Decisión nº 4 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2015-000743/6.885

PARTE DEMANDANTE:

BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL C.A., domiciliada Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto, consta de asiento inscrito en el citado Registro Mercantil el 15 de diciembre del año 2000, bajo el Nº 17, Tomo 228-A-Pro y cuya última reforma parcial se encuentra inserta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 02 de febrero de 2006, bajo el Nº 45, Tomo 11-A-Pro, procediendo en su carácter de sucesor a titulo universal del patrimonio de Interbank C.A., (antes M.E.d.A. y Préstamo), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, posteriormente modificados sus Estatutos mediante asiento inscrito en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 15 de diciembre de 2000, bajo el Nº 17, Tomo 228-A-Pro y cuyos actuales estatutos refundidos en un solo texto se encuentran inscritos ante el Registro mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Capital del Estado Miranda, el día 04 de marzo de 2002, bajo el Nº 17, Tomo 32-A-Pro, representada judicialmente por los profesionales del derecho A.E.O.A., G.A.B. y A.G.S., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.779, 26.818 y 43.794, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

S.M.D.G., M.D.P.G.M. y E.G.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de Identidad Nos. V-3.892.880, V-11.734.176 y V-14.897.823, respectivamente, representados judicialmente por el profesional del derecho L.A.G.C., abogado en ejercicio de este domicilio e Inscritos en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 113.768.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de julio del 2015, por el abogado L.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 11 de marzo del 2015 por el Juzgado Sexto de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos que parcialmente se copiarán más adelante.

El recurso en mención fue oído en ambos efectos mediante auto del 10 de julio del 2015, acordándose remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución.

El 14 de julio del 2015 se recibió el expediente por secretaría y se dejó constancia de ello en fecha 15 del mismo mes y año, dándole entrada en fecha 20 de julio del 2015, y fijándose el vigésimo (20) día de despacho siguiente a dicha data la oportunidad para la presentación de los informes, los cuales fueron consignados por el abogado H.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), constante de dos (02) folios útiles.

En fecha 21 de septiembre del 2015, este Juzgado fijó un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes a dicha data para la presentación de observaciones a los informes, los cuales no fueron presentados por ninguna de las partes.

Por auto de fecha 01 de octubre del 2015, este Tribunal dijo vistos y se reservó un lapso de sesenta (60) días calendario para decidir.

En fecha 30 de noviembre del 2015 se difirió el pronunciamiento de la decisión por el lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a dicha data, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal pasa a dictar el fallo respectivo, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos seguidamente.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició esta causa en virtud de la demanda introducida el 31 de julio del 2007 ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados A.E.O.A. y G.A.B., representante judicial de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., con motivo del juicio por EJECUCIÓN DE HIPOTECA contra los ciudadanos S.M.D.G., M.D.P.G.M. y E.A.G.M., le correspondió conocer al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

Los hechos relevantes expresados por los abogados accionantes, como fundamentos de la demanda, son los siguientes:

1. - Que consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 18 de septiembre de 1997, bajo el Nº 42 y 18, Tomo 40, Protocolo 1º, que su representada celebró un contrato de préstamo con la parte demandada por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.000.000,00), con fondos provenientes de sus propios recursos.

2. - Que las prestatarias se obligaron a devolver al banco, dentro del plazo de cinco (5) años contados a partir del día 18 de diciembre de 1997, fecha en la cual se protocolizó el referido documento, mediante el pago de sesenta (60) cuotas iguales y consecutivas.

3. - Que la primera de las cuotas venció a los treinta (30) días contados a partir de la fecha de protocolización del documento de préstamo y las demás cada (30) días contados a partir del vencimiento de la anterior, hasta la definitiva cancelación de las obligaciones; las referidas cuotas comprendían amortización a capital e intereses y las primas de seguros de vida e incendio, cuyo primer beneficiario era el banco, que las prestatarias se obligaron a contratar a favor del mismo.

4. - Que convinieron en que los intereses sobre el préstamo serían calculados inicialmente a la tasa del Treinta y Dos por Ciento (32%) anual, sobre saldos deudores, o a la tasa que estuviese vigente para el día de la protocolización del documento en referencia y se mantendría fija durante los primeros seis (06) meses contados a partir de la fecha de protocolización y los intereses de las cuotas restantes podrían ajustarse durante la vigencia del crédito tomando en consideración las condiciones del mercado financiero y de acuerdo a lo estipulado en el referido contrato de préstamo.

5. - Que el Banco se reservó el derecho de fijar nuevas tasas de intereses aplicables al préstamo, bien fuere para aumentar o disminuir la tasa.

6. - Que las partes convinieron expresamente en que podrían utilizar cualquier medio probatorio para la demostración de la tasa de interés activa que se hubiere regido durante la vigencia del préstamo.

7. - Que las prestatarias aceptaron que la tasa de interés indicada en el documento de préstamo sería ajustada durante toda la vigencia del mismo.

8. - Señalaron que fue convenido entre las partes que se considerarían de plazo vencido las obligaciones contraídas mediante el contrato objeto de la presente demanda y por tanto exigible su pago, pudiendo el banco proceder en la forma mas conveniente a sus intereses.

9. - Que las prestatarias se obligaron a mantener en vigencia la póliza de seguro de vida e incendio pactada en el contrato, durante el tiempo en que fueran deudores y en caso contrario la obligación se consideraría de plazo vencido.

10. - Indicaron que para garantizar el pago a su representada las prestatarias como consecuencia del préstamo a interés, tanto del capital como de los intereses constituyeron anticresis e hipoteca especial y convencional de primer grado hasta por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 60.000.000,00) sobre un inmueble de su propiedad.

11. - Que según corte de cuenta del día 27 de julio del 2007, las prestatarias se encuentran adeudando a su representado treinta y tres (33) cuotas mensuales y consecutivas del crédito hipotecario razón de la presente demanda.

12. - Que por cuanto han resultado infructuosas las innumerables gestiones de cobro realizadas por su mandante con la finalidad de lograr el pago de la obligación vencida, razón por la cual proceden a demandar la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 88.796.823,76), hoy equivalentes a la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 88.796,82), que la parte demandada le adeudan a su representada desde el 27 de julio de 2007.

    El petitorio de la demanda está formulado en los siguientes términos:

    … PRIMERO: La cantidad de VEINTITRÉS MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (BS. 23.054,70) por concepto de saldo de capital del préstamo otorgado.

    SEGUNDO: la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.12.523,65) por concepto de intereses ordinarios pactados, devengados por el capital desde el día 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambos días inclusive.

    TERCERO: la cantidad de CINCUENTA MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.50.091,64) por concepto de intereses de mora a la tasa de interés moratoria pactada en el contrato, causado desde el 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambas fechas inclusive.

    CUARTO: La cantidad de UN MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.1.126,82), por concepto de primas de seguro de vida e incendio.

    QUINTO: Los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 28 de julio de 2007, inclusive, hasta la total y definitiva cancelación del préstamo, calculados en la forma establecida en el Documento Constitutivo del Crédito el cual acompañamos marcado con “B”.

    SEXTO: Igualmente pedimos al Tribunal, que en caso de que la parte ejecutada formule Oposición a la Traba Hipotecaria aquí propuesta y a los fines de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, haga la correspondiente corrección monetaria sobre el saldo de capital demandado, o sea, Bs. 23.054.106,80, durante el periodo comprendido entre la fecha de admisión de la presente solicitud de ejecución de hipoteca y la del pago total y definitivo de las obligaciones reclamadas, a cuyos fines pedimos al Tribunal tome en consideración los índices inflacionarios del Área Metropolitana de Caracas, reflejados en los Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

    SÉPTIMO: Las costas que ocasione este procedimiento, incluyendo honorarios de abogados, los cuales nos reservamos estimar oportunamente...

    (Copia textual).

    Como fundamentos de derecho, invocaron las disposiciones de los artículos 340 en su ordinal 5°, 1.735, 1.737, 1.159 y 1.160 del Código de Procedimiento Civil.

    Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la presente traba hipotecaria.

    Admitida la demanda por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha cuatro (04) de diciembre del 2007, ordenando el emplazamiento de los accionados.

    Consignados como fueron los recaudos respectivos, en fecha diecisiete (17) de diciembre del dos mil siete (2007), por la apoderada judicial de la parte actora, abogada G.A., a los fines de que fueran libradas las compulsas, quedando constancia de ello en fecha veintiuno (21) de enero del 2008.

    Luego de varios trámites referentes a la intimación de la parte demandada, resultando estos inconclusos, en fecha 22 de marzo de 2011 la parte actora solicitó el nombramiento de defensor ad-litem; por lo que luego de varias excusas al cargo, la designación recayó sobre el defensor judicial L.A.G.C..

    En fecha 27 de junio del 2013, compareció el abogado L.G., en su carácter de defensor judicial de la parte demandada y consignó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual expresó la imposibilidad de ubicar a sus representados, solicitando así la reposición de la causa al estado de nueva citación, por cuanto para darse por citado se le indicó dar contestación al fondo de la demanda y no hacer oposición a la intimación, razón por la cual quedarían indefensos sus representados.

    En fecha 28 de noviembre de 2013, el Tribunal de la causa declaró la reposición de la causa al estado de nueva citación, por lo que en fecha 18 de diciembre 2013, libró boleta de intimación y en fecha 31 de enero de 2014, el alguacil de dicho Juzgado dejó constancia en el expediente donde consignó la boleta debidamente firmada.

    En fecha 12 de febrero de 2014, el defensor judicial de la parte demandada presentó escrito de oposición a la intimación, expresando nuevamente la imposibilidad de ubicar a sus representados.

    En fecha 17 de marzo de 2014, compareció el apoderado judicial de la parte actora, abogado A.G.S., y mediante diligencia solicitó se decretara sin lugar la oposición y firme el decreto intimatorio, por cuanto la representación de la parte demanda, no consignó prueba escrita de sus defensas.

    En fecha 24 de marzo de 2014, el Juzgado a-quo dictó sentencia en la cual se declaró:

    …PRIMERO: SE ADMITE LA OPOSICIÓN formulada por el defensor judicial de la parte demandada, toda vez que la misma se encuentra sustentada en causa legal.

    SEGUNDO: SE DECLARA abierto a pruebas el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, y su sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con el aparte in fine del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

    TERCERO: SE ORDENA continuar el procedimiento ejecutivo de conformidad con lo previsto en el Artículo 662 del Código de Procedimiento Civil y se ordena abrir el cuaderno separado a los fines de decretar el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado.

    CUARTO: NO HAY EXPRESA condenatoria en costas debido a la naturaleza de la presente decisión.

    QUINTO: SE ORDENA la notificación de las partes por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente…

    (Copia textual).

    Luego de efectuados todos los trámites necesarios para la notificación del demandado, tal y como se indico en la nota de secretaria de fecha 05 de junio de 2014; en fecha 19 de junio de 2014, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de pruebas, constante de tres (03) folios útiles, el cual fue agregado al expediente en fecha 01 de julio del 2014.

    En fecha 11 de julio de 2014, el Tribunal a-quo dictó auto mediante el cual, por cuanto no hubo oposición alguna con respecto a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, dejó constancia de la apertura del lapso de evacuación de pruebas, en virtud que las pruebas promovidas eran enteramente documentales.

    En fecha 28 de octubre de 2014, compareció el apoderado judicial de la parte accionante y presentó escrito de informes constante de dos (02) folios útiles.

    En fecha 02 de marzo de 2015, compareció el abogado A.G.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

    En fecha 05 de marzo de 2015, el Juzgado de la causa dictó auto en el cual se le indicaba a las partes que debido al cúmulo de expedientes que prentaban en ese momento los Juzgado de ese Circuito Judicial, se dictaría la sentencia en el orden cronológico en que fueran recibidas las mismas.

    El 11 de marzo del 2015, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó la recurrida, cuyo dispositivo textualmente reza:

    … le correspondió a la representación actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, y que a juicio de este Tribunal lo hicieron conforme a derecho, tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo y que la representación de la parte demandada no probó en autos la excepción por excelencia mediante la acreditación del pago reclamado en su debida oportunidad, por tanto adeuda la cantidad de VEINTITRÉS MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (BS. 23.054,70) por concepto de la cantidad de préstamo que fuese otorgado; la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.12.523,65) por concepto de intereses ordinarios pactados, devengados por el capital desde el día 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambos inclusive; la cantidad de CINCUENTA MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.50.091,64) por concepto de intereses de mora a la tasa de intereses moratoria pactada en el contrato, causado desde el 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambas fechas inclusive; La cantidad de UN MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.1.126,82), por concepto de primas de seguro de vida e incendio; así como los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 28 de julio de 2007, inclusive hasta la total y definitiva cancelación del préstamo calculados de conformidad a lo establecido en el documento constitutivo del Crédito; asimismo se acuerda la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo a partir de la interposición de la presente demanda hasta que se declare definitivamente firme el presente fallo, a fin de procurar la compensación de las cantidades adeudadas, por la pérdida de su valor real al momento en que se produzca el pago dada la devaluación del signo monetario por efecto de la inflación, dichos cálculos deberán ser efectuados mediante experticia contable, conforme a los Índices Inflacionarios para el Consumidor (IPC), establecidos por el Banco Central de Venezuela, la cual formará parte integrante de este dispositivo, todo ello en armonía con lo pautado en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

    Por todo lo antes expuesto, la demanda que origina estas actuaciones debe prosperar en derecho conforme los lineamientos señalados con antelación, y tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo, de donde se desprende la procedencia de las pretensión invocada en el escrito libelar, por lo que forzosamente se debe declarar CON LUGAR la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, y así finalmente se decide.

    DISPOSITIVA

    Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    PRIMERO: CON LUGAR la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentada por la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de los ciudadanos S.M.D.G., M.D.P.G.M. Y E.G.M., ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento del presente fallo; conforme a los lineamientos explanados en el fallo.

    SEGUNDO: SE CONDENA a la parte demandada a cancelar la VEINTITRÉS MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (BS. 23.054,70) por concepto de la cantidad de préstamo que fuese otorgado; la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.12.523,65) por concepto de intereses ordinarios pactados, devengados por el capital desde el día 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambos inclusive; la cantidad de CINCUENTA MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.50.091,64) por concepto de intereses de mora a la tasa de intereses moratoria pactada en el contrato, causado desde el 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambas fechas inclusive; La cantidad de UN MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.1.126,82), por concepto de primas de seguro de vida e incendio (sic)

    TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a cancelar asimismo los intereses moratorios que se han seguido venciendo desde el 28 de julio de 2007, inclusive hasta la total y definitiva cancelación del préstamo calculados de conformidad a lo establecido en el documento constitutivo del Crédito; asimismo se acuerda la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo a partir de la interposición de la presente demanda hasta que se declare definitivamente firme el presente fallo, dichos cálculos deberán ser efectuados mediante experticia contable, conforme a los Índices Inflacionarios para el Consumidor (IPC), establecidos por el Banco Central de Venezuela, la cual formará parte integrante de este dispositivo, todo ello en armonía con lo pautado en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

    CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    QUINTO: SE ORDENA la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente.…

    (Copia textual).

    En virtud de la apelación presentada por el abogado L.A.G.C. en su carácter de defensor judicial de la parte demandada, corresponde a esta juzgadora analizar la justeza de dicha decisión.

    Lo anterior constituye una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.

    MOTIVOS PARA DECIDIR

    De la competencia.

    Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.

    En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

    De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.

    Del mérito de la controversia

    Como quedo establecido en la sección narrativa de este fallo, la presente causa surge de la interposición de la demanda de Ejecución de Hipoteca, por A.E.O.A. y G.A.B. contra la ciudadana S.M.D.G..

    En el escrito libelar la parte demandante alegó que las ciudadanas S.M.D.G. y M.D.P.G.M., celebraron un contrato con EL BANCO, según se evidencia del contrato que le fue otorgado a las prestatarias denominadas así en el documento, en la calidad de préstamo a intereses, la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 30.000.000,00), que las prestatarias se obligaron a devolver a EL BANCO, o a su orden, dentro del plazo fijo de (5) años contados a partir del 18 de diciembre de 1997 momento de protocolización del documento, mediante el pago de sesenta (60) cuotas iguales y consecutivas, en el cual las prestatarias convinieron en que los intereses sobre el préstamo serian calculados inicialmente a la tasa del treinta y dos por ciento (32%) anual; o la tasa que estuviese vigente para el momento de la protocolización del documento y se mantendría durante los primeros seis (6) meses contados a partir de la indicada fecha de protocolización, las prestatarias declararon estar de acuerdo y aceptaron que la tasa de interés indicada en el documento de préstamo objeto de la presente acción seria ajustada durante toda la vigencia del mismo, según corte de cuenta al día 27 de julio de 2007, las denominadas prestatarias, se encuentran adeudando a su representado treinta y tres (33) cuotas mensuales y consecutivas del crédito hipotecario, que van desde la Nº 28 con fecha de vencimiento el 18 de abril de 2000, hasta la Nº 60 con fecha de vencimiento el día 18 de diciembre de 2002, correspondiente a la última cuota convenida en el contrato de préstamo; monto que por este sólo concepto de cuotas atrasadas y pendientes de pago, asciende a la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs.35.578.353,12), y alega que han resultado infructuosas las innumerables gestiones de cobro realizadas por su mandante con la finalidad el pago de la obligación vencida.

    De las Pruebas Aportadas.

    En este orden de ideas se hace necesario evaluar y emitir pronunciamiento en cuanto a las pruebas aportadas tanto por la parte actora como por demandada, en base al principio de la comunidad de la prueba; quien decide pasa a a.l.p.q. fueran primitivamente ofrecidas por las partes y a su vez evacuadas, siendo así para decidir se observa:

    Pruebas promovidas por la demandante.

    1-.Copia Certificada del Poder otorgado por el ciudadano P.A.R.O. en su carácter de representante judicial del BANCO MERCANTIL, C.A.-BANCO UNIVERSAL (folio 8 al 11), autenticado ante la Notaria Publica Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de marzo de 2000, bajo el Nº37, Tomo 9; al cual se le adminicula una Copia de Poder (folio 96 al 98) otorgado al abogado A.G.S., autenticado ante la Notaria Publica Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de diciembre de 2000, bajo el Nº31, Tomo 71; con respecto a dicha prueba, al no haber sido impugnada se tiene como fidedigna de conformidad con lo dispuesto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el articulo1.357 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. ASI SE ESTABLECE.

    2-. Documento Constitutivo de la Garantía y de préstamo a interés suscrito por la parte accionante en su carácter de prestamista y los ciudadanos S.M.D.G., M.D.P.G.M. Y E.G.M.; el cual quedo registrado ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Publico del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 41, Tomo 40, Protocolo Primero de fecha 18 de diciembre de 1997; a la cual se le adminicula la CERTIFICACIÓN DE GRAVAMEN que cursa a los (folios 29 al 30),con respecto a esta prueba documental, al no haber sido impugnada se tiene como fidedigna de conforme con el artículo 429 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, desprendiéndose de la misma, que el Banco otorgó a los demandados un préstamo a interés por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 30.000.000,00), con fondos propios provenientes de sus propios recursos, que las prestatarias se obligaron a devolver al banco, dentro del plazo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de protocolización del referido documento, mediante el pago de sesenta (60) cuotas iguales y consecutivas, la primera de las cuales venció a los treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la anterior, hasta la definitiva cancelación de las obligaciones; las referidas cuotas comprendían amortización a capital e intereses y las primas de seguros de vida e incendio, cuyo primer beneficiario era el banco, que las prestatarias se obligaron a contratar a favor del mismo y que el referido préstamo generaría intereses, así como las demás obligaciones y extinción del mismos y que se constituyo una hipoteca para garantizar el pago de la deuda. ASI SE ESTABLECE.

3. - Copia simple de ESTADO DE CUENTA (folio 28); emitido por la Entidad Bancaria, con respecto a esta prueba este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo preceptuado en los artículos 12, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnada se tiene como fidedigna de conforme con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con los artículos 1.360 y 1.363 del Código Civil, desprendiéndose de dicha prueba como cierta la deuda que de él se refleja a favor de la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

4. - En la etapa probatoria la representación judicial de la parte demandante promovió el MERITO FAVORABLE de los autos; esta alzada observa que el mérito favorable de los autos no es materia de prueba, ya que es deber del juez valorar todas y cada una de las pruebas promovidas en el juicio, aun aquellas que sean impertinentes, señalando en que consiste tal impertinencia, así como también es deber del sentenciador aplicar los principios probatorios, entre ellos el de la comunidad de la prueba, según el cual una vez que la prueba haya sido incorporada al proceso, deja de ser de la parte que la produjo y pasa a ser del proceso. ASÍ SE ESTABLECE.

   Pruebas Promovidas Por La Parte Demandada

1. - la parte demandada no promovió prueba alguna.

   De lo Controvertido.

   Asentado lo anterior este tribunal examinará las actas procesales, y así, pasará a pronunciarse sobre el recurso de apelación.

   La apelación tiene por objeto provocar un nuevo examen de la relación controvertida por el juez de segundo grado, razón por la cual la doctrina al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido o rechazado total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Por tanto, como bien lo afirma la doctrina, si la apelación en esencia es una instancia sobre los hechos, que debe culminar en una nueva resolución, es obvio que su objeto no es otro que la pretensión reconocida o negada por la sentencia apelada.

   Por consiguiente, el estudio sobre el objeto de la apelación en el sentido expresado, implica necesariamente el análisis de la extensión y límites que tiene o debe tener el nuevo examen de la controversia en el segundo grado de la jurisdicción. El proceso civil se rige por el principio dispositivo, conforme al cual los órganos del poder judicial no deben ir más allá de lo que planteen y pidan los propios particulares en materias disponibles, de igual manera, debe insistirse en que las partes tienen la carga de traer a los autos los elementos indispensables para que el juez pueda tomar una decisión ajustada a derecho.

   Precisado lo anterior, toca ahora examinar la cuestión de fondo:

   En el presente caso se está en presencia de una sentencia que declaró con lugar la demanda de Ejecución de Hipoteca, interpuesta por las ciudadanas A.E.O.A. y G.A.B., como representantes de la sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, contra las ciudadanas S.M.D.G., M.D.P.G.M. y E.G.M..

   El defensor judicial de parte demandada, en su oportunidad de oposición a la demanda fundamentó la misma en el ordinal quinto (5º) del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la causal de disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de Ejecución de Hipoteca, dicha causal fue admitida, abriéndose el juicio a pruebas, correspondiéndole a la parte actora toda la carga de la prueba.

   Ahora bien, a los folios 220 y 229 del presente expediente, cursa sentencia dictada el 11 de marzo del 2015, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de cuya lectura se desprende que el tribunal ut supra señalado realizó las siguientes consideraciones para declarar con lugar la presente demanda:

   …En aplicación analógica al criterio jurisprudencial trascrito, y en armonía con la m.r. “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme a lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Artículo 1.354 del Código Civil, le correspondió a la representación actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, y que a juicio de este Tribunal lo hicieron conforme a derecho, tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo y que la representación de la parte demandada no probó en autos la excepción por excelencia mediante la acreditación del pago reclamado en su debida oportunidad, por tanto adeuda la cantidad de VEINTITRÉS MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (BS. 23.054,70) por concepto de la cantidad de préstamo que fuese otorgado; la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.12.523,65) por concepto de intereses ordinarios pactados, devengados por el capital desde el día 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambos inclusive; la cantidad de CINCUENTA MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.50.091,64) por concepto de intereses de mora a la tasa de intereses moratoria pactada en el contrato, causado desde el 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambas fechas inclusive; La cantidad de UN MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.1.126,82), por concepto de primas de seguro de vida e incendio; así como los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 28 de julio de 2007, inclusive hasta la total y definitiva cancelación del préstamo calculados de conformidad a lo establecido en el documento constitutivo del Crédito; asimismo se acuerda la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo a partir de la interposición de la presente demanda hasta que se declare definitivamente firme el presente fallo, a fin de procurar la compensación de las cantidades adeudadas, por la pérdida de su valor real al momento en que se produzca el pago dada la devaluación del signo monetario por efecto de la inflación, dichos cálculos deberán ser efectuados mediante experticia contable, conforme a los Índices Inflacionarios para el Consumidor (IPC), establecidos por el Banco Central de Venezuela, la cual formará parte integrante de este dispositivo, todo ello en armonía con lo pautado en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   Por todo lo antes expuesto, la demanda que origina estas actuaciones debe prosperar en derecho conforme los lineamientos señalados con antelación, y tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo, de donde se desprende la procedencia de las pretensión invocada en el escrito libelar, por lo que forzosamente se debe declarar CON LUGAR la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, y así finalmente se decide

   ... (COPIA TEXTUAL).

   Posteriormente, el defensor ad litem de la parte demandada, en el proceso seguido ante el juzgado de la causa interpuso recurso de apelación, sobre la referida decisión

   Ahora bien, se pudo constatar de las actas procesales que conforma el presente expediente que la parte actora ha celebrado un contrato de préstamo a intereses (folio 12 al 19) con la parte demandada, el cual acompaña a la demanda, observándose que las prestatarias así denominadas, para garantizar el pago de dicho préstamo a intereses tanto del capital como de los intereses constituyeron anticresis e hipoteca especial y convencional de primer grado por la cantidad de sesenta millones de bolívares sin céntimos (Bs.60.000.000.) sobre un inmueble de su propiedad, y que según corte de cuenta del día 27 de julio del 2007 (folio 28), las prestatarias se encuentran adeudando treinta y tres (33) cuotas mensuales y consecutivas del crédito hipotecario objeto de la presente demanda.

   Dicho lo anterior, es preciso establecer en cuanto a la carga de la prueba, que es criterio jurisprudencial reiterado lo siguiente: que es cierto que la norma contenida en el artículo 1.354 del código civil consagra el principio de reparto de la carga de la prueba en materia de obligaciones, y que su precepto ha sido extendido y aplicado por la doctrina y la jurisprudencia a materias que forman objeto de cualquier otro proceso; que en base a su dispositivo se ha establecido el principio general, según el cual corresponde al actor alegar y probar los hechos constitutivos de su acción, y al demandado la de los hechos impeditivos o modificativos de los mismos que haya alegado como defensa o excepción.

   En tal sentido, este tribunal considera oportuno citar el artículo 1354 del Código Civil, el cual es del tenor siguiente:

   Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   .

   Se evidencia de la norma que consagra un principio sustancial, en materia de onus probandi, es decir, quien quiera que base su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Esto es, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

   El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil vigente, ratifica el texto del artículo 1.354 del C.C; pero, al establecer en su primera parte “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, está consagrando, ahora de manera expresa, el susodicho aforismo “reus in excipiendo fit actor” que, valga la insistencia, equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

   En ese sentido, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala: “…Nuestro Código acoge la antigua m.r. “incumbit probatio qui dicit”, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida… no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal.

   Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 C.C) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506.

   Asimismo, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:

   “… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

   De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa…”. (Subrayado y Negritas del Tribunal).

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

   …Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

   De los artículos y de la jurisprudencia supra citados se desprende que las partes tienen la obligación de probar su afirmaciones, ya sea para demostrar la existencia de una obligación o para desvirtuar dichas obligaciones.

   Precisado lo anterior, esta alzada pasa examinar la institución de la carga de la prueba y en el presente caso la representación judicial de la parte actora cumplió con la carga de probar mediante los documentos que aportó como pruebas y que no fueron impugnados por su contraparte, probada como fue la obligación, no obstante, el representante de la parte demandada no probó en autos el pago de la obligación en su debida oportunidad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil; por tanto adeuda la cantidad de veintitrés mil cincuenta y cuatro bolívares con setenta céntimos (BS. 23.054,70) por concepto de la cantidad de préstamo que fuese otorgado, serán calculados los intereses a la tasa del 32% anual; doce mil quinientos veintitrés bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs.12.523,65) por concepto de intereses ordinarios pactados, devengados por el capital desde el día 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambos inclusive; cincuenta mil noventa y un bolívares con sesenta y cuatro céntimos (BS.50.091,64) por concepto de intereses de mora a la tasa de 32% de intereses moratorias pactada en el contrato, causado desde el 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambas fechas inclusive; La cantidad de un mil ciento veintiséis bolívares con ochenta y dos céntimos (BS.1.126,82), por concepto de primas de seguro de vida e incendio; así como los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 28 de julio de 2007, inclusive hasta la total y definitiva cancelación del préstamo calculados de conformidad a lo establecido en el documento constitutivo del Crédito; este juzgado acuerda dicho pedimento en virtud que la demandada incumplió con la obligación que asumió, siendo condenada al pago de la obligación y en consecuencia a los intereses ut supra calculados. ASI SE ESTABLECE.

   Asimismo este juzgado acuerda la indexación monetaria sobre el saldo del capital adeudado esto es la cantidad de veintitrés mil cincuenta y cuatro con setenta céntimos (Bs.23.254,70), los mismos se calcularán mediante experticia contable, conforme a los Índices Inflacionarios para el Consumidor (IPC), de acuerdo con lo regulado al respecto por el Banco Central de Venezuela, se acuerda realizar, con base en lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio defensor ad liten de la parte demandada L.A.G.C., el 8 de julio de 2015 contra sentencia dictada el 11 de marzo de 2015, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDA: CON LUGAR la demanda de Ejecución de Hipoteca intentada por la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de los ciudadanos S.M.D.G., M.D.P.G.M. y E.G.M., ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento del presente fallo. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar la cantidad de Veintitrés Mil Cincuenta y Cuatro Con Setenta Céntimos (Bs. 23.054,70), del saldo capital adeudado por los demandados; Doce Mil Quinientos Veintitrés Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs.12.523,65) por concepto de intereses ordinarios pactados, devengados por el capital desde el día 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambos inclusive; la cantidad de Cincuenta Mil Noventa y Un Bolívares Con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 50.091,64) por concepto de intereses de mora a la tasa de 32% anual de intereses moratoria pactada en el contrato, causado desde el 18-04-2000 hasta el 18-12-2002, ambas fechas inclusive; la cantidad Un Mil Ciento Veintiséis Bolívares Con Veintidós y Dos Céntimos (Bs. 1.126,22), por concepto de primas de seguro de vida e incendio. CUARTO: SE ORDENA asimismo la parte demandada a cancelar los intereses moratorios durante el periodo comprendido entre la fecha de admisión a la demanda esto es 4 de diciembre de 2007, inclusive hasta la total y definitiva cancelación del préstamo el cual será calculado a la tasa del 32% anual, de conformidad a lo establecido en el documento constitutivo del Crédito; igualmente se acuerda la indexación monetaria sobre el saldo del capital adeudado de (23.054,70), los mismos se calcularán mediante experticia contable, conforme a los Índices Inflacionarios para el Consumidor (IPC), de acuerdo con lo regulado al respecto por el Banco Central de Venezuela, se acuerda realizar, con base en lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, una experticia complementaria del fallo, con nombramiento de un (01) perito, por parte del juez de la causa.

   Queda CONFIRMADA la apelada con distinta motivación.

   Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida totalmente.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente sentencia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero del dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

   LA JUEZA,

   DRA. M.F. TORRES TORRES

   LA SECRETARIA,

   ABG. E.L.R..

   En la misma fecha 18/01/2016, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 3:25 p.m.

   LA SECRETARIA,

   ABG. E.L.R..

   Exp. N° AP71-R-2015-000743/ 6.885.

   MFTT/ELR/mtu.

   Sentencia definitiva.