Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Abril de 2009

Fecha de Resolución 6 de Abril de 2009
EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteCesar Dominguez Agostini
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO

CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. N° 8075

PARTE ACTORA: BANCO MERCANTIL C.A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas y constituida por documento inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03-04-1925, bajo el N° 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto, consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04-04-2000, bajo el N° 48, Tomo 46-A-Pro, siendo la última modificación mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04-03-2002, bajo el N° 77, Tomo 32-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES: N.L.A., T.R.R. y L.M. AHIJADO LOPEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 43.353, 20.996 y 20.993, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: H.A. DUARTE MEDINA y F.A. DUARTE ARAQUE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 627.863 y 627.892, en el mismo orden.

APODERADOS JUDICIALES: Del ciudadano H.D.: M.G.D.T., A.E.A., C.S.Z., L.R.J., V.D. y A.H.Y., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.322, 64.549, 116.229, 50.069, 105.369 y 7.922, en ese orden.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES

DECISIÓN APELADA: SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 09-02-2007.

Recibidas como fueron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado Superior Distribuidor, esta Alzada le dio entrada mediante providencia de fecha 02-11-2007, en la cual se fijaron los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

-PRIMERO-

Alega la representación de la parte accionante en su escrito libelar, que consta de documento privado de fecha 15-01-2001, que su representado dio a H.A. DUARTE MEDINA y éste recibió un préstamo personal a interés, por la cantidad de Nueve Millones de Bolívares (Bs. 9.000.000,00)- hoy Nueve Mil Bolívares Fuertes (Bs.F 9.000,00), pagadero en el plazo de treinta y seis (36) meses, mediante treinta y cinco (35) cuotas mensuales y consecutivas, pagadera la primera de ellas el 03-06-1999, cada una por la cantidad de Cuatrocientos Ochenta y Un Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 481.489,00), en la actualidad Cuatrocientos Ochenta y Un Bolívares Fuertes con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 481,48) y una última cuota de vencimiento el 03-05-2002, por la cantidad de de Cuatrocientos Ochenta y Un Mil Quinientos Tres Bolívares (Bs. 481.503,00), en la actualidad Cuatrocientos Ochenta y Un Bolívares Fuertes con Cincuenta y Tres Céntimos (Bs.F. 481,53). Que las referidas cuotas comprenden amortización de capital y pago de intereses sobre saldos deudores calculados inicialmente a la tasa del 49% anual, que fue para la fecha del desembolso la tasa básica mercantil.

Que el nombrado deudor prestatario H.A. DUARTE M., convino expresamente que en caso de mora, se adicionaría a la citada tasa de interés, el 3% anual.

Que en el documento de préstamo se señala que el ciudadano F.A. DUARTE A., se constituyó en fiador solidario y principal pagador de todas las obligaciones que contrajo el deudor prestatario.

Que para la fecha de interposición de la demanda el deudor prestatario, así como su fiador solidario y principal le adeudan a su representada, en virtud del citado préstamo, la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 11.177.241,40)- hoy día ONCE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 11.177,24) por los siguientes conceptos: A) La suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.294.689,88)- hoy día- CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F 5.294,68), como saldo del capital, de las últimas cuotas que el prestatario H.A. DUARTE MEDIDA, así como su fiador solidario y principal pagador F.A. DUARTE ARAQUE, han de pagar a su representado. B) La suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 153.546,01) – hoy día- la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 153, 54). C) La suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.729.005,51)- hoy día- CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 5.729,00), que son los intereses de mora por el retardo en pagar el capital adeudado.

Que hasta la fecha de interposición de la demanda, tanto el prestatario como el fiador se han negado a pagar a su representado, las últimas dieciséis (16) cuotas del préstamo personal y sus accesorios, considera como de plazo vencido la totalidad de las obligaciones del deudor desde la fecha de su incumplimiento.

Que demanda a los ciudadanos H.A. DUARTE MEDINA, así como a su fiador solidario y principal pagador F.A. DUARTE ARAQUE, para que convengan o en su defecto a ello sean condenados al pago de las siguientes cantidades:

1) La suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.294.689,88)- hoy día- CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F 5.294,68), como saldo del capital.

2) La suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 153.546,01) – hoy día- la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.F. 153,54), por concepto de intereses retributivos o correspectivos del día 03-02-2001 hasta el 03-03-2001, siendo que la tasa básica mercantil fue durante ese lapso de 36% anual.

3) La suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 5.729.005,51)- hoy día- CINCO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 5.729,00), por concepto de intereses de mora calculados sobre la totalidad del saldo capital adeudado desde el 03-03-2001 hasta el 30-04-2003.

4) Los intereses de mora que se sigan venciendo a partir del 01-05-2003 en adelante, sobre el monto del capital adeudado y a la tasa vigente, conforme a los términos del contrato y hasta la cancelación de la deuda, así como los costos y costas de este proceso.

En auto del 04-06-2003, se admite la demanda, ordenándose la citación de los demandados a los fines de la contestación a la demanda.

Mediante escrito del 02-06-2003, la parte actora consigna escrito de reforma de la demanda, la cual modificó en cuanto a las cantidades adeudadas, así: Que para la fecha de interposición de la demanda el deudor prestatario, así como su fiador solidario y principal le adeudan a su representada, en virtud del citado préstamo, la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 10.945.158,20)- hoy día DIEZ MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 10.945,15) por los siguientes conceptos: A) La suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.294.689,88)- hoy día- CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F 5.294,68), como saldo del capital, de las últimas cuotas que el prestatario H.A. DUARTE MEDIDA, así como su fiador solidario y principal pagador F.D.A., han de pagar a su representado. B) La suma de CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.294, 69)) – hoy día- la cantidad de CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.F.5, 29). C) La suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 5.645.173,63)- hoy día- CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs.F. 5.645,17), que son los intereses de mora por el retardo en pagar el capital adeudado.

Que hasta la fecha de interposición de la demanda, tanto el prestatario como el fiador se han negado a pagar a su representado, las últimas dieciséis (16) cuotas del préstamo personal y sus accesorios, considera como de plazo vencido la totalidad de las obligaciones del deudor desde la fecha de su incumplimiento.

Que demanda a los ciudadanos H.A. DUARTE MEDINA, así como a su fiador solidario y principal pagador F.A. DUARTE ARAQUE, para que convengan o en su defecto a ellos sean condenados al pago de las siguientes cantidades:

1)La suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.294.689,88)- hoy día- CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F 5.294,68), como saldo del capital.

2) La suma de CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.294, 69)) – hoy día- la cantidad de CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.F.5, 29), por concepto de intereses retributivos o correspectivos del 03-02-2001, señalando que la tasa básica mercantil (T.B.M) fue durante ese lapso del 36% anual.

3) La suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 5.645.173,63)- hoy día- CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs.F. 5.645,17), por los intereses de mora calculados sobre la totalidad del saldo capital adeudado, desde el 04-02-2001 hasta el 26-05-2003.

4) A las cantidades que se adeudan, se deberá agregar las que se sigan venciendo por concepto de intereses moratorios que han de calcularse desde el 27-05-2003, en adelante, sobre el monto total del capital adeudado y a la tasa vigente, conforme a los términos del contrato de préstamo y hasta la cancelación total de la deuda, así los costos y costas de este proceso, incluidos los honorarios de abogados.

El 27-11-2003, fue admitida la reforma de la demanda, ordenándose el emplazamiento de los demandados, a los fines de la contestación a la demanda.

Luego de diversas actuaciones referidas a la citación de los demandados, en auto de fecha 21-06-2004, el Juzgado de la causa, ordena comisionar al Juzgado de Municipio del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, a los fines de la práctica de la citación de los demandados.

Recibida la comisión por el Tribunal Segundo de Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en auto del 06-10-2004 se ordenó el desglose de las compulsas de citación, ordenándose su entrega al Alguacil del Juzgado. El 28-01-2005, el Alguacil del Tribunal dio cuenta de su gestión señalando que “…los días 25.01.2005; 26.01.2005 y 27.01.2005, me trasladé a la siguiente dirección: Calle Guaicaipuro, casa número 27, Los Teques, y no pude citar al ciudadano H.A.D.M., por no haberlo localizado, motivo por la cual dejo constancia de que consigno compulsa y recibo de citación…” De igual forma y en esa misma fecha, el alguacil dio cuenta de las resultas de su gestión con respecto al co-demandado F.A.D.A., señalando “…los días 25.01.2005; 26.01.2005 y 27.01.2005, me trasladé a la siguiente dirección: Avenida Roscio, Residencias Skorpio, piso uno (1), apartamento 18-K, Los Teques, y no pude citar al ciudadano F.A.D.A., por no haberlo localizado, motivo por la cual dejo constancia de que consigno compulsa y recibo de citación…”

En auto del 28-01-2005, el Juzgado comisionado ordena la citación de los demandados mediante cartel de citación.

En diligencia del 30-05-2005, el co-demandado F.A.D.A., se da expresamente por citado y solicita el desglose de la compulsa, lo cual fue acordado en auto del 04-04-2005.

Consignado el cartel de citación respectivo se dejó constancia de ello en auto del 14-04-2005 y en diligencia del 11-05-2005, el Secretario del tribunal de Municipio dejó constancia de haber fijado el cartel de citación en el domicilio del co-demandado H.A. DUARTE MEDINA.

Remitidas las resultas de citación al Juzgado de la causa en el cual fue recibido el 19-05-2005.

En diligencia del 30-06-2005, el apoderado actor solicita se designe defensor judicial, lo cual fue acordado en auto del 27-07-2005, designándose al abogado J.F.C., quien en fecha 08-08-2005 se dio por notificado. El 20-09-2005, el defensor designado acepta el cargo y jura ejercerlo bien y fielmente.

Mediante escrito del 03-03-2006, el defensor judicial designado da contestación a la demanda, en el que hace una relación suscinta sobre las actuaciones que conforman el expediente, así como de la actividad que debe desplegar el defensor ad litem. En cuanto a la contestación de la demanda señala que no fue posible lograr la ubicación y contacto con los demandados, que no dispone de hechos que pueda oponer a los que se invocan como soporte de la acción deducida. Que no obstante, niega, rechaza y contradice los hechos sustentatorios en cuestión alegados por la parte actora, BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, a través de su abogado apoderado, por lo que se le impone, en su carácter de representante ad hoc del demandado, objetar tal reclamo y pide sea admitido. Del mismo modo, acompaña comunicación dirigida a los demandados, donde les participa de su designación como defensor judicial, el cual contiene sello húmedo de la oficina de correos IPOSTEL, fechado 22-02-2006.

El 04-03-2006, la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas, en el que reproduce el mérito favorable de los autos.

El 25-07-2006, la parte actora consigna escrito de informes.

En fecha 20-09-2006, el abogado V.H.D.B., actuando en su carácter de apoderado judicial del demandado H.A.D.M., consigna escrito en el que solicita la reposición de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para que su representado dé contestación a la demanda incoada en su contra, o al estado que el tribunal considere procedente, para resguardarle el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso que han sido quebrantado, alegando que hubo una violación muy grave a los derechos citados en la viciada citación de su representado, ya que se publicaron los carteles de citación en la prensa, sin antes agotar su citación personal. Que el alguacil del juzgado de municipio se dirigió a una dirección donde su representado vivió hace más de 40 años; que su representado vive en la calle Guaicaipuro Nº 111, Los Teques, tal como ha quedado demostrado de la comunicación del C.N.E y de la C.d.R. expedida por la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, la cual acompaña. Que por ello el Alguacil no pudo localizar a su mandante.

Que también se cometieron vicios que hacen nulo todo el procedimiento, en cuanto al defensor ad-litem no cumplió con su deber de comunicarse con su defendido y no hizo ninguna gestión para contactarlo, por lo cual no se pudo enterar del juicio. Que el defensor únicamente envió un telegrama (el cual se desconoce si fue entregado o no) al apartamento 18-K del Edificio Residencias SKORPIO, ubicado en la Avenida Roscio de Los Teques, Estado Miranda, apartamento que es co-propiedad del co-demandado F.D. y sobre el cual se ha decretado una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.

Que el defensor señala que no fue posible lograr la ubicación y contacto de los demandados, que lo cierto es que sólo le hubiese bastado con hacer una lectura al expediente para percatarse que el lugar de residencia consta en autos, dirección a la cual no envió telegrama alguno para ponerlo en conocimiento de la causa, tal y como era su deber.

Que debido a las violaciones denunciadas solicita se reponga la causa al estado que se ordene y practique la citación de su representado en forma legal, sin los denunciados vicios de nulidad absoluta; o en su defecto, se reponga la causa al estado que considere pertinente y que se garantice en forma cierta el derecho de defensa y la garantía del debido proceso.

En escrito del 06-10-2006, el apoderado actor señala que en el presente caso de agotó la citación personal de los demandados, debido a que se presume la honradez y buena f.d.A., quien actuó conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código de Procedimiento Civil. Que los demandados tenían conocimiento de la presente demanda, porque se les hicieron las correspondientes gestiones de cobranza e incluso se reunieron con ellos y que de la lectura del expediente se cumplieron con todas las formalidades establecidas en la ley, tanto por su parte como por el defensor nombrado por el juzgado; que lo que intenta el co-demandado es dilatar y extender el presente juicio. Que el recurrente reconoce en su escrito de solicitud que él vivió en la dirección en la que se le citó. Que consta en autos todos los inconvenientes que se presentaron para agotar la citación personal del demandado. Que el fiador, principal pagador y co-demandado F.A.D.A., hace bastante tiempo también fue perfectamente citado personalmente, conforme consta en autos, quien es además familiar del recurrente H.A. DUARTE M.

En diligencia del 29-01-2007, el apoderado judicial del co-demandado ratifica la solicitud de reposición formulada.

En fecha 09-02-2007, el Juzgado de instancia dicta sentencia de fondo, en la cual declara:

PRIMERO

NEGAR la reposición requerida por el ciudadano H.A.D.M.;

SEGUNDO

declarar CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ha incoado la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C. A. BANCO UNIVERSAL, en contra de los ciudadanos H.A.D.M. y F.A.D.A. y, ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la demandada a pagar a la demandante las siguientes cantidades de dinero:

PRIMERO

CINCO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.294.689.88) por concepto del saldo de capital del préstamo incumplido;

SEGUNDO

CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.294.69) por concepto de intereses retributivos o correspectivos del día 3 de febrero de 2001, calculados a la tasa básica mercantil que fue del treinta y seis por ciento (36%) anual;

TERCERO

CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.645.173.63) por concepto de intereses moratorios calculados sobre la totalidad del capital desde el 04 de febrero de 2001 hasta el 26 de mayo de 2003 a la tasa básica mercantil, en adición a un tres por ciento (3%) anual;

CUARTO

la suma correspondiente a los intereses moratorios causados desde el 27 de mayo de 2003 hasta la oportunidad en que quede firme el presente fallo, para cuyo cálculo se acuerda una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo previsto en los artículos 249 y 455 realizada por un solo experto, a quien se le señalan como puntos de base los siguientes: a) debe calcularlos en base a la tasa básica mercantil correspondiente, en adición a un tres por ciento (3%) anual; b) hacerla desde el 27 de mayo de 2003 hasta la oportunidad en que quede firme el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

Apelada la decisión por la parte demandada, correspondió el conocimiento de la causa a este Superior.

En los informes presentados por la actora ante esta alzada, luego de una síntesis de las actuaciones realizadas en la presente causa, señala que el demandado principal H.A. DUARTE MEDINA, esgrime lo mismo que cuando solicitó la reposición de la causa en el tribunal de la causa que le fuera negada. Que la dirección fue la suministrada a su representada cuando solicitó el préstamo objeto de la presente demanda; que no se le violó el derecho a la defensa porque él se reunió con ellos inmediatamente después que quedó citado, y antes de eso hizo lo humanamente posible para que no lo citaran personalmente; que cómo se explica que su primo hermano y fiador, co-demandado en este juicio, se diera por citado espontáneamente y él, quien es el deudor principal, no tenía conocimiento de la demanda, pesando una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de su fiador y primo hermano. Que igual argumento esgrime el fiador. Que ello no es cierto, porque habiéndose dado por citado espontáneamente, enterándose de la misma forma de la demanda, ya que se le citó en el inmueble sobre el cual pesa la medida, y estando a derecho y siendo además abogado, no concurrió a ninguno de los actos del proceso, incluido el acto de contestación de la demanda, sino que después que se dicta la sentencia definitiva de primera instancia y apela y que de igual forma ha actuado el demandado principal. Que las citaciones y notificaciones en el juicio se realizaron conforme a lo estipulado por la ley y que se cumplió con el espíritu, propósito y razón de la misma, que los demandados estuvieran a derecho en el juicio que se les sigue en su contra y así fue. Que lo que continúan pretendiendo es retardar el proceso, distraer al juzgador del objeto del proceso, que es pagar la obligación contraída con su representado, la cual nunca han desconocido y que no se les aplica la justicia.

Por su parte, el apoderado de los demandados en sus informes denuncia el vicio en las citaciones realizadas a los co-demandados, solicitando la reposición de la causa esgrimiendo las mismas razones que fueron transcritas en párrafos precedentes.

SEGUNDO

PUNTO PREVIO

Corresponde a este Superior pronunciarse en forma previa sobre la reposición de la causa, solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada, tanto en primera instancia como en los informes presentados ante esta Superioridad, los cuales se dan por reproducidos, referida a la falta de citación personal del ciudadano H.A.D., por cuanto la misma no fue practicada en su domicilio, así como también la designación del defensor ad litem quien incumplió con los deberes inherentes a tal investidura.

Ante tal señalamiento, esta Alzada pasa a determinar si la actuación del defensor judicial se encuentra totalmente ajustada a derecho y si ciertamente le fueron garantizados los derechos constitucionales a sus representados.

En tal sentido, resulta oportuno, traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a los deberes del defensor ad litem; y a tal efecto ha sostenido la Sala lo siguiente:

…Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, cómo debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…

(Negritas de la Sala y subrayado de este Juzgado)

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10-06-2008, expresó:

…Ahora bien, el hoy recurrente en casación delata el menoscabo al derecho a la defensa, por la negligencia de la defensora ad litem en el ejercicio de sus funciones, pues no ejerció defensa alguna a favor de sus representados, al no alegar la prescripción de los pagares mercantiles opuestos por el actor al momento de introducir su demanda, ni promover prueba alguna en el juicio, y menos aún realizar las diligencias pertinentes para contactar a sus representadas a los fines de obtener los elementos necesarios y suficientes para intentar enervar la acción propuesta.

En tal sentido, es menester señalar lo dicho por esta Sala respecto a los deberes del defensor ad litem, y para ello se hace referencia a la sentencia N° 817 de fecha 31 de octubre de 2006, caso Banco Caroní, C.A. Banco Universal contra Obreros Profesionales en Limpieza, C.A. (OPROLIM, C.A.), en la cual se expresó lo siguiente:

…Al respecto, esta Sala considera que es necesario comprobar en aquellos casos en que no fue posible intimar al demandado que el defensor judicial haya ejercido una defensa eficiente, ello significa que se haya comportado tal como lo hubiera hecho el apoderado judicial del demandado. En otras palabras, que el defensor judicial se comporte y formule todas las defensas que ejercería el apoderado judicial. De no hacerlo, lesionaría el derecho del intimado lo que tiene que ser corregido y apreciado por los jueces de instancia porque es su deber vigilar la actividad de los defensores judiciales para que la misma se cumpla debidamente en el proceso.

(…Omissis…)

De la precedente transcripción parcial de la sentencia se desprende, entre otros aspectos, que los jueces de instancia deben vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial, que la persona designada como defensor judicial debe actuar en conformidad con la ley y desarrollar su actividad debidamente, esto es realizar una defensa efectiva de los derechos de la parte demandada pues tiene las mismas cargas y obligaciones que el Código de Procedimiento Civil asigna a los apoderados judiciales y no basta que el defensor jure que va a cumplir bien y fielmente su cargo sino que su actividad debe ser activa, es decir debe desplegar todas las actuaciones necesarias para defender a la parte demandada.

(…Omissis…)

Esta Sala acoge el criterio de la Sala Constitucional respecto a la función destinada al defensor judicial y considera que su actuación debe ser similar a la que ejerciera el apoderado judicial y procurar la defensa efectiva de la parte accionada, pues ello coadyuva al desarrollo natural del proceso que es el establecido en la ley. Asimismo, considera que los jueces están obligados a vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial para preservar el buen orden del proceso así como garantizar el derecho de la parte demandada.

En este caso, tal como se evidencia de la narración de lo ocurrido, la defensora judicial no cumplió debidamente su actividad, es decir fue negligente porque no realizó todo los actos posibles para establecer contacto con su representado sino que se limitó a enviar unos telegramas donde le notificaba a la parte demandada su nombramiento, que no tenían el acuse de recibo lo que evidenciaba que la parte demandada no los había recibido, así como no exponer las razones por las cuáles no pudo establecer contacto con su representada, no obstante conocer su dirección. Asimismo, los jueces de instancia no cumplieron su obligación de vigilar la actividad del defensor judicial, pues en vez de reponer la causa para que se practicara efectivamente la citación de la parte demandada convalidaron la actuación negligente de la defensora…

Asimismo, en un caso similar al sub iudice, esta Sala en sentencia Nº 809 de fecha 31 de octubre de 2006, caso E.J.C.B. Y J.A.M.M., contra Z.D.V.L.B., con ponencia de la magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, expresó lo siguiente:

…Dicho lo anterior, esta Sala al analizar exhaustivamente las referidas actuaciones, procedió a verificar, que no obstante haber sido aportada la dirección de la demandada y constar la misma en los autos; no logró precisarse en las actuaciones que conforman el expediente en cuestión, que la mencionada defensora hubiera realizado alguna otra diligencia, distinta al envío del referido telegrama (del cual tampoco consta acuse de recibo), para llegar a ubicar a su defendida, lo que conforme al criterio sostenido por este M.T., implica una disminución al derecho a la defensa de ésta, cuyo pleno y efectivo ejercicio debió ser garantizado, precisamente por la funcionaria que en razón de sus atribuciones fue designada por el estado para ello.

De modo que, siendo como ha quedado dicho, existe en el sub iudice una evidente violación al derecho a la defensa de la demandada en este caso, ya que, no fueron agotadas todas las posibilidades para ser localizada en forma personal, a los fines de permitírsele preparar los alegatos que le fueran útiles, para desvirtuar aquellos que en su contra expusieron los demandantes al fundamentar su pretensión, sino que, habiendo sido representada por una funcionaria designada por el Estado para ello, dicha funcionaria no efectuó todas las diligencias necesarias tendientes a lograr su ubicación…

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto y en aplicación a las jurisprudencias ut supra transcritas, la Sala constata que la defensora judicial no cumplió debidamente el ejercicio de sus funciones, pues fue negligente al no ejercer defensas en favor de sus representados, ni probar nada que les favoreciera, así como tampoco agotó todas las posibilidades para localizar a los demandados a fin de que se le permitiese preparar los alegatos que le fueran útiles para desvirtuar aquellos que en su contra expusiera el demandante al fundamentar su pretensión, desmejorando con tal actitud el derecho a la defensa de los demandados.

En consecuencia, el juez de la recurrida menoscabo el derecho a la defensa de los demandados al no vigilar la evidente deficiencia en la actuación de la defensora judicial designada, Abogado Yasmila Paredes, con lo cual infringió los artículos 15, 206, 208, 225 y 226 del Código de Procedimiento Civil…”

En sentencia de reciente data, 10-02-2009, la Sala Constitucional, reitera el criterio ya expuesto, al señalar:

…Del estudio de las actuaciones realizadas y visto lo expuesto por esta Sala Constitucional respecto de la obligación del defensor ad litem de procurar en su buena defensa contactar a su defendido, se concluye que el abogado designado como defensor de la demandada no cumplió debidamente con los deberes inherentes a su cargo, puesto que sólo se evidencia que su actuación para contactar a su defendida estuvo reducida a dos (2) telegramas consignados en copia simple, sin ningún tipo de sello que demuestre que fue entregado en el domicilio de la ciudadana S.Z.. Aunado a ello, la negligencia queda evidenciada una vez más en virtud de que el primero de estos telegramas fue suscrito diecisiete (17) días después que aceptó el cargo y prestó juramento y, por último, visto el hecho de que no se evidencia de las actas contenidas en el expediente, lo cual se corrobora por la foliatura del mismo, que el citado defensor ad litem haya apelado de la decisión dictada, lo que originó que la misma quedara definitivamente firme.

En tal virtud, se estima que la actuación del defensor ad litem V.L. y su participación en la defensa de los derechos de su representada fue prácticamente inexistente y dejó en completo estado de indefensión a la ciudadana S.Z., de obtener derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en sentencia n° 531 del 14 de abril de 2005, caso: J.R.G., expresó que:

[…] la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado […].

[…]

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido […]

.

Así pues, esta Sala Constitucional vista las anteriores consideraciones, concluye que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al haber dictado su sentencia condenando a la ciudadana S.Z., sin haber observado la actuación realizada por el defensor ad litem designado y sin acatar lo expuesto en la jurisprudencia de esta Sala Constitucional en la citada sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, a la cual se hizo referencia, se apartó del criterio vinculante allí asentado en detrimento de los derechos constitucionales que le asistían a la ciudadana S.Z.…”

En el caso en estudio, y de la revisión de las actas que conforman expediente, no consta que el defensor ad litem designado haya tratado de tener contacto personal con sus defendidos -a pesar de constar en autos la dirección donde ubicarlos-, ya que no consta ningún medio probatorio que indique que trató de ponerse en contacto con los accionados, solo consta telegrama enviado a los co-demandados H.A.D.M. y F.A.D.A. (folio 135), ambos a la siguiente dirección “…Avenida Roscio, Edificio “RESIDENCIAS SKORPIO”, Apartamento 18-K, Primer Piso Los Teques, Estado Miranda…”. Es de hacer notar que el ciudadano F.A.D.A., se dio expresamente por citado el 30-05-2005 (folio 107), por lo que solo tenía que designarse defensor judicial para el ciudadano H.A.D.M., a quien no se logró citar en forma personal. Así tenemos que el defensor designado debía localizarlo en la dirección aportada por el C.N.E. “…calle Guaicaipuro, N° 111, Municipio Guaicaipuro, Parroquia Los Teques, Estado Miranda…”, lo cual no sucedió, agravado con el hecho que en el telegrama no consta que hubiere sido recibido por el citado ciudadano, actitudes éstas que cercenan el derecho a la defensa del co-demandado. Si bien es cierto, el defensor judicial dio contestación a la demanda, ella no es el límite de su actuación, por cuanto no obtuvo medios probatorios para promover en defensa de sus defendidos, hechos de los cuales se deriva que falló al juramento prestado en protección de los derechos de los accionados, cuya función juró cumplir y que ha debido ejercer plenamente.

Así las cosas, y siendo deber de este Juzgador asegurar la defensa de la parte demandada, y evitar la continuidad de la causa, en razón de la violación del derecho a la defensa de los accionados ausentes, causada por la conducta procesal desplegada por el defensor judicial; teniendo también la potestad de reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa de la parte demandada.

Por esta razón, resulta necesario resaltar la importancia que tiene para el proceso el que los actos procesales se efectúen correctamente, observando las formas y validez de cada acto, pues cualquier falla que ocurra puede afectar no sólo el acto en sí, sino a los subsiguientes que dependen de aquél. Por lo tanto, la nulidad procesal puede definirse como la desviación del acto que vicia la finalidad para la cual fue establecida por la Ley o cuando no se ha cumplido con las formas procesales esenciales a su validez.

De esta forma, la consecuencia de la declaratoria de la nulidad de un acto es la reposición de la causa al estado de que en la misma sentencia señale, pero ésta, por los efectos que produce en los actos consecutivos al acto irrito, y muy especialmente en lo referente a la economía del proceso, por obra de la jurisprudencia, ha ido adquiriendo contornos cada vez más limitados y así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19-03-1998, dejó sentado como rasgos característicos de la reposición los siguientes:

…1) La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo; pero no se declarará la nulidad del acto y la reposición, si éste ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

2) Con la reposición se corrige la violación de la Ley que produzca un vicio procesal, y no la violación de preceptos legales, que tengan por objeto, no el procedimiento sino la decisión del litigio o de algunas de las cuestiones que lo integran, porque entonces el error alegado, caso de existir, se corrige por la interpretación y aplicación que el Tribunal de alza.d. a las disposiciones legales que se pretenden violadas.

3) La reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas y siempre que ese vicio o error y el daño consiguiente, no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera…

En conclusión y en estricto acatamiento a las jurisprudencias ut supra transcritas, esta Alzada constata que el defensor judicial no cumplió debidamente el ejercicio de sus funciones, pues fue negligente al no ejercer defensas en favor de sus representados, ni probar nada que les favoreciera, así como tampoco agotó todas las posibilidades para localizar a los demandados a fin de que se le permitiese preparar los alegatos que le fueran útiles para desvirtuar aquellos que en su contra expusiera el demandante al fundamentar su pretensión, desmejorando con tal actitud el derecho a la defensa de los demandados. En consecuencia, el juez de instancia menoscabó el derecho a la defensa de los demandados al no vigilar la evidente deficiencia en la actuación del defensor ad litem designado, Abogado J.F.C., con lo cual infringió los artículos 15, 206, 208, 225 y 226 del Código de Procedimiento Civil, así como las garantías constitucionales contenidos en los artículos 26 y 49, en sus ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, al constituir dichos preceptos de imperativa observancia, debidamente catalogados como de estricto orden público, en los cuales aún de oficio, deberán ser revisados por el Juzgador que se trate en todo estado y grado del proceso, sin importar la etapa en que se encuentre el juicio; a este Juzgado Superior no le queda otro camino procesal que no sea declarar la nulidad del fallo dictado el 09-02-2007, así como todas y cada una de las actuaciones sustanciadas desde el 27-07-2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordenar la reposición de la causa al estado que se fije nueva oportunidad para la contestación de la demanda, lo cual será lo dispuesto en el dispositivo del presente fallo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L. CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: La NULIDAD de la sentencia dictada el 09-02-2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: La REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO QUE SE FIJE NUEVA OPORTUNIDAD PARA QUE SE LLEVE A EFECTO LA CONTESTACION A LA DEMANDA. TERCERO: Se declaran NULAS las actuaciones habidas en la presente causa, desde el 27-07-2005, dictadas por el Juzgado antes citado.

Queda así REVOCADA la sentencia apelada sin la imposición de las costas del recurso, dado el carácter del fallo.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Palacio de Justicia. En Caracas, a los Seis(06) días del mes de Abril de 2009. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ.

C.E.D.A.

LA SECRETARIA.

N.B.J.M.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:00 p.m.

LA SECRETARIA.

EXP. 8075

CEDA/nbj

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