis… de conformidad con lo aprobado en Resolución de Junta Directiva del BANCO INDUTSRIAL DE VENEZUELA C.A., Nº JD-2000-1289 Acta Nº 148, de fecha 15 de diciembre del 2000, respectivamente y por tanto debo y pagaré SIN AVISO Y SIN PROTESTO en la ciudad de caracas a la orden del mencionado Instituto Bancario o sus cesionarios en el plazo de Noventa (90) días, contados a partir de la fecha de liquidación del presente pagaré. La referida cantidad de dinero que será utilizada en capital de trabajo, devengará intereses a favor del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., la tasa referencial del VEINTINUEVE POR CIENTO (29%) anual, pagaderos por anticipado. En caso de mora, los interés serán pagados a la tasa convenida más el TRES POR CIENTO (3%) anual adicional, de acuerdo a la Legislación vigente o a la tasa que para el futuro se fije en este tipo de operaciones…Omissis… Nosotros, E.Y.M., E.M.C.D.I., N.Y.P. Y M.L.D.Y.,…Omissis…declaramos: Que nos constituimos en avalistas y principales pagadores en forma ilimitada para responder ante el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., por todas y cada una de las obligaciones contraídas en este documento por sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., antes identificada, hasta su total y definitiva cancelación. La presente garantía se mantendrá vigente hasta el pago definitivo de la obligación. Todos los gastos que se ocasionen con motivo de la presente operación, serán por mi exclusiva cuenta. Se escoge como domicilio especial para todos los efectos derivados de este documento a la ciudad de Caracas….

.

Examinado el texto del documento fundamental de la acción se observa, que dicho documento fue suscrito por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., y la empresa comercial FALCON ROYAL AIR S.A, como deudora principal, y que se obligó a devolver, la cantidad de dinero dada en préstamo, la cual sería utilizada para capital de trabajo, en el plazo de noventa (90) días contados a partir de fecha de la liquidación.

El artículo 527 del Código de Comercio, señala:

El préstamo es mercantil cuando concurren las circunstancias siguientes: 1.- que algunos de los contratantes sea comerciante. 2.- que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.

Por otro lado, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que conforme al Artículo 527 del Código de Comercio, para que un préstamo sea mercantil, es menester que uno de los contratantes sea comerciante y que las cosas prestadas se dediquen a actos de comercio. En relación a éste último requisito, la Doctrina de la Sala ha explicado, que no puede entenderse sino en el sentido de que tales cosas hayan sido obtenidas con ánimo de lucro, es decir, con fines especulativos; y éste elemento subjetivo, cuando se trata de comerciantes, debe presumirse en los contratantes al tiempo de la celebración del acto.

Es evidente que, esta plenamente demostrado a los autos, la cualidad de comerciante tanto de la parte actora BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., como de la empresa demandada FALCON ROYAL AIR S.A., por lo cual se evidencia el cumplimiento del primer supuesto para considerar al préstamo que nos ocupa, de naturaleza mercantil; faltaría por demostrar que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. Para este Tribunal es evidente, que cuando un comerciante, como en el caso de autos concede un préstamo de dinero, lo hace como un acto objetivo de comercio.

En el caso de autos, está demostrado que nació la presunción cierta de que el préstamo obtenido se hizo con ánimo de lucro,

pues, la cantidad de setenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 74.000.000,oo), que constituye el monto del préstamo a interés, sería utilizada como capital de trabajo de la empresa demandada, tal como consta del contrato de préstamo, por lo que, es evidente la naturaleza mercantil de la relación jurídica que motivó el presente juicio, de donde se desprende la calificación comercial del instrumento fundamental que corre a los folios de 12 al 14 del presente expediente, reúne perfectamente las condiciones de un contrato de préstamo mercantil, pues, la relación subyacente deviene de un préstamo a interés, que constituye perfectamente un acto de comercio, por lo cual, por uno u otro supuesto, debemos considerar, que estamos en presencia de una relación de carácter mercantil, denominado contrato de préstamo mercantil, y así se declara.

En ese sentido, vale la pena destacar que, a pesar de ser el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., un Instituto Autónomo de la República, adscrito al Ministerio para el Poder Popular para las Finanzas, la actividad por éste desplegada en el caso de autos -concesión de créditos a interés- constituye un acto de comercio regido por el código de comercio y demás leyes especiales vigente contenidas en el Código Civil; razón por la cual en estricta aplicación del principio del juez natural y de acuerdo con la elección del domicilio especial realizada por las partes en el contrato cuyo cumplimiento se demanda (folios 12 al 14 del expediente), y en virtud de las características sustantivas de la materia debatida, este Tribunal, en atención a la doctrina establecida por Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para casos similares, se declara competente para conocer de la presente causa, pues de lo contrario, sería subordinar la idoneidad del juez para resolver la materia de fondo a presupuestos específicos de naturaleza adjetiva. Así se decide.

En vista de lo anterior, es forzoso para esta sentenciadora declarar IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad y de reposición de la causa interpuesta por la representación judicial de los codemandados M.I.L.D.Y. Y N.Y.P., por falta de competencia por la materia de acuerdo a lo antes desarrollado, toda vez que el Juzgado de la causa era igualmente competente para conocer de este asunto en razón de que la naturaleza de lo debatido, como quedó establecido, es mercantil. Así se establece.

Vale la pena señalar además, que de acuerdo a la pacífica y reiterada jurisprudencia de nuestro m.T. en ese sentido, en los casos en los cuales, correspondiera el conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa, la consecuencia no sería, la nulidad y reposición, sino la declaratoria de incompetencia ante la jurisdicción contencioso administrativo. Así se declara.

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Ha señalado la representación judicial de los codemandados compañía FALCON ROYAL AIR, S.A, y de los ciudadanos N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., tanto en su escrito de contestación a la demanda como en su escrito de informes consignado ante esta Alzada, la inadmisibilidad de la demanda con base en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 630 del mismo texto legal.

Fundamento su solicitud en los siguientes alegatos:

Que a través de la presente demanda el banco actor pretendía cobrar un supuesto pagaré cuyos fondos serían en liquidados en el futuro, tal como podía leer del texto del instrumento cartular donde se decía que debería ser pagado “en el plazo de noventa días a contar de la fecha de liquidación del presente pagaré”.

Que para el momento de la suscripción del pagaré demandado el banco todavía no había liquidado el crédito por lo que era evidente que las obligaciones que nacían del instrumento estaban sometidas a dicha condición suspensiva cuyo cumplimiento no había sido acreditado por el banco actor, lo cual hacía inexigible la obligación reclamada y por consecuencia, inadmisible la temeraria demanda por vía ejecutiva, que se había incoado para su cobro.

Que insistía en que las obligaciones que se pretendían cobrar estaban sometidas a una condición, cual era que el banco liquidara el préstamo. por lo que no podía usarse la vía ejecutiva debiendo acudirse al juicio ordinario.

Que alegaba que la demostración de ese extremo mediante la nota de crédito a través de la cual se le habían abonado los fondos en la cuenta corriente era vital para la litis, pues ese evento marcaba el inicio del plazo para la cancelación del supuesto préstamo.

Citó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de fecha 17 de septiembre del 2003.

Sobre este particular, la representación judicial de la parte actora en su escrito de observaciones a los informes de la parte demandada, consignado ante esta Alzada, señaló lo siguiente:

…La parte demandada guardó absoluto silencio con respecto a la admisión de la demanda de vía ejecutiva, por lo que mal puede pretender atacar mediante un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva que el tribunal decida sobre un punto que quedó firme y adquirió valor de cosa juzgada, ya que si la intención de la parte demandada era la de atacar la vía ejecutiva escogida por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., para hacer efectivo el cobro de bolívares originado en un préstamo otorgado a la deudora principal, debió haber hecho uso del mecanismo procesal que a tal efecto concede el ordenamiento jurídico y la reiterada doctrina de la Sala Civil, como es la apelación contra el auto que admite la vía ejecutiva, por lo tanto, al guardar silencio o no ejercer el recurso correspondiente, esta situación produjo cosa juzgada en su contra, que no puede pretender revivir con alegatos extemporáneos como el expresado en sus informes. Además, la circunstancia de alegar la condicionalidad o no de una obligación que se pretende hacer valer en juicio, es materia de cuestión previa que debió alegarse oportunamente para no violar la garantía constitucional del debido proceso.

Ante ello, se observa:

Como fue indicado, la representación judicial de la parte demandada, alegó la inadmisibilidad de la demanda, toda vez, que en su criterio, no se había aplicado el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil y se había admitido el juicio por la vía ejecutiva contemplado en el artículo 630 del mismo texto legal, puesto que el documento fundamental de la acción estaba sometido a una condición, suspensiva cuyo cumplimiento no había sido acreditado por el banco actor.

Ante ello, el Tribunal observa:

Como fue indicado, los demandados, a través de sus apoderados, opusieron como defensas de fondo o perentorias la inadmisibilidad de la vía ejecutiva intentada por el Banco Industrial de Venezuela, con fundamento en una condición suspensiva a la cual estaba sometida la obligación.

Dichas defensas, como bien lo señala la parte actora, están encuadradas en nuestro ordenamiento jurídico como defensas previas al fondo, es decir, si la parte demandada, consideraba que existía una condición suspensiva, a criterio de quien aquí decide, debió oponer la cuestión previa que a tales efectos prevé el Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, si en su criterio la existencia de esa condición, impedía la prosecución del proceso ejecutivo, debió además, atacar la vía ejecutiva, en las oportunidades y con los medios de impugnación contemplados a tales efectos.

Es claro nuestro ordenamiento procesal vigente, en los modos y oportunidades que tienen las partes llamadas al proceso para ejercer las defensas y excepciones a que se creen con derecho, conforme lo establezca la ley que rige la materia. Es por ello, que esta Juzgadora, considera improcedente la defensa alegada de forma perentoria, de inadmisibilidad de la demanda, por la supuesta existencia de una condición suspensiva en la obligación. Así se establece.

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Igualmente se observa, que la parte demandada alegó con base en el artículo 479 del Código de Comercio, en conexión con el artículo 487 del mismo texto legal, la prescripción de la acción cambiaria ejercitada.

A tales efectos, adujó lo siguiente:

El instrumento que da lugar al crédito reclamado es un pagaré, cuya acción para el cobro prescribe en el lapso de tres años a partir de su vencimiento.

En el presente caso tenemos que el lapso de prescripción comenzó el día 4 de enero de 2001, que fue la misma fecha de suscripción del instrumento, por cuanto el plazo de noventa días que allí se previó no aplica porque el dinero nunca fue liquidado. De manera que el día 4 de enero de 2004 prescribió la acción.

Para la negada hipótesis de que se hubiere liquidado el pagaré hipótesis que descartamos-, entonces se alegó que la prescripción se consumó el día 4 de abril de 2004, fecha en la cual aun la parte actora no había logrado la citación de los codemandados, ni había interrumpido de otra manera la prescripción.

.

La parte actora en relación a ese particular, señaló en su escrito de observaciones a los informes presentados ante esta Alzada, lo siguiente:

Que la parte demandada insistía en una supuesta prescripción que estaba fuera del contexto de los hechos de autos, ya que estaba referida a un inexistente pagaré que no había nacido a la vida jurídica.

Que el instrumento había sido acompañado al libelo de la demanda marcado con la letra “B” y en el concurrían los requisitos exigidos por el artículo 527 del Código de Comercio sobre las condiciones necesarias para calificar un contrato de naturaleza mercantil, siendo ésta la operación realizada entre las partes que conforman la controversia.

Que tratándose en el caso concreto de un préstamo mercantil, el tiempo para que pueda producirse la prescripción que nacía de esa operación era la establecida en el artículo 132 del Código de Comercio.

Que en el caso en concreto no se daban los supuestos de la prescripción alegada, tampoco se daban los supuestos de la prescripción trienal, es decir la prevista en la ley mercantil para los pagarés.

Que se evidenciaba una notable contradicción en el planteamiento de la parte demandada al alegar que no existía pagaré y por otro lado alegar la prescripción trienal aplicable para los títulos valores.

Que en el supuesto caso de que se calificara el instrumento acompañado como un pagaré, había sido consignada en su debida oportunidad copia debidamente registrada por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito capital de fecha 24 de febrero de 2004, del libelo de demanda y del auto de admisión, el cual contenía la orden de comparecencia del demandado.

Que la liquidación se había verificado en fecha 09 de enero de 2001, lo cual hacía exigible la obligación a partir del 10 de marzo de 2001, comenzado a computarse desde esa fecha los tres años de prescripción en el supuesto negado de que se tratara de un pagaré.

Que habiendo sido oportunamente registrada la copia del libelo de la demanda y del auto de admisión, mal podrían concluir o pretender hacer ver los demandados que había operado la prescripción trienal.

Ante ello, el Tribunal observa:

Pasa esta sentenciadora a analizar si en el caso bajo análisis se ha verificado la prescripción de la acción, y tal efecto observa:

El artículo 132 del Código de Comercio dispone:

Artículo 132: “La prescripción ordinaria en materia mercantil se verifica por el transcurso de diez años, salvo los casos para los cuales se establece una prescripción más breve por este Código u otra ley”

Se observa, del análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente, específicamente del libelo de demanda y del contrato de préstamo, y tal como quedó evidenciado en el punto previo resuelto anteriormente por este Juzgado, que en el caso bajo estudio concurren las circunstancias previstas en el Código de Comercio, artículo 527, para calificar de préstamo mercantil, el contrato que nos ocupa, toda vez que los contratantes son comerciantes y que las cosas prestadas estaban destinadas al comercio, tal como se deduce del propio contrato de préstamo, como ya fue señalado a la luz de la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, resulta evidente que la parte actora intentó en este caso la acción de Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), para que se le cancelara un préstamo mercantil que le fue otorgado a la parte demandada, mediante un contrato de préstamo mercantil.

En este caso, por cuanto la pretensión deriva de un préstamo mercantil, de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código de Comercio, antes citado y 527 del mismo texto legal; la prescripción en estos casos se verifica por el transcurso de diez (10) años; en razón de lo cual, en el caso de autos, no puede aplicarse la prescripción trienal prevista para los pagarés. En vista de lo anterior, la defensa de prescripción opuesta por los demandados debe ser desechada. Así se decide.

DE LA NULIDAD DEL PAGARÉ

Por otro lado, se observa que la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda alegó la nulidad del pagaré, para lo cual, señaló lo siguiente:

1.- FORMA DE VENCIMIENTO NO PREVISTA EN LA LEY: De conformidad 441 del Código de Comercio, en conexión con el artículo 487 ejusdem, alego que el pagaré es nulo, por cuanto se estableció una forma de vencimiento no prevista en la ley.

En efecto, según el artículo 441 del Código de Comercio las únicas formas de vencimiento que se le pueden aplicar en derecho cambiario son las siguientes: “a día fijo”, a cierto plazo de la fecha”, “a la vista” y a “cierto término vista”.

Pues bien, en el presente caso el banco actor inventó una nueva forma de vencimiento, en particular el vencimiento del pagaré “en plazo de noventa días a partir de su fecha de liquidación”, todo lo cual hace nulo el pagaré por aplicación de la parte final del señalado artículo 441, que sanciona con nulidad los instrumentos cartulares que tengan vencimientos distintos a los previstos en dicha norma. Así pido que se declare.

2.-EL PAGARE ES CONDICIONAL Y, POR LO TANTO, NO ES A LA ORDEN:

Con base en el artículo 486 del Código de Comercio, en conexión con el artículo 411 ejusdem, alego que el pagaré es nulo por condicional, con base en las siguientes razones:

Tal como lo expresamos al desarrollar nuestra primera defensa, el pagaré tiene inserta una TAMAÑA CONDICION SUSPENSIVA, cual es que el banco liquidara el crédito. Damos aquí por reproducidas las explicaciones que arriba explanamos sobre el punto.

Partiendo de esa base, es claro que el pagaré no es a la orden pues su efectividad está sujeta a una condición suspensiva que, de paso, no se ha demostrado su cumplimiento.

Para percatarnos de la condición que afecta al pagaré basta con preguntarse los siguiente: si el instrumento cartular fuese endosado cinco (5) veces. ¿Cómo haría el quinto endosatario para demostrar que el dinero fue abonado en la cuenta de mi mandante FALCON ROYAL AIR, S.A.?. En nuestro criterio es muy claro que no podría hacerlo, y en todo caso tendría que intentar completar el pagaré con documentos extraños (la nota de crédito a través de la cual se habrían abonado los fondos), lo que contradice la literalidad, autonomía y abstracción que gobierna toda la materia de los títulos valores.

Por ello, insisto en la nulidad del pagaré y así pido que se declare.

3.-FALTA DE EXPRESIÓN DEL VALOR EN QUE SE HABRIAN RECIBIDO LAS ESPECIES:

Con base en el artículo 486 del Código de Comercio, alego expresamente la nulidad del pagaré, pues en su texto no se dio cumplimiento al quinto de los requisitos allí se exigen para los vales, en particular no se expresó si el mismo “por valor recibido y en que especie o por valor en cuenta”.

Se observa igualmente que la parte demandada en escrito de informes consignado ante esta alzada dio por reproducida la defensa de nulidad del pagaré opuesta en la contestación de la demanda.

Con respecto a estas defensas, la parte actora en sus observaciones a los informes consignados ante esta Alzada, señaló, lo siguiente:

Que en ningún momento se había demandado el cobró de un pagaré, como pretendía absurdamente hacerlo ver la parte demandada, sino que se había hecho uso de la vía ejecutiva fundamentado en un contrato mercantil donde constaba la deuda y su liquidación por parte del Banco, y que no había sido atacada dicha vía ejecutiva, de la forma prevista por la ley.

Que no podía hablarse de un pagaré que no había nacido a la vida jurídica; que el documento en el cual, el Banco Industrial de Venezuela, fundamentaba su demanda no era un pagaré, sino un contrato mercantil mediante el cual la deudora principal, sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR C.A., recibía del Banco la cantidad que se había demandado y que respecto de éste concurrían las dos circunstancias a que aludía el artículo 527 del Código de Comercio.

Que en efecto, en el caso de autos, se cumplían los requisitos exigidos por el citado precepto, toda vez, que tanto el Banco Industrial de Venezuela como la sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR C.A., eran personas jurídicas dedicadas a la actividad comercial y además la suma de dinero prestada, tal como constaba del documento fundamental de la demanda, constitutivo del préstamo, se había utilizado para la propia utilidad de la empresa demandada, es decir, con fines de lucro.

Que cuando se trataba de contrato mercantiles con emisión de pagaré o cualquier título valor, de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que a tales efectos transcribió, surgía la coexistencia de dos acciones que obligaban al deudor, o bien por la relación causal nacida del contrato o bien por la relación cartular que era la derivada específicamente de los instrumentos mercantiles o títulos valores, que en el caso de autos, no se había emitido.

Que quedaba claro que el Banco Industrial de Venezuela C.A., al haber utilizado la vía ejecutiva, había ejercido la acción subyacente, la cual había quedado probada con el documento de préstamo acompañado, donde se había establecido el monto del crédito y los intereses que generaría el mismo, así como la fecha de liquidación del crédito, por lo que mal podían pretender los demandados, alegar situaciones de hecho sobre un supuesto pagaré no demandado.

Que si la intención de la parte demandada, era la de atacar la vía ejecutiva escogida por el Banco Industrial de Venezuela, para hacer efectivo el préstamo otorgado a la deudora principal, ha debido hacer uso del mecanismo procesal que a tales efectos le concedía el ordenamiento jurídico vigente y la reiterada doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como lo era la apelación contra el decreto ejecutivo dictado por el Tribunal; que al guardar silencio en ese sentido, no podía atacar la demanda, bajo una supuesta emisión de un inexistente pagaré, el cual ni siquiera había salido a la v.d.D., por cuanto nunca había sido emitido.

En lo que se refiere a este punto, el Tribunal observa:

Como ya fue señalado al decidir el primer punto previo, este Juzgado estableció que nos encontrábamos frente a una demanda, de cobro bolívares, a través de la vía ejecutiva, tal como se desprendía del libelo de demanda, la cual tenía su fundamento en un contrato de préstamo mercantil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 527 del Código de Comercio.

Ha quedado claro para quien aquí decide, que en ningún caso fue ejercida la Acción Cambiaria que se deriva de la emisión de un pagaré o título valor. En ese sentido, no puede exigírsele a quien demanda, el cumplimiento de los requisitos formales para la emisión de los pagarés a que se contraen los artículos 486 y siguientes en conexión con el artículo 411, todos del Código de Comercio, por lo que las defensas invocadas por los demandados en ese sentido, deben ser desechadas. Así se establece.

En criterio de quien aquí decide, los demandados debieron, como ya fue señalado, atacar la vía ejecutiva ejercida, conforme lo prevé nuestro ordenamiento jurídico, a través de la apelación del decreto ejecutivo, toda vez que la demandante, como quedó demostrado no ejerció la acción cambiaria, sino que con fundamento el documento de préstamo mercantil acompañado, ejerció, como ya se ha dicho, la vía ejecutiva prevista en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, por lo que las defensas o excepciones debieron ser opuestas contra dicho procedimiento ejecutivo y no las que corresponden a las acciones cambiarias. Así se declara.

DE LAS APELACIONES CONTRA EL AUTO

DE ADMISIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DE FECHA 06 DE JUNIO Y CONTRA EL AUTO DE FECHA 07 DE JULIO DE 2005

La parte demandada, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, hizo valer las apelaciones formuladas por ella ante la primera instancia, contra los autos de fecha 06 de junio y 07 de julio de 2005, contentivos de la admisión de pruebas de la parte actora y de la prórroga del lapso para la evacuación de la prueba de cotejo, las cuales fueron oídas por el a-quo el 27 de julio de 2005 y el 21 de noviembre de 2005, respectivamente.

A tales efectos, se observa:

El artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas…

En el presente caso, conforme a la norma transcrita, y como quiera que la demandada hizo valer en sus informes ante esta Alzada, las apelaciones interpuestas por esa representación contra los autos del 6 de junio y 7 de julio de 2005, las cuales fueron oídas por el Tribunal de la causa, como ya se dijo y, respecto de las cuales no consta en el expediente que haya habido decisión alguna, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las referidas apelaciones y a tales efectos, pasa a hacerlo de la siguiente manera:

DE LA APELACIÓN CONTRA EL AUTO

DE ADMISIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DE FECHA 06 DE JUNIO DE 2005

Como fue indicado, la representación judicial de la parte demandada, solicitó a este Juzgado Superior, la revocatoria del auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, dictado por el a-quo en fecha 6 de junio de 2005.

Fundamentó su apelación en los siguientes argumentos:

El día 06 de junio de 2005, el Tribunal de la causa admitió las pruebas de la parte actora aun cuando éstas fueron promovidas extemporáneamente, tal como lo vamos a demostrar a continuación:

Ante la imposibilidad de citar personalmente a los demandados y agotados los trámites de los carteles de citación, el banco solicitó el nombramiento de defensor judicial, el cual fue notificado y prestó juramento el día 3 de marzo del 2005.

Pues bien, a partir de ese día en que se juramentó la defensora ad- litem, exclusive, comenzaron a transcurrir los lapsos correspondientes para dar contestación a la demanda (20 días de despacho) y para promover las pruebas (15 días de despacho), los cuales vencieron el 13 de abril de 2005 y el 13 de mayo del 2005, respectivamente.

….omissis…

En consecuencia, como el lapso de emplazamiento en el presente juicio comenzó a computarse desde que la defensora ad - litem prestó juramento (3 de marzo de 2005), alegamos expresamente que el lapso de promoción de pruebas venció en fecha 13 de mayo de 2005, por lo que el escrito de promoción de pruebas presentado por el banco actor en fecha 24 de mayo de 2005, es radicalmente extemporáneo por tardío y, por ende, las pruebas promovidas no debieron ser admitidas…

.

Con respecto, a esta apelación, el apoderado judicial del Banco Industrial de Venezuela, en sus observaciones a los informes presentados por los recurrentes, ante esta Alzada adujo, lo siguiente:

Que la parte demandada en sus informes, hablaba sobre la apelación del auto de admisión de las pruebas y a tales efectos traía a colación una doctrina de la Sala Constitucional en referencia a la citación del defensor ad litem a partir de su juramentación, de cuya situación se pretendía deducir que las pruebas promovidas por el Banco Industrial eran extemporáneas.

Que a ese respecto, rechazaba contundentemente tal planteamiento, ya que las pruebas promovidas por esa representación, lo fueron tempestivamente y evacuadas dentro del lapso legal correspondiente.

Ante ello, el Tribunal observa:

Admitida la demanda por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, e infructuosas como fueron las gestiones necesarias para lograr la citación personal de la parte demandada, el referido Juzgado de la causa, acordó la citación por carteles, conforme a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Publicados y fijados los carteles, acorde con el precepto citado, en fecha 17 de enero del 2005, el abogado J.M.R., con el carácter antes indicado, solicitó le fuese designado defensor judicial a la parte demandada, diligencia que posteriormente ratificó el 02 de febrero de 2005.

Por otra parte, corre al folio ciento doce (112) de este expediente, cómputo realizado en fecha 17 de febrero del 2005, por el Juzgado de la causa mediante el cual dejó constancia de haber transcurrido veintisiete (27) días de despacho después de la consignación de la citación publicada en prensa, y en auto de esa misma fecha designó como defensor judicial de la parte demandada a la ciudadana V.R., quien en fecha 03 de marzo de 2005, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley.

En fecha 07 de marzo del 2005, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el desglose de la compulsa de citación de la parte demandada a fin de que fuese citada la defensora judicial, dejando constancia el a-quo de haber librado la compulsa en fecha 14 de marzo de 2005.

Citada la defensora judicial el día 15 de marzo de 2005, ésta compareció el 18 de marzo de 2005 y consignó escrito de contestación al fondo de la demanda.

En fecha 08 de abril de 2005, compareció la abogada O.M.P., en representación judicial de la empresa FALCON ROYAL AIR, S.A., y de los codemandados N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., y consignó poder otorgado por sus representando, así como escrito de complemento a la contestación de la demandada.

Mediante diligencia de fecha 24 de mayo del 2005, el apoderado judicial de la parte demandante consignó escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas por el a-quo en auto del 06 de junio de 2005, en los siguientes términos:

Visto el escrito de pruebas constantes de tres (03) folios útiles y sus anexos, presentado por el ciudadano J.M.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 3.316, procediendo en ese acto en su carácter de apoderado judicial de la parte actora BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, admite las mismas cuanto lugar en derecho, por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva…

.

Sobre dicho auto la abogada O.M.P., en representación judicial de la parte demandada, ejerció recurso de apelación el 08 de junio de 2005, el cual fue oído por el a-quo en auto del 27 de julio de 2005.

Ante lo señalando, considera esta sentenciadora, que si bien es cierto que la parte demandada alega que las pruebas consignadas por la parte actora fueron promovidas de manera extemporáneas, no es menos cierto que no se evidencia de las actas procesales cómputo alguno realizado por el a-quo, con el cual, pudiera quedar demostrada la circunstancia de que vencido el lapso para la contestación de la demanda y abierta la causa a pruebas, transcurriera el lapso probatorio, sin que la parte actora consignara su escrito de promoción de pruebas, sino por el contrario el Juzgado de la causa dictó auto admitiendo los medios probatorios promovidos por la representación judicial de la parte actora, lo lleva a concluir a este Tribunal que la parte actora tal como lo señaló el a-quo en el auto de admisión de pruebas de fecha 06 de junio del 2005, consignó su escrito de pruebas dentro del término previsto para ello.

Vale la pena destacar además, que es una carga de las partes probar sus afirmaciones y en ese sentido, si el fundamento de la apelación propuesta por los demandados contra el auto de admisión de pruebas, era la extemporaneidad por la presentación del escrito de pruebas, una vez vencido el lapso previsto para la promoción, debió traer a los autos los elementos probatorios que permitieran analizar la veracidad de sus alegatos.

Ante el rechazo de tal alegato por la parte actora, correspondía a la parte demandada, probar la extemporaneidad de las pruebas producidas en el proceso y como quiera, que no trajo a los autos prueba alguna de la referida circunstancia, es forzoso para esta sentenciadora declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 06 de junio de 2005. Así se declara.

DEL APELACION CONTRA EL AUTO

DE FECHA 07 DE JULIO DE 2005

Como fue señalado, la parte demandada, en sus informes consignados ante esta Alzada, hizo valer, asimismo, la apelación ejercida contra el auto de fecha 07 de julio de 2005, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, a través del cual fue prorrogado el lapso para evacuar la prueba de cotejo promovida por el Banco Industrial de Venezuela.

En lo que se refiere a dicha apelación, la representación judicial de los demandados, señalaron lo siguiente:

Pues bien, creemos que el pronunciamiento contenido en el auto de fecha 7 de julio de 2005, es incorrecto, porque las normas que gobiernan la prueba de cotejo, si bien remiten a las de la experticia para nombrar y juramentar a los expertos, lo cierto es que en cuanto el plazo para su evacuación, el promovente solo cuenta con ocho (8) días de despacho que pueden ser extendidos hasta quince (15) días y nada más.

En otras palabras: el texto del artículo 449 del Código de Procedimiento Civil es sumamente claro, al permitir la extensión de la incidencia del cotejo DE OCHO (8) DÍAS, HASTA QUINCE (15) DIAS, pero, naturalmente, ello supone que dentro de esos ocho (8) días deba solicitarse y acordase la extensión del plazo; de modo que no es lícito ni admisible que, una vez fenecido el lapso de los ocho (8) días para evacuar el cotejo, el Tribunal pueda simplemente REABRIRLO-como ha ocurrido en este caso por otros diez (10) días adicionales, invocando las normas de la experticia relativas a la fijación del plazo con que contarán los expertos, pues se insiste, el cotejo tiene su propio plazo de evacuación consagrado en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil.

De allí que el Tribunal de la primera instancia, al reabrir ilegalmente el lapso de evacuación del cotejo por otros diez (10) días, causó indefensión a mis patrocinados, permitiéndole a la contraparte incorporar al juicio una prueba cuya evacuación ya iba a ser extemporánea (porque el lapso de ocho (8) días que prevé la ley se consumió enteramente sin que los expertos consignaran su informe).

Por las consideraciones expuestas, solicito que el auto de fecha 7 de julio de 2005 que permitió la incorporación de una prueba extemporánea, sea revocado y, en consecuencia, la ilegal prueba sea desechada en la valoración probatoria de la definitiva

.

En su escrito de observaciones a los informes presentados ante esta Alzada por el Banco Industrial de Venezuela, rechazó los argumentos de los representantes judiciales de los demandados, en lo que a esta apelación se refiere.

En ese sentido indicó, lo siguiente:

Que la referida prueba se había evacuado oportunamente como se desprendía del cómputo practicado por el a-quo y señalado por la propia parte demandada en sus informes, ya que los peritos habían sido designados por el Tribunal de la causa, dentro de los ocho (8) días señalados por la ley.

Que dentro de esos mismos ocho (8) días, es decir, el 22 de junio de 2005, lo cual cursaba al folio ciento sesenta y cinco (165) del expediente, los peritos, una vez juramentados, solicitaron al Tribunal un plazo para consignar su informe pericial, con la circunstancia favorable de que esa representación, había solicitado, dentro de ese mismo lapso de ocho (8) días la extensión del lapso de evacuación del cotejo, lo cual se podía constatar al folio ciento cincuenta y ocho (158) del expediente.

Que el Tribunal de la causa, haciendo uso del artículo 460 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por mandato del artículo 449 del mismo cuerpo legal, le había concedido a los peritos un plazo de diez (10) días, para presentar su informe pericial, el cual había sido consignado además en el segundo día de ese lapso.

Que con relación a la prueba de cotejo, el a quo había actuado apegado a la ley y incumplimiento de la doctrina de la Sala de Casación Civil de fecha 15 de diciembre de 1997, que a tal efecto transcribió parcialmente.

Este Tribunal, para decidir sobre este punto, observa:

Abierto el lapso probatorio, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, entre las cuales, produjo como medio probatorio, correspondencia supuestamente dirigida por el representante de la parte demandada sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., de fecha 28 de enero de 2002, a los efectos de demostrar el reconocimiento por parte de la demandada de haber recibido del banco la suma de setenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 74.000.000,oo) en enero de 2001.

Igualmente, se observa que en diligencia de fecha 08 de junio de 2005, la representación judicial de los codemandados FALCON ROYAL AIR S.A., N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., desconoció dicho medio probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, consta al folio ciento cincuenta y seis (156) de la primera pieza del expediente contentivo de la demanda que nos ocupa, que la parte actora a los fines de hacer valer y probar la autenticidad de dicho medio probatorio, en diligencia de fecha 09 de junio de 2005, promovió la prueba de cotejo de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 13 de junio de 2005, el a-quo admitió la prueba de cotejo promovida por la parte actora, y posteriormente en fecha 15 de junio de 2005, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos grafoténicos.

A dicho acto, compareció únicamente el apoderado judicial de la parte actora, quien designó como experto al ciudadano ITAMALK GUEDEZ DEL CASTILLO, y consignó la correspondiente carta de aceptación del cargo. El Tribunal de la causa, en esa oportunidad, dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado alguno y designó por parte de la demandada como experto al ciudadano O.R. OVALLES D., y, por parte del Tribunal, a la ciudadana M.S.M., de igual manera se fijo el tercer (3) día de despacho siguientes a la constancia en autos de sus respectivas notificaciones, para que tuviera lugar la aceptación o excusa de los referidos cargos.

En ese mismo acto, el apoderado judicial de la parte actora solicitó de conformidad con el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, se extendiera a quince (15) días de despacho el lapso de evacuación de la prueba de cotejo, en virtud de considerar que el lapso previsto para ello era corto.

Notificados los expertos comparecieron ante el Juzgado de la causa; aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley correspondiente.

En fecha 22 de junio de 2005, el experto ITAMALK GUEDEZ DEL CASTILLO, solicitó al a-quo un plazo de diez (10) días de despacho para la práctica de la prueba de cotejo y la presentación del informe con sus resultados.

En fecha 07 de julio de 2005, el Juzgado de la causa dictó auto mediante el cual concedió el término solicitado, de la siguiente manera:

“Vista la prueba de cotejo promovida en fecha 09 de junio de 2005, por el abogado J.M.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.316, en su carácter de Apoderado judicial de la parte actora en el presente juicio y acordada por este Juzgado en fecha 13 de junio de 2005, celebrada la misma en fecha 15 de junio de 2005, en la cual se designaron como expertos grafo técnicos a los ciudadanos ITALMAK GUEDEZ DEL CASTILLO, O.S.M. Y M.S.M., y en donde el apoderado actor actuando conforme al artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se extendiera dicho termino a quince (15) días de despacho; posteriormente comparecen a la notificación, aceptación y juramentación del cargo dichos expertos grafo técnico donde solicitan la entrega de los documentos sobre los cuales recaerá la prueba pericial y que les sean concedidos un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la recepción de los documentos para que dentro de dicho lapso consignar sus respectivos dictamen pericial con sus resultas y devolver al Tribunal los documentos correspondientes.-

Ahora bien este juzgado en atención a lo dispuesto en el artículo 460 del Código de Procedimiento Civil, el cual cito textualmente:

En el mismo acto de juramentarse los expertos, el Juez consultará a cada uno de ellos sobre el tiempo que necesiten para desempeñar el cargo y luego lo fijará si excede de treinta días y fijará también el término de la distancia de ida y vuelta respecto del lugar donde haya practicarse la diligencia si fuere el caso

(negrillas y cursivas nuestra).

acuerda procedente conceder el lapso solicitado por los expertos grafo técnicos, es decir DIEZ (10) DÍAS DE DESPACHO contados a partir de la entrega de los documentos solicitados para que presenten el informe pericial antes mencionado; así mismo de conformidad al artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la entrega de los documentos originales para que se practiquen sobre ellos la experticia solicitada…”

Contra dicho auto el abogado G.S.H., apoderado judicial de la parte demandada, apeló en diligencia del 19 de julio de 2005, la cual fue negada por el a-quo el 25 de junio del mismo año.

Ejercido recurso de hecho contra el auto del 25 de junio del 2005, por la parte demandada, el mismo fue decidido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual ordenó al Juzgado de la causa oír la apelación contra el auto de fecha 07 de julio de 2005, en un solo efecto, lo cual fue acordado por el a-quo el 21 de noviembre de 2005.

En diligencia de fecha 03 de mayo del 2006, la parte demandada señaló las copias correspondientes, y posteriormente el 26 de mayo del 2006, el a-quo ordenó la remisión de dichas copias al Juzgado Superior Distribuidor de turno.

En fecha 11 de enero del 2007, el abogado G.I., hizo valer la apelación ejercida contra el auto de fecha 07 de julio de 2005, para que fuese acumulada y decidida en un solo fallo.

A este respecto, el Tribunal observa:

El artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

El término probatorio en esta incidencia será de ocho días, el cual puede extenderse hasta quince, pero la cuestión no será resuelta sino en la sentencia del juicio principal

.

En la norma trascrita el legislador estableció el plazo para la evacuación de la prueba de cotejo cuando se ha producido en el juicio el desconocimiento de un documento privado, y señaló que el mismo será de ocho días, pudiéndose prorrogar por quince días más. No obstante, el referido plazo resulta breve dada la naturaleza de dicha prueba, lo cual puede resultar contrario al derecho a la defensa.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 00255 de fecha 29 de abril de 2008, publicada el 09 de mayo de 2008, reiterando criterio anterior sostenido en sentencia de 10 de octubre de 2006, estableció que el trámite de ciertas pruebas, entre las que se encuentra la experticia, “podrá efectuarse en un plazo mayor, siempre que el medio probatorio halla sido promovido en el lapso de la incidencia”, estando los jueces de instancia en la obligación de ponderar cada situación a los fines de la fijación del plazo para la evacuación de la prueba, aún cuando ésta haya sido promovida el último día de la articulación probatoria, en virtud que la posibilidad de promover pruebas en el juicio, incluso incidentalmente, es una manifestación del derecho de defensa. En dicha decisión expresó textualmente: “...Sin embargo, la Sala presenta serias dudas en cuanto al plazo tan breve de ocho (8) días prorrogable a quince (15), que el Código de Procedimiento Civil establece para la evacuación de la prueba de cotejo…”

En efecto, el legislador en el referido artículo 449 del citado Código, no estableció distinción en cuanto al lapso para promover y evacuar la prueba de cotejo, de lo que se deduce que cualquiera de estas actuaciones deberá realizarse dentro de ese plazo. Lo anterior pone de manifiesto, que dichas pruebas se pueden promover en el último día de esa articulación, es decir el día ocho (8).

Ahora bien, se observa que en la mayoría de los casos es casi imposible que tales pruebas puedan evacuarse en este breve lapso debido a lo dilatado de su tramitación y dada la naturaleza de la prueba de cotejo. Por tanto, al no ser posible la evacuación de la prueba en el corto plazo que establece la ley para la evacuación de la prueba destinada a probar la autenticidad del documento impugnado, resulta perjudicado el proceso, pues no cumple su finalidad de hallar la verdad y la justicia.

Ahora bien, existen medios de prueba que dada su naturaleza no permiten su evacuación dentro del lapso establecido para ello, por lo que el legislador en el artículo 461 del Código de Procedimiento Civil, concede la potestad al juez para prorrogar el lapso de evacuación al señalar: ”En el mismo acto de juramentarse los expertos, el Juez consultará a cada uno de ellos sobre el tiempo que necesiten para desempeñar el cargo y luego lo fijará sin exceder de treinta días y fijará también el término de la distancia de ida y vuelta respecto del lugar donde haya de practicarse la diligencia si fuese el caso”.

Por esa razón, esta sentenciadora considera que en los casos donde el juez prorrogue el lapso para la evacuación de dicho medio probatorio más allá del lapso que establece la ley, esta debe ser igualmente apreciada en conformidad con principios y normas constitucionales que rigen el proceso. En efecto, las pruebas de experticias, inspecciones judiciales, las declaraciones de testigos, la reproducción judicial, la exhibición de documentos, entre otros, generalmente su evacuación sobrepasa el lapso concedido para ello, pero en aras de una justicia efectiva éstas deben ser incorporadas en el proceso, y el juez deberá apreciarlas como pruebas regularmente promovidas y evacuadas, pues la brevedad de los lapsos no es una razón contundente para que el juez desestime la prueba, y con ello lesione el derecho a la defensa, que tienen las partes de demostrar sus alegatos, puesto que el legislador no prohibió de manera expresa que la prueba tiene que evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego, resultaren extemporáneas; es porque si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguirla.

Conforme a lo expuesto, en el caso de autos resulta queda claro que la parte demandante promovió la prueba de cotejo en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, al día siguiente de efectuado el desconocimiento y compareció al acto de nombramiento de expertos, en la oportunidad señalada por el Tribunal de la causa, por lo que a los fines de garantizar el derecho a la defensa que tienen las partes para demostrar sus alegatos, resulta forzoso para quien decide declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 19 de julio de 2005, por el abogado G.S.H., en representación judicial de la parte demandada contra el auto fecha 07 de julio de 2005, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que acordó la prórroga del lapso de evacuación de la prueba de cotejo. Así se decide.

DEL FONDO DE LO DEBATIDO

Resuelto los anteriores puntos previos de la forma indicada, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto y, a tal efecto observa:

El artículo 1.354 del Código Civil, dispone:

Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Por otra parte, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, estatuye:

Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

.

En las normas antes transcritas, se establece la teoría de la carga de la prueba, según la cual, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión y, a la parte demandada, probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de la obligación demandada.

La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual tiene justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.

En el presente caso, se aprecia que la demandante, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo de demanda, los siguientes documentos:

1.- Copia certificada de documento de préstamo suscrito por el ciudadano N.Y.P. en su carácter de presidente de la Sociedad mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., y el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., autenticado ante la Notaría Interna del Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela C.A., bajo el Nº 9, Tomo I, en fecha 04 de enero del 2001, el cual cursa en original a los folios 179 al 181 de la primera pieza del expediente, a los efectos de demostrar la existencia de la obligación demandada.

Con respecto a este medio probatorio, como quiera que se trata de un instrumento público, otorgado ante funcionario competente y autorizado con las solemnidades previstas por la ley para dar fe pública, conforme a lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil y comoquiera que el mismo no fue tachado de falso por la demandada en la oportunidad correspondiente, el Tribunal le atribuye pleno valor probatorio, sobre los hechos que de él se desprenden, en este caso la obligación contraída por las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

2.-Original de estado de cuenta y posición del crédito de fecha 09 de enero del 2004, expedido por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., División de Liquidación y Control Departamento de Cobranzas-Unidad de Cartera Vencida, a los efectos de demostrar la liquidación o entrega de la suma dada en préstamo y los intereses derivados del capital adeudado.

Este Tribunal Superior, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 37 ordinal 1º de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, que le otorga carácter de título ejecutivo, comoquiera que dichos medios probatorios no fueron impugnados por la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente.- Así se declara.-

De dicho documento, a criterio de esta alzada, se desprende que la suma otorgada en préstamo, esta es la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 74.000.000,00) fue liquidada el 9 de enero de 2001, con un vencimiento al 9 de abril de 2001, con un interés original a una tasa del 29%, con intereses de mora al 3%,.

Asimismo, se desprende de dicho documento, que fueron generados intereses por un monto de OCHENTA Y SEIS MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 86.006.499,99), con lo cual el monto adeudado de capital más intereses asciende a la suma de CIENTO SESENTA MILLONES SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 160.006.499,99)

En el presente caso tenemos, que en lapso probatorio abierto, la representación judicial de la parte actora, promovió además, las siguientes pruebas:

1.- Marcado (D-1) Certificación de aprobación de movimientos y marcado (D-2) estado de cuenta emanados del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., Departamento de Liquidación y Garantías Sección Liquidación de fecha 09 de enero del 2001, a los efectos de demostrar la entrega o liquidación del crédito otorgado a la parte demandada a su cuenta corriente Nº 00-73-101446-0 en la fecha anteriormente señalada.

Contra dichos medios probatorios la representación judicial de los codemandados FALCON ROYAL AIR S.A., N.Y.P. Y M.I.L.D.Y. en diligencia de fecha 08 de junio de 2005, impugnó dichos medios probatorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por emanar éstos del propio actor.

Ahora bien, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglos a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si ha sido producido con el libelo, ya dentro de los cinco (5) días siguientes, si ha sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuara mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el origina del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

.

En el presente proceso, se observa que la parte actora en diligencia de fecha 09 de junio del 2005, insistió en hace valer dichos medios probatorios por tener los mismos carácter de títulos ejecutivos conforme a los establecido en el artículo 37 ordinal 1º de la Ley Especial del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A.

Señala el artículo 37 en su ordinal 1º de la Ley especial del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., lo siguiente:

Artículo 37.- El Banco Industrial de Venezuela y las instituciones financieras que formen parte del Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, gozarán de los privilegios siguientes:

1. Los créditos a favor del banco o de las indicadas instituciones financieras, cuando no hayan sido pagados, al ser exigibles, serán demandados judicialmente, mediante el procedimiento especial previsto en el Código de Procedimiento Civil. Las liquidaciones, estados de cuenta y alcance de los mismos, formulados por los empleados competentes del Banco y de las referidas instituciones financieras, tienen el carácter de título ejecutivo y, al ser presentados en juicio, aparejan embargo de bienes…”

En virtud de la norma anteriormente transcrita, y, siendo la documentación analizada, títulos de carácter ejecutivo tal como lo señala el artículo 37 ordinal 1º del Decreto con Fuerza de Ley de la del Banco Industrial de Venezuela, este Tribunal le otorga valor probatorio y lo considera demostrativo de la entrega y liquidación del crédito que fue hecho en fecha 9 de enero de 2001 a la empresa FALCON ROYAL AIR S.A. En consecuencia queda desechada la impugnación realizada por la representación judicial de la parte demandada. Así se declara.

2.- Copia certificada de correspondencia dirigida por el representante de la parte demandada FALCON ROYAL AIR S.A., al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A., de fecha 28 de enero del 2002, la cual cursa en original a los folios 182, 183, y 184, a los efectos de demostrar el reconocimiento por parte de la demandada de haber recibido del banco la suma de setenta y cuatro millones de bolívares (Bs. 74.000.000,oo) en enero de 2001.

Se observa, como ya fue señalado, que en diligencia de fecha 08 de junio del 2005, la representación judicial de los codemandados FALCON ROYAL AIR S.A., N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., desconoció dicho medio probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento

.

En el presente proceso, como se dijo, la representación judicial de la parte demandada no reconoció la correspondencia acompañada por la parte actora como medio probatorio en el escrito de pruebas, sino por el contrario la impugnó conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, como se evidencia al folio ciento cincuenta y cuatro (154) y su vuelto de la primera pieza de este expediente.

Se observa que la parte actora a los fines de hacer valer y probar la autenticidad de dicho medio probatorio, en diligencia de fecha 09 de junio de 2005, como se ha venido señalando, promovió la prueba de cotejo, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

Admitida la prueba de cotejo, y cumplidas las formalidades de ley para llevar a caso el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos, se produjo la aceptación y juramentación ante el Tribunal de la causa de los ciudadanos ITAMALK GUEDEZ DEL CASTILLO, O.O., y M.S.M., habiéndose acordado mediante auto del 07 de julio 2005, la entrega de los documentos sobre los cuales versó la experticia y otorgado como fueron diez (10) días de despacho, a los fines de la evacuación de la prueba promovida, en fecha 19 de julio del 2005, comparecieron los expertos grafo técnicos, consignaron dictamen pericial, y como conclusión de los puntos abarcados a la experticia concluyeron:

…La firma que como de “Nelson Yrausquin P.”, con el carácter de Presidente, aparece suscrita en la comunicación marcada “E”, de fecha: “Caracas, 28 de enero de 2002, inserta a los folios 142, 143 y 144 del Expediente Nº 12.691, fue ejecutada por la misma persona que identificándose como “NELSON YRUSQUIN PALACIOS”, titular de la cédula de identidad Nº 6.103.413, con el Carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil FALCON ROYAL AIR S.A., suscribió el documento constitutivo de obligación, otorgado por ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, C.A.,en fecha: “Caracas, cuatro (4) de enero de dos mil uno (2001)”, anotado bajo el Nº 9, Tomo I de los libros respectivos llevados por dicha Notaría Interna; que original corre inserto a los folios 12, 13 y 14 del expediente Nº 12.691 que cursa por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Es decir que existe identidad de producción con respecto a las firmas examinadas. En definitiva concluimos que la firma cuestionada corresponde a la firma autentica de la misma persona que identificándose como “N.Y.P.” suscribió el documento indubitado…”.

El Tribunal, acoge el dictamen pericial efectuado por los expertos grafotécnicos y considera que ha quedado demostrada la autenticidad de la comunicación promovida por el Banco Industrial de Venezuela, en razón de lo cual, al haber quedado demostrada la autenticidad de la firma del ciudadano N.Y., en la correspondencia consignada por la parte actora como medio probatorio, dicho documento ha quedado reconocido, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363, 1.364 y 1.365 del Código Civil, y lo considera demostrativo del reconocimiento por parte de la demandada de haber recibido del Banco Industrial de Venezuela la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 74.000.000,oo) en enero del 2001. Así se declara.-

3.- Copia certificada del libelo de demanda, del auto de comparecencia expedidas por el tribunal de la causa, debidamente protocolizada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 26 de febrero del 2004, anotada bajo el Nº 1, tomo 13, protocolo 1, a los efectos de demostrar la interrupción de la prescripción obligación adeudada.

Dicha copia certificada, no fue tachada de falso, ni impugnada por la parte demandada contra quien fue opuesta en la oportunidad correspondiente, razón por la cual, este tribunal le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 de Código Civil y lo considera demostrativo de que la actora registró ante la Oficina de Registro Público correspondiente la copia certificada del libelo de la demanda con el auto de admisión de la demanda, antes de que expirara el lapso para que operara la prescripción. Así se decide.

Analizados los medios probatorios aportados a los autos, considera por tanto este Juzgado, que han quedado demostrados los siguientes hechos:

Que el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., otorgó préstamo mercantil a intereses a la empresa FALCON ROPAL AIR C.A., por la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 74.000.000,oo), moneda vigente para el momento de la interposición de la demanda.

Que los ciudadanos E.Y.M., E.M.C.D.Y., N.Y.P. Y M.I.L.D.Y., se convirtieron en avalistas y principales pagadores de la obligación contraída por la empresa FALCON ROYAL AIR S.A.

Que el préstamo fue liquidado por la parte actora en fecha 09 de enero de 2001.

Que los demandados se habían obligado a pagar, en la ciudad de Caracas, a la orden de su representada o su cesionario en un plazo de noventa (90) días contados a partir de la fecha de liquidación de dicho pagaré, es decir, del 9 de enero de 2001.

Que la referida cantidad sería utilizada en capital de trabajo y devengaría intereses a favor de su representada a la tasa referencial del 29% anual, pagaderos por anticipado.

Que en caso de mora, los intereses serían pagados a la tasa convenida más el 3% anual adicional, de acuerdo a la legislación vigente, o a la tasa a intereses variable que se fijaran a tales efectos para este tipo de operaciones.

Así las cosas, de las pruebas aportadas y valoradas, resulta evidente entonces que la parte actora ha demostrado la existencia de la obligación demandada y que la misma subyace de un contrato de préstamo mercantil, como ya fue a.e.e.d., por lo que, habiendo sido demostrada la existencia de la obligación, y la existencia y validez del contrato de préstamo entre las partes; y no habiendo la demandada probado el pago o la extinción de la obligación; es forzoso para esta sentenciadora concluir que la demanda intentada por el Banco Industrial de Venezuela a que se contrae esta sentencia, debe ser declarada con lugar y debe condenarse a pagar a los demandados, las cantidades reclamadas, con los demás pronunciamientos de ley. Así se decide.

Por otro lado observa esta sentenciadora que la parte actora en su libelo de demanda, solicita la corrección monetaria de la siguiente forma:

…Pido igualmente la corrección monetaria al concepto de capital de acuerdo a los índices de inflación del Banco Central de Venezuela, corrección que demando se aplique desde la mora de lo adeudado, el día 09-04-2001, hasta la fecha en que ordene la ejecución del fallo…”.

A este respecto, se observa que la corrección monetaria no constituye un accesorio de la obligación. Por contrario, es la obligación misma, solo que actualizada por virtud de la depreciación o pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

La Doctrina en esta materia se ha pronunciado de la siguiente forma: “…A su vez el artículo 1277 ibidem afirma que- los daños y perjuicios resultantes de retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago de interés legal.- Ahora bien, pueden considerarse como daños y perjuicios la desvalorización de la moneda ocurrida posteriormente al vencimiento del término del pago?. Pensamos que no. La depreciación de la moneda es y forma parte de la misma obligación y por lo tanto no es un daño diferente, lo que ocurre es que el deudor moroso asume el riego de la mengua en el valor de la moneda y motivado a su retardo debe restituir al acreedor una suma de dinero con valor similar desde el punto de vista real o adquisitivo, a aquella que le fue prestada y no pagó a tiempo”. (Inflación y Sentencia. Una tesis sobre la corrección monetaria en la sentencia. L.A.G.. Vadell Hermanos 2° edición. Pág 43).-

Desde estas ideas se observa que la corrección no puede ser tratada como un accesorio de la obligación monetaria, puesto que el hecho de que no se cumpla en los términos previstos la obligación no cubre al deudor de la depreciación monetaria, pues este es uno de los riegos que debe asumir el deudor moroso. En vista de lo anterior, este Tribunal considera procedente acordar la corrección monetaria de la cantidad de SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 74.000.000,oo), hoy, en moneda actual SETENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 74.000,oo), por concepto de capital, la cual deberá ser determinada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de presentación de la demanda, es decir, el 27 de enero de 2004, hasta la fecha en que sea recibido mediante auto el expediente en el Tribunal de la causa, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, toda vez, que es el a quo, a quien corresponde la ejecución de la misma, para lo cual deberá aplicar los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela para dicho período. Así se establece.