Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 16 de Marzo de 2009

Límites de la Controversia

1.1. Alegatos de la parte demandante:

En el escrito fechado 23/09/05, que cursa del folio 42 al 44, el ABOGADO F.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que consta de un instrumento pagaré signado con el nro. 51055955, que su representada dio en calidad de préstamo a interés, a la empresa mercantil NOVAR, C.A., supra identificada, la suma de (Sic…) QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.15.000.000,00) liquidado el 30/06/03, con vencimiento en fecha 04/08/03; que la referida empresa pagaría sin aviso y sin protesto el día de su vencimiento y devengaría intereses bajo el régimen de (Sic...) tasas variables, calculados al porcentaje denominado “TASA REFERENCIAL MERCANTIL” (T.R.M.), que estuviere vigente en cada oportunidad.

• Que la tasa T.R.M., es la determinada por el Comité de Finanzas Mercantil, como tasa de interés referencial aplicable a las operaciones activas celebradas con los clientes comerciales. Que dicho comité de finanzas, está conformado por su representada, Seguros Mercantil Merinvest, C.A.; y en caso de mora, la empresa deudora pagaría los intereses a la tasa pactada más un tres por ciento (3%) anual adicional.

• Que acompaña en dos (2) folios útiles el instrumento de préstamo original, el cual opone en toda forma de derecho a los demandados. También señala, que del documento acompañado, consta que para garantizar obligaciones por NOVAR, C.A., el ciudadano N.J.V., supra identificado, se constituyó en avalista a favor de su representada.

• Que conforme a lo previsto en el Titulo X del Libró Primero del Código de Comercio, particularmente el artículo 488 y Ss, en conformidad con el artículo 1.264 del Código Civil, el pagaré debió ser pagado totalmente por NOVAR, C.A., o por el avalista, lo cual no fue así.

• Que a pasar de las gestiones realizadas por su representada tendentes a lograr que tanto NOVAR C.A., como su avalista, pagaran el capital y los intereses de los pagarés, resultaron inútiles e infructuosas. Por lo antes expuesto, y en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., acreedor del identificado préstamo, demanda por el procedimiento dispuesto en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a la empresa NOVAR C.A., en su carácter de deudora principal, y al ciudadano J.V.P., en su carácter de avalista, identificados anteriormente, para que convengan como responsables en pagar, o en su defecto a ello, se condenen a pagar las siguientes cantidades de dinero:

1. (Sic…) QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.15.000.000) por concepto de saldo capital adeudado al pagaré Nro. 51055955, marcado “E”;

2. (Sic…) DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOIVARES CON 33/100 (Bs.10.279.583,33), por concepto de intereses moratorios sobre el capital adeudado al pagaré establecido en el particular primero; que a su decir, se generan de acuerdo a una relación detallada contenida en una tabla numérica, reflejada en su escrito de demanda, que este tribunal a los fines de evitar repeticiones tediosas, da íntegramente por reproducida.

3. Las costas y costos del procedimiento.

• Que conforme a lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes de NOVAR, C.A., y su avalista, ciudadano N.J.V.P., hasta cubrir el doble de la cantidad reclamada, más las costas que estime calcular el tribunal. Solicita que la citación de la empresa NOVAR se efectué en la persona del ciudadano N.J.V.P.. Que la demanda se admita, se sustancie conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva con especial condenatoria en costas a la parte demandada.

- Mediante auto de fecha 01/11/05, el tribunal a-quo, admitió la demanda y ordenó intimar a la parte demandada en la persona de su presidente, ciudadano N.J.V.P., y al ciudadano J.V.P., tantas veces identificado; con respecto a la medida solicitada, se desprende del citado auto, que la misma se acordó proveer por cuaderno separado.

- Riela inserto a los folios 54 y 55, respectivamente, copia de (sic…) “instrumento pagaré” y “Declaración anexa a Pagaré Nro. 51055955” esta última de fecha 30/06/03. TALES DOCUMENTALES, EL TRIBUNAL DE LA CAUSA ORDENÓ AGREGARLAS AL PRESENTE EXPEDIENTE MEDIANTE AUTO DE FECHA 23/01/08, COMO TAMBIÉN LAS ACTUACIONES QUE CORREN INSERTAS DEL FOLIO 42 AL 53, CONSIGNADAS POR LA ACTORA MEDIANTE DILIGENCIA QUE CONSTA AL FOLIO 41; ELLO POR CUANTO EL TRIBUNAL A-QUO DIO POR (Sic...) EXTRAVIADO EL EXPEDIENTE ORIGINAL DE LA NOMENCLATURA NRO. 15.039, DE ESE TRIBUNAL, PROCEDIENDO A SU RECONSTRUCCIÓN; ASÍ CONSTA EN LAS ACTUACIONES QUE ENCABEZAN ESTA CAUSA.

- Consta desde los folios 38, 39, 58 y 59, y del folio 66 al 73, inclusive, actuaciones referidas a la notificación de la parte demandada, del abocamiento de la jueza ZURIMA F.D., al conocimiento de la causa, así como del lapso fijado para reanudación de la causa.

- Al folio 80 y 81, constan actuaciones relacionadas con la intimación del ciudadano N.J.V.P., de fecha 29/07/08; ordenada mediante auto de fecha 08/07/08, conforme a lo dispuesto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, inserto al folio 78.

- Consta al folio 82, que la actora mediante diligencia de fecha 05/08/08, ratificó la solicitud de medida cautelar contenida en su libelo de demanda.

- En fecha 16/09/08, el abogado F.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), con fundamento en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, solicitó mediante escrito que corre inserto al folio 84, se proceda como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; al considerar que transcurrió el lapso de diez (10) días, luego de la intimación personal de la demandada, sin haber formulado oposición. Al respecto el tribunal a-quo, mediante auto que riela al folio 85, ordenó realizar cómputo, que consta a los folios 86 y 87; en dicho cómputo, la Secretaria del tribunal a-quo, hace constar que desde fecha 03/04/08, fecha inclusive en la cual la parte demandada se negó a firmar boleta notificación, al 16/09/08, fecha inclusive, cuando la parte intimante solicita la sentencia de (Sic…) Cosa Juzgada, transcurrieron ochenta y cuatro (84) días de despacho.

- Riela desde el folio 88 al folio 90, inclusive, decisión de fecha 25/09/08, que declara (Sic…) “FIRME” el decreto dictado por el tribunal a-quo en fecha 08/07/08, mediante el cual intima a la parte demandada a pagar las cantidades demandadas por la intimante de autos; y (Sic…) con lugar la demanda por COBRO DE BOLIVARES incoada por el abogado F.G.M., con el carácter de apoderado judicial de BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL); sobre esta decisión recayó apelación en fecha 30/10/08, formulada por el abogado N.J. VARGAS, supra identificado; oída en ambos efectos por el tribunal a-quo, mediante auto de fecha 04/11/08; ordenada su remisión a este Tribunal Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito de la Circunscripción Judicial; tales actuaciones cursan desde los folios 105 al 107 de este expediente.

- Actuaciones realizadas en esta Alzada.

Tal como consta desde el folio 111 al folio 117, tanto la parte demandada como la parte actora, presentaron sus respectivos informes en fecha 09/01/09. Y en fecha 20/01/09, la parte actora, mediante escrito que riela a los folios 120 y 121, hizo las observaciones a los informes de la contraparte.

Argumentos de la decisión

2.1.- Argumentos de la decisión

El eje principal del presente recurso estriba en torno a la apelación formulada en fecha 30 de Octubre de 2.008, por el abogado N.J. VARGAS, representante y avalista de la demandada NOVAR, C.A., mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa, inserta al folio 105, contra la sentencia dictada en fecha 25 de Septiembre del 2008, inserta del folio 88 al 90, que declara Firme el decreto dictado de intimación dictado por el a-quo en contra del ciudadano N.V., y asimismo declara con lugar la demanda por COBRO DE BOLIVARES incoada por BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL) representada judicialmente por el abogado F.G.M. contra la empresa NOVAR C.A., representada por su avalista, el abogado N.V..

Efectivamente la parte actora en su escrito de demanda alega que, consta de un (1) instrumento pagaré signado con el No. 51055955, mediante el cual BANCO MERCANTIL, C.A., dio en calidad de préstamo a interés a la empresa mercantil NOVAR C.A., la suma de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo), liquidado el 30 de Junio de 2.003, con vencimiento el 4 de Agosto de 2.003, el cual NOVAR, C.A., pagaría sin aviso y sin protesto el día de su vencimiento y devengaría intereses bajo el régimen de tasas variables, calculados al porcentaje denominado “TASA REFERENCIAL MERCANIL” (T.R.M.) es la determinada por el “COMITE DE FINANZAS MERCANTIL” como la tasa de interés referencial aplicable a las operaciones activas celebradas con los clientes comerciales. “EL COMITÉ DE FINANZA MERCANTIL, integrado por la empresa actora y Seguros Mercantil Merinvest, C.A. Que en caso de mora, la empresa deudora pagaría los intereses del pagaré, a las tasas pactadas, más un tres por ciento (3%) anual adicional. Que para garantizar las obligaciones por NOVAR, C.A., el ciudadano N.V. se constituyó en avalista a favor del Banco. Que de conformidad con los artículos 488 y ss., del Código de Comercio, y 1.264 del Código Civil, el pagaré debió ser pagado por NOVAR, C.A., o por su avalista, al vencimiento original, lo cual no hizo. Señala además la representación judicial de la parte actora, que a pesar de las innumerables gestiones realizadas, tendentes a lograr que NOVAR C.A., como su avalista pagaran el capital y los intereses de los pagarés, ha sido infructuoso, y es por todo ello que el BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL) demanda por el procedimiento de intimación, contemplado en los artículos 640 y ss., del Código de Procedimiento Civil, a la empresa NOVAR C.A., en su carácter de deudora principal y al ciudadano J.V., en su carácter de avalista para que convenga en pagar o en su defecto sea condenado a las siguientes cantidades de dinero. PRIMERO: QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo), por concepto de saldo de capital adeudado al pagaré No. 51055955. SEGUNDO: DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS, (Bs. 10.279.583,33), por concepto de intereses moratorios sobre el capital adeudado al pagaré, calculado desde el 14-01-2.004, hasta el 02-08-2.005, según se extrae de la relación reflejada en el cuadro sinóptico estampado en el libelo de demanda. TERCERO: Las costas y costos del procedimiento.

En fecha 25 de Septiembre del 2.008, la Jueza a-quo profirió sentencia en la presente causa, inserta del folio 88 al 90, dictaminando entre otros, que la demanda incoada, se admitió y se ordenó la intimación de la demandada de conformidad con lo previsto en el Título II, de los juicios Ejecutivos Capítulo II, del Procedimiento de Intimación del Código de Procedimiento Civil, de manera tal que compareciera dentro de los diez (10) días de despacho siguiente a que constara en los autos su citación, a pagar lo adeudado o a manifestar oposición a la demanda. Asimismo señala la recurrida que la intimación del demandado fue en fecha 29 de Julio de 2.008, comenzando a contarse al día siguiente de despacho siguiente, el lapso de diez días de despacho, para que tuviera lugar el pago o la oposición a la demanda. Que ante la falta de comparecencia de la parte demandada a ejercer sus derechos dentro de un proceso desarrollado en estricto apego a la norma adjetiva, al no haber procedido a pagar o a oponerse a la demanda, genera los efectos previstos en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido argumentó que en el caso de autos, se observa que la parte demandante busca el pago de: 1) QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.F. 15.000,oo) que es el monto total del capital adeudado; 2) DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES con CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 10.279,58), por concepto de los intereses moratorios sobre el capital adeudado a los pagarés; 3) Las costas y costos del proceso calculados en un 25%, es decir la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTAS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.F. 3.750,oo), o para formular su oposición a la intimación, con la advertencia que no habiendo oposición, se procederá a la ejecución forzosa, de conformidad con el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil. Que el pagaré signado con el No. 51055955, que el banco Mercantil, dio en calidad de préstamo a la empresa mercantil NOVAR C.A., que tiene como avalista al ciudadano N.V., con la suma de QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES, pagaría sin aviso y sin protesto el día de su vencimiento, y al no producirse el pago, la suma se hace líquida y exigible, con lo cual se cumple el primer requisito. Que la obligación se encuentra fundamentada en la existencia de un (01) pagaré, del Banco Mercantil, signada con el No. 51055955, el cual cumple con el requisito previsto en el Código de Comercio, y en cuanto al tercer requisito, el a-quo, establece que la parte demandada, quedó intimado de conformidad con lo establecido en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, y citado para comparecer dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, para pagar, u oponerse a la demanda aquí incoada, siendo que la parte demandada no compareció, ni por si, ni por medio de apoderado judicial, con lo cual se cumple el primer requisito para que proceda la confesión ficta, y como consecuencia de ello, arguye el a-quo, que de conformidad con el artículo 640 del citado texto legal, la no comparecencia del demandado producirá la ejecución, por lo que considera que la empresa NOVAR C.A., y el ciudadano N.J.V., incurrió en el supuesto de hecho previsto por la norma adjetiva, resultando forzoso para el Tribunal de la causa declarar firme el Decreto de Intimación de fecha, 08 de Julio de 2.008, y de conformidad con el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, procediendo como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que declara en la dispositiva del fallo apelado, Firme el decreto dictado por ese Despacho en fecha 08 de Julio de 2.008, mediante el cual se intimó el ciudadano N.J.V., a pagar las cantidades que allí se especifican y Con Lugar la demanda por COBRO DE BOLIVARES incoada por el abogado F.G.M. apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), contra la empresa NOVAR C.A., y el ciudadano N.J.V..

De otra parte, el abogado N.J.V., como representante legal, y avalista de la empresa NOVAR C.A., parte demandada en esta causa, 09 de Enero de 2.009, presentó escrito de informes inserto del folios 111 al 113, en esta Alzada, mediante el cual argumentó, que la sociedad mercantil NOVAR C.A., celebró un CONTRATO DE PRESTAMO A INTERES con la entidad bancaria BANCO MERCANTIL C.A., por la suma de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo), hoy QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 15.000,oo), cuya fecha de contratación fué el día 30 de Junio del 2.003, con vencimiento el día 04 de Agosto de ese mismo año, con las estipulaciones, condiciones, tasas que se aplican a ese tipo de contrato. Que dentro de la empresa demandada, mantiene su cualidad o condición de representante legal por ser Presidente de la misma, y al momento de suscribir el referido CONTRATO DE PRESTAMO A INTERES, se constituyó FIADOR o AVALISTA solidario del pagaré No. 51055955, por el cual se le otorgó a la accionada el monto antes indicado. Que el procedimiento se inició el 23 de Septiembre de 2.005, ante el Juzgado de la causa, por el procedimiento de intimación para hacer efectivo el COBRO DE BOLIVARES, por la cantidad estipulada en ese instrumento cambiario, como es el PAGARE, asimismo los intereses devengados y las costas y costos del proceso, lo que significa que el procedimiento se inició con las formalidades de ley, pero ha ocurrido incidencias, retardo, circunstancias negativas, que han incidido en el desarrollo normal y corriente del procedimiento ordinario o especial como es el caso de autos, por lo que se tuvo que reconstruir el presente expediente, por cuanto el mismo había desaparecido del tribunal de la causa. Que posteriormente a la Reconstrucción del expediente, el proceso se desarrolló con las incidencias de un juicio de esta naturaleza, y más cuando se trata de un COBRO DE BOLIVARES a través del procedimiento de Intimación de Suma de Dinero, previsto y sancionado en el vigente Código de Procedimiento Civil, el cual conlleva al cumplimiento de determinadas formalidades por imperativo de la Ley. Que se deben cumplir con las etapas del proceso, y una de esas etapas del proceso de intimación de suma de dinero, previsto en el artículo 640 y ss., del Código de Procedimiento Civil, es la citación de los obligados, tanto del representante legal de la empresa intimada, como del avalista, como requisito sine-quanon, para que puedan llevarse a cabo el cumplimiento de las etapas subsiguientes del procedimiento de intimación, por COBRO DE BOLIVARES, para que el mismo pueda cumplir con su cometido y se produzca una decisión que se traduce en sentencia, por lo que se debe agotar en forma efectiva, las formalidades de Ley, y aunque tanto el representante legal de la intimada NOVAR C.A., como el Avalista se confunden en una misma persona, es necesario para que tenga validez esta etapa procesal, es que se cumpla en forma cabal con las formalidades de ley, y es por ello que recurre ante esta Alzada, para que sea revertida esta decisión, a fin de que se cumpla la fase de citación, por cuanto se debe agotar la citación del representante legal de la empresa NOVAR C.A., para que en forma posterior, se agote la citación del avalista y pueda cumplirse con las demás formalidades del proceso, y no pueda ser impugnada la decisión proferida por el Tribunal, y ser ejecutada con las formalidades de Ley. Asimismo solicita que sea declarado con lugar la apelación interpuesta.

En fecha, 09 de Enero del 2009, el abogado F.G.M., en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, presentó escrito de informe ante este Tribunal Superior, inserto del folio 114 al 116, mediante al cual hace un recorrido del proceso, exponiendo sobre la perdida o extravío del expediente con recaudos originales, circunstancia que a su decir ocurrió en dos oportunidades. En un primer momento, entre Noviembre del 2.005 y el 23 de Julio del 2.007, el expediente completo se desapareció. Posteriormente entre el 23 de Julio del 2.007 y el 12 de Diciembre de ese mismo año, nuevamente se extravía o pierde copia del libelo de la demanda, del auto de admisión, del documento instrumento pagaré y del cartel de intimación, necesarios para la reconstrucción del expediente, y en vista de ello, la parte actora volvió a consignar en fecha 12 de Diciembre de 2.007, mediante diligencia, dichas actuaciones. Que una vez reconstruido el expediente perdido, en fecha 31 de Enero del 2.008, tal como consta a su decir de la actuación de la Secretaria del Juzgado a-quo, quedo notificada la co-demandada NOVAR C.A., de la reanudación de la causa incoada en su contra por COBRO DE BOLIVARES derivado de un pagaré, el cual es objeto de reclamo para su pago en el libelo de demanda. Que por auto de fecha 27 de Marzo del 2.008, el Tribunal ordenó nuevamente la notificación del ciudadano N.V. de la reanudación de la causa, pero esta vez, como representante de NOVAR C.A., en forma personal, como avalista de las obligaciones dinerarias reclamadas en el libelo de demanda, cuya descripción reprodujo en el referido escrito de informes, y que en virtud de la orden de subsanar el error involuntario del Tribunal, que a pesar de haber admitido la demanda y ordenado la intimación por auto de fecha 01 de Noviembre de 2.005, contra ambos demandados como fue acordado, después del extravío o perdida del expediente libró las boletas de notificación en forma incompleta. Que subsanada así la omisión, se notificó por segunda vez al co-demandado N.V. el día 03 de Abril del 2.008, quien al igual se negó a firmar, luego de haber revisado el expediente como lo expreso el Alguacil en esa oportunidad. Que cumplida la formalidad requerida por el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 7 de Mayo de 2.008, quedó notificada la parte demandada, NOVAR C.A. y N.V.. Que en fecha, 08 de Julio del 2.008, se ordenó la intimación con apercibimiento de ejecución a la parte demandada, y la boleta respectiva fue firmada por el demandado, el 29 de Julio del 2.008. Que transcurrido el lapso a que se refiere el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada no formuló oposición aun cuando fue notificada e intimada, con pleno conocimiento de la reclamación que se intentó en su contra. En fecha, 25 de Septiembre de 2.008, el Juzgado de la causa dictó sentencia declarando firme el decreto intimatorio al pago y ordenó se procediera como sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada. Asimismo argumentó, que la Alzada por efecto de la apelación, le toca revisar si la intimación del demandado se cumplió y consumó efectivamente previo el cumplimiento de todas las formas procesales establecidas por el Legislador sobre ese aspecto. Que la intimación se verificó plenamente y los demandados fueron notificados e intimados en tres oportunidades, por los Alguaciles y Secretarios, respectivamente; por lo que la parte demandada en la persona del ciudadano N.V. no puede alegar que no estaba intimado, ni en conocimiento del juicio incoada en contra de su persona y de su representada. Que la parte demandada no se opuso al procedimiento intimatorio en ninguno de los diez días que comenzaron a transcurrir a partir del 29 de Julio del 2.008, exclusive y terminó en fecha 12 de Agosto del 2.008, inclusive, lapso procesal que permitía a la demandada oponerse en cualesquiera de los diez días. Por tal omisión, la parte demandada es merecedora de la sanción establecida en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, lo cual solicita sea declarado por la Alzada.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

Que es de suma importancia analizar como punto previo la citación de los obligados en el presente proceso de intimación de sumas de dinero, de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte demandada esgrime en su escrito de informes, inserto del folio 111 al 113, presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 09 de Enero de 2.009, que se debe cumplir con las etapas del procedimiento de intimación, como lo es la citación la cual a su decir debe agotarse en forma efectiva, en conformidad con la Ley y la Constitución, para que tenga validez esa etapa del proceso, y por ello es que recurre a la Instancia Superior, para que la Alzada revierta el fallo del a-quo, para que se cumpla la fase de la citación, por cuanto se debe agotar la citación del representante legal de la empresa NOVAR C.A., para que en forma posterior, se agote la citación del avalista y sea cumplido las formalidades del proceso, y repite una vez más que debe agotarse la plena citación del representante legal de la intimada NOVAR C.A., para que en forma posterior, agote la citación del avalista y cumpla de esa forma los requerimientos que indica la ley en esa materia.

2.1.- Punto previo.-

Como punto previo debe pronunciarse este Despacho Judicial sobre la válidez de la citación de la parte demandada, por cuanto cuestiona la accionada en su escrito de informes, presentado ante esta Alzada, si se agotó en forma efectiva la citación de los obligados en el presente proceso de intimación de sumas de dinero, de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, con la Ley y la Constitución, pues a su decir, se debe agotar la citación del representante legal de la empresa NOVAR C.A., para que en forma posterior, se agote la citación del avalista y sea cumplido las formalidades del proceso, en tal sentido esta Juzgadora observa:

El profesor R.R.M., en su obra, (2.007), ‘Nulidades Procesales, Penales y Civiles, Págs. 704 y ss.)’, en cuanto a la citación en los juicios ejecutivos, apunta, que los juicios ejecutivos como conlleva una intimación de pago junto con una ejecución patrimonial anticipada, el Legislador ha considerado prudente dar una mayor seguridad a los demandados con relación a la citación.

En el caso del procedimiento por intimación, alude el referido autor, que por el carácter o por su naturaleza ejecutiva, implica que el decreto de intimación debe contener el apercibimiento y las consecuencias de ejecución forzada, derivada de la ausencia a tiempo de la oposición, dispuso el legislador en el artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, que el secretario del tribunal compulsará la copia de la demanda y del decreto de intimación y la entregará al alguacil para que se practique la > de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 218 eiusdem. Ello no deja lugar a dudas que la citación debe ser practicada personalmente a la parte demandada. De suerte que la forma de citación prevista en el artículo 219 del citado texto legal, denominada > no es procedente en el procedimiento monitorio. Agrega, que de alguna manera, el juez debe tener la certeza que el demandado está presente en la República, para cumplir con lo ordenado en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, siendo la citación personal la forma prevista por el legislador para garantizar ese derecho al demandado; la citación por correo no es garantía que el demandado se encuentre en el país. Debe señalarse que el Legislador no previó, ni remitió en las normas reguladoras de procedimiento monitorio la posibilidad de la citación por correo, pero si una citación especial por carteles, lo cual comparativamente con las normas de citación por carteles en el juicio ordinario, evidencia que la citación en el juicio monitorio, el demandado tiene más garantía.

En atención al dispositivo legal previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, el jurista R.H. la Roche, en su obra, (2.006), ‘Còdigo de Procedimiento Civil, Tomo II, 3ª Edición. Págs. 155 al 159’, señala, que el mismo trata de la citación personal , la cual debe ser gestionada en la morada del citado, o su oficina, industria o comercio, o en el lugar donde se le encuentre dentro de los límites territoriales del Tribunal, salvo que esté en ejercicio de una acto público o en el templo.

>(Cf. Rengel Romberg, Arístides: Tratado …. II,pp.227).

Continúa señalando el referido autor R.H. la Roche, que el trámite presenta dos modalidades, según la actitud del citado: si otorga la constancia de recibo de la compulsa, el emplazamiento comienza a contarse al día siguiente, inclusive, sin más formalidad; sin que sea menester aguardar que dicha constancia de recibo sea agregada al expediente.

Cuando, por el contrario, el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, debe llenarse un trámite secundario: el juez ordenará que el secretario, libre una boleta de notificación en la cual comunica al citado la declaración del Alguacil de que quedó citado pero no firmó el recibo por el motivo que fuere; y dicha boleta la entregará el secretario en el domicilio residencia, oficina, industria o comercio del citado. La palabra > denotada, significa algo más que >, pues el secretario no puede pasar la boleta debajo de la puerta del local o vivienda, sino que debe dársela a alguna persona que allí se encuentre, aunque no sea el receptor de correspondencia a que alude la norma sobre citación y por correo.

Seguidamente, el secretario dará constancia de que ha cumplido esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona que recibió la boleta, al día siguiente a dicha constancia comenzará a correr el lapso de emplazamiento. Para este trámite del secretario la ley no ha señalado plazo, pero en todo caso el texto de la disposición da la garantía de que el emplazamiento no comenzará a contarse mientras no se ratifique la citación de que ha sido objeto; o mejor dicho, mientras no conste en autos que se efectuó la notificación adicional.

En cuenta de lo antes señalado, esta Juzgadora en análisis al caso de autos, destaca las siguientes actuaciones ocurridas en el presente juicio, en torno a la notificación y citación de la parte demandada:

 Al folio 40, cursa diligencia, suscrita por el abogado F.G.M., en su carácter de autos, de fecha, 12 de Diciembre de 2.007, por ante el Tribunal de la causa, mediante la cual expone, que en fecha 18/04/2.007, suscribió diligencia por ante ese Despacho Judicial, solicitando la reconstrucción de este expediente, el cuál a su decir, había sido hurtado aparentemente, o se había extraviado, y por cuanto dicha diligencia con sus recaudos también desaparecieron, consigna nuevamente el libelo de demanda, auto de admisión, cartel de intimación, documento pagare y declaración anexa, a fin de que continué la causa y se efectué su reconstrucción, los cuales cursan del folio 41 al 55. Asimismo solicita que se oficie a la Fiscalía para que se inicie la investigación sobre el extravío de documentos, y se descubra la verdad de los hechos.

 Auto dictado por el Tribunal a-quo, en fecha 23 de Enero del 2.008, inserto al folio 56, en el cual hace constar que las actuaciones traída a los autos, antes referida, por la parte actora, fueron agregadas a las actas que conforman este expediente, para la continuación de la causa. Asimismo ordena ratificar el oficio dirigido a Ministerio Público.

De las actas mencionadas que fueron consignadas por la representación judicial de la parte actora, se destaca:

 El auto, inserto del folio 45 al 48, de este expediente, dictado en fecha 01 de Noviembre del 2005, por la Jueza a-quo, mediante el cual entre otros ADMITE la demanda de INTIMACION DE SUMAS DE DINERO incoada por el abogado L.F.G., en representación judicial del BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal) contra de la empresa NOVAR, C.A., en la persona de su presidente N.J.V.P., y asimismo ordena intimar a la empresa demandada, y al mencionado ciudadano N.J.V.P., en su carácter de presidente, como también en su condición de avalista de la empresa accionada para que comparezca ante el Juzgado de la causa dentro del plazo de diez (10) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de su intimación, para que pague las siguientes cantidades: 1) QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo), por concepto de saldo de capital adeudado; 2) DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS, (Bs. 10.279.583,33), por concepto de intereses moratorios sobre el capital adeudado al pagaré establecido; 3) Las costas y costos del procedimiento calculados en un 25%, cuya suma corresponde a la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (BS.3.750.000,oo).

Ahora bien, continuando con los actos procesales subsiguientes al auto de admisión de esta causa, a fin de dilucidar el asunto controvertido en juicio, en cuanto a constatar que no se agotó en forma efectiva la citación de los obligados en el presente proceso de intimación de sumas de dinero, de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a decir de las parte demandada, esta Juzgadora resalta lo siguiente:

 Auto de fecha, 14 de Agosto de 2.007, dictado por el Juzgado de la causa, inserto al folio 30, en donde tiene por reconstruido este expediente y a los fines de la reanudación de la causa, el Juez se aboca al conocimiento de la misma de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y ordena la notificación de las partes, advirtiendo que una vez que se notifiquen las partes se reanudará el curso del juicio vencido el lapso de (10) días de despacho.

 En fecha 16 de Octubre la representación judicial de la parte actora se da por notificado en el presente proceso, por ante el Tribunal de mérito, mediante diligencia, inserta al folio 32.

 En fecha 06 de Noviembre de 2007, el ciudadano L.F.A.W., en su condición de Alguacil, suscribe acta por ante el Tribunal de mérito, inserta al folio 33, mediante el cual expone que siendo las once y treinta (11:30 a.m.), aproximadamente de la mañana del día (06/11/07), estando en la sede del Tribunal, le presentó al ciudadano N.V., boleta de notificación dirigida a su persona, como representante de la empresa NOVAR, C.A., quien se negó a firmar la referida boleta, luego de haber solicitado y revisado el expediente. De tal actuación efectuada por el Alguacil, dejo constancia la Secretaria del Tribunal a-quo, en esa misma fecha en el expediente.

 En fecha, 22 de Noviembre del 2007, el abogado F.G.M., actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, suscribe diligencia inserta al folio 36, por ante el Tribunal de la causa, mediante la cual solicita, que se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. Tal solicitud la ratifica en fecha 04 de Diciembre de 2.007, tal como se desprende al folio 37. Auto dictado, por el a-quo en fecha 07 de Diciembre del 2.007, cursante al folio 38, mediante el cual provee la solicitud anterior, ordenando a la Secretaria de trasladarse a la empresa a realizar la citación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. Es así que en fecha 31 de Enero de 2008, la abogada L.C., en su condición de Secretaria del Juzgado a-quo, hace constar al folio 58, que de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 31 de Enero de 2.008, siendo las nueve y cincuenta minutos de la mañana (9:50 am), en la sede del Tribunal, entregó boleta de notificación al ciudadano N.V., a los fines de que se imponga de la reanudación de la causa, en el estado en que se encontraba en fecha 14 de Agosto de 2.007.

 Cursante al folio 64, obra auto complementario, dictado, por el a-quo en fecha 27 de Marzo del 2.008, mediante el cual ordena librar boleta de notificación a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que por error involuntario sólo libró boleta de notificación a la empresa NOVAR C.A. en la persona de su presidente N.J.V.P., y obvio librar boleta de notificación al referido ciudadano pero en su carácter de avalista, por lo que a fin de subsanar en el error incurrido el a-quo libra boleta de notificación al ciudadano N.J.V.P.d. conformidad con lo establecido en el artículo 218 eiusdem, para que se imponga que en fecha 16 de Mayo de 2.006, la Jueza de ese Despacho Judicial, tomó posesión del Tribunal y ordenó la reconstrucción del expediente, ordenando reanudar la causa al estado en que se encontraba, transcurrido el lapso de (10) días en que conste su notificación; ello a fin de que la Secretaria se dirija a la morada, domicilio, oficina, comercio, o industria del demandado a fijar la boleta respectiva, y deje constancia de la fijación de la respectiva boleta.

 En fecha 03 de Abril de 2008, el ciudadano EDINXON MARTINEZ, en su condición de Alguacil Temporal, suscribe acta por ante el Tribunal de mérito, inserta al folio 66, mediante el cual expone que consigna en un (01) folio útil boleta de notificación dirigida al ciudadano N.J.V.P., quien se negó a firmar la referida boleta. De tal actuación efectuada por el Alguacil, dejo constancia la Secretaria del Tribunal a-quo, en esa misma fecha en el expediente.

 A solicitud de la parte actora, el Tribunal de la causa dicta auto, en fecha 17 de Abril de 2.008, inserto al folio 69, mediante el cual ordena librar boleta de notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que la Secretaria se traslade al domicilio, residencia, oficina, industria o comercio y poner constancia en el expediente de haber llenado esa formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona o persona que hubiere entregado, debiéndose computar el lapso correspondiente al día siguiente, de hacerlo constar la secretaria en el expediente.

 En fecha 07 de Mayo de 2008, la abogada M.D., en su condición de Secretaria Accidental del Juzgado a-quo, hace constar al folio 72, que de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, presentó la respectiva boleta de notificación al ciudadano N.V., en su carácter de avalista, en la sede del Tribunal de la causa, y el referido ciudadano, le manifestó que no recibía, ni firmaba dicha boleta, porque no era parte de este juicio.

 El Tribunal de la causa, a solicitud de la representación judicial de la parte actora, dicta auto en fecha 08 de Julio del 2.008, cursante al folio 78, ordenando librar boleta de intimación al ciudadano N.J.V.P., de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, para que concurra por ante el a-quo, dentro de los (10) días de despacho siguiente a su intimación, y consigne las sumas de dinero demandadas o formule oposición conforme al artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia de que si no formulare oposición, se procederá a la ejecución forzosa de las cantidades, allí señaladas.

 Consta a los folios 86 y 87, cómputo efectuado por la Secretaria del Juzgado a-quo, en fecha 25 de Septiembre del 2.008, expedido en conformidad al auto proferido por el Tribunal de la causa, en esa misma fecha; certificando que los días de despacho transcurrido en fecha 03 de Abril, (fecha en que el ciudadano N.V. se niega a firmar la boleta), hasta 16 de Septiembre de 2008, (fecha en que la parte actora solicita sentencia pasada en cosa juzgada), corresponde a (84) días de despacho.

Señalado lo anterior, se distingue claramente que se cumplieron todas las formalidades necesarias para la validez de la citación dentro del proceso, lo cual esta en función directa y fundamental en beneficio del demandado, para que éste se imponga del juicio promovido y se defienda, y de manera indirecta el actor debe estar interesado en el cumplimiento de esa formalidad para no correr el riesgo de que se anule el juicio, así como también la colectividad, en el sentido de evitar la multiplicidad de los litigios, así lo apunta el Dr. A.R.R., en su citada obra ‘Tratado de Derecho Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 233 y ss.’ El actor y el Juez no pueden eludir ni alterar las formalidades de la citación; en cambio, al demandado si le es posible subsanar una citación viciosa y hasta la falta absoluta de citación.

Para mayor abundamiento el acto de la intimación es propicio citar la Sentencia No. 973 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de mayo de 2.005, la cual dejó sentado lo siguiente:

… Omissis…

Quiere esta Sala puntualizar lo siguiente:

En los procesos monitorios, como lo es el de intimación regulado en el Código de Procedimiento Civil, al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, y por tanto, se ordena que pague apercibido de ejecución si no lo hace, pudiendo suspender la orden en su contra, sólo si expresamente se opone a ello, caso en que la causa se abrirá a juicio ordinario. Antes de que el procedimiento se sustancie por las normas del ordinario, se está en presencia de un procedimiento especial contencioso.

No comparte esta Sala el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo, de que en el procedimiento de intimación puede existir una intimación tácita, derivada de la práctica de la medida cautelar que se decrete en dicha causa; y ello es así, porque el intimado debe recibir una orden expresa de pago, que contiene una sentencia en su contra, recepción que a su vez le hace nacer lapsos para que actúe. Tal orden debe conocerla expresamente el demandado o quien lo represente, tal como se deriva del artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza que el Secretario compulsará copia de la demanda y del decreto de intimación, para que practique la citación, lo que claramente significa que el demandado, para resultar citado, necesita recibir y por lo tanto conocer, ambos instrumentos, en particular –debido a la esencia del proceso monitorio- el decreto de intimación.

Por ello, considera la Sala, que la intimación tácita no podía ocurrir en el caso de autos, ya que los codemandados no recibieron la intimación al pago, tal como resulta del acta de embargo que cursa en autos.

Pero lo dilucidado realmente en este amparo, es desde cuándo corrían los lapsos que nacen a partir de la intimación, ya que los codemandados y los tribunales de instancia, aceptan que quedaron los codemandados tácitamente intimados cuando actuaron durante la práctica de la medida que ejecutaba el comisionado.

En este sentido, y por mandato del artículo 649 del Código de Procedimiento Civil, en el procedimiento por intimación, la entrega de la compulsa de la demanda y del decreto de intimación, la efectuará el Alguacil a conforme las normas sobre citación personal del demandado (artículo 218 del Código de Procedimiento Civil), y si la citación hay que practicarla fuera de la residencia del Tribunal, la misma se regirá por el artículo 227 eiusdem.

Conforme a este último artículo, cuando la citación se practique mediante comisionado, el término de comparecencia (y por ende los lapsos que corren a partir de ella), comenzará a contarse a partir del día siguiente del recibo de la comisión en el Tribunal de la causa.

Ahora bien, ¿qué se entiende por recibo de la comisión en el tribunal?. A juicio de la Sala, no puede entenderse, que tal recibo corresponde a la fecha en que el encargado de la correspondencia del Tribunal lo recibió. En consecuencia, el recibo debe atender a una fecha inequívoca relacionada con el proceso donde se incorporará.

En este sentido, el Código de Procedimiento Civil no consagra norma expresa sobre la recepción de las comisiones por parte del comitente. El artículo 107 eiusdem señala los deberes del Secretario con relación a los escritos y documentos que presentan las partes, indicando que los agregará al expediente de la causa, estampando fecha y hora de la presentación, lo que le confiere fecha y hora cierta (artículo 1369 del Código Civil), no sólo a los documentos privados que se consignen, sino a la actuación de la parte, y agrega que el Secretario “dará cuenta inmediata al juez”.

Este dar cuenta inmediata, dentro del expediente, obliga al juez a manifestarse sobre lo que recibe en cuenta, y es desde ese momento, salvo las fechas ciertas adquiridas que dependen más de las funciones notariales que aún corresponden al Secretario, que de las judiciales propiamente, que procesalmente se tiene por incorporado el documento, a fin que surta efectos dentro del proceso. Esta regla tiene excepciones como la relativa a la recepción de los escritos de prueba (artículo 110 del Código de Procedimiento Civil). Si bien es cierto que el mencionado artículo 107 de dicho Código se refiere a las partes, ante el silencio de la ley con relación a la recepción de las comisiones, debe aplicarse por analogía a tal situación, para fijar la actividad del Secretario respecto a ellas.

En el caso de autos, el comitente con fecha 27 de enero de 2004, dio entrada (con la firma del juez) a la comisión, y era desde allí donde comenzaban a correr los lapsos para el pago y la oposición.

Por ello, esta Sala una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente y de los alegatos formulados en la audiencia constitucional, observa que la decisión accionada al computar -como lo hizo- el lapso para ejercer la oposición, violó a la parte actora sus derechos al debido proceso y a la defensa, pues le cercenó la oportunidad legal de oponer las defensas expresamente concedidas por la ley, al estimar como fecha del inicio para el cómputo del lapso de las intimaciones para pagar las sumas dinerarias intimadas o formular oposición al decreto intimatorio, el 23 de diciembre de 2003, fecha de la nota de recibo estampada mediante sello húmedo suscrita por la secretaria, cuando lo correcto como antes se apuntó, era tomar como inicio el día 27 de enero de 2004, fecha en que se dictó el auto dándole entrada y agregando a los autos las resultas de la comisión consumada, lo cual no es más que la constancia en autos de las intimaciones cumplidas, a que se contrae el auto de admisión de la demanda o decreto intimatorio del 9 de diciembre de 2003.

Por ello, la Sala estima que la acción propuesta debe ser declarada con lugar y, en consecuencia, se deja sin efecto la decisión impugnada, se anula todo el procedimiento a partir de la presunta intimación tácita, y se repone el proceso al estado de que sean expresamente intimados los demandados, manteniéndose los efectos de la medida practicada, de modo que queda suspendida la ejecución de la decisión dictada el 6 de abril de 2004, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide

En cuenta de todo lo ya esbozado y volviendo al caso sub-examine, una vez que la Jueza a-quo, se aboca al conocimiento de la causa en fecha 14 de Agosto del 2.007, la parte actora se dió por notificada mediante diligencia suscrita en fecha 16 de Octubre de 2.007, y el ciudadano N.V. fue notificado por el Alguacil del Tribunal, en su carácter de representante legal de la empresa NOVAR C.A., en fecha 06 de Noviembre del 2.007, y por cuanto el representante legal de la empresa no quiso firmar la boleta, el Tribunal dispuso que el Secretario de ese Despacho Judicial libre boleta de notificación en la cual comunique al referido ciudadano la declaración del Alguacil, lo cual se efectuó en conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, tal como se extrae del folio 58. Posteriormente el Alguacil Temporal del Tribunal de la causa, vuelve a notificar al mencionado ciudadano N.V., pero en calidad de avalista, en fecha 03 de Abril de 2.008, y al igual que en la notificación anterior, el aludido ciudadano no quiso firmar, por lo que el Secretario del Tribunal de mérito cumplió con las formalidades prevista en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, tal como se extrae del folio 72, según lo ordenado por la Jueza a-quo, en su auto dictado en fecha 17 de Abril de 2.008.

Luego se observa a los folios 80 y 81, que en fecha 29 de Julio de 2.008, el ciudadano N.V., firma la boleta de intimación que le fuera presentada por el Alguacil del Tribunal a-quo, la cual fue librada por ese Despacho Judicial, de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento, a fin de que concurra a la sede del Juzgado dentro de los diez (10) días siguientes a su intimación y consigne las sumas de dinero demandadas o formule oposición conforme al artículo 651 eiusdem, con la advertencia de que si no formulare oposición, se procederá a la ejecución forzosa de las cantidades establecidas por el a-quo en el auto de fecha 08 de Julio de 2.008, inserto al folio 78.

Practicada la anterior intimación en la persona del ciudadano N.V., no consta en autos, actuación alguna proveniente del referido ciudadano en el lapso comprendido desde que se verificó su intimación, en fecha 29 de Julio, hasta la fecha en que el Tribunal de la cusa dicta sentencia en la presente causa, en fecha 25 de Septiembre de 2.008.

Es aquí sobre esta circunstancia, en la cual hace valer el ciudadano N.V. que no se cumplió las formalidades que establece la Ley, por cuanto a su decir de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, es con la citación de los obligados, NOVAR C.A., y su persona como avalista, el requisito sine-quanon para llevarse a cabo el cumplimiento de las etapas subsiguientes del procedimiento de intimación, aun cuando en su persona se confunde la figura de representante legal de la empresa intimada, y avalista.

Ante este argumento referido por la parte demandada en su escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 09 de Enero del 2.009, esta Juzgadora arguye, que lo planteado por el abogado N.V. no tiene sustento jurídico, pues si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico atiende a una Justicia sin formalismo, no hay que soslayar aquellas formas que son esenciales al proceso, en este caso la intimación por la naturaleza que entraña, es esencial al proceso, al punto que no puede ser considerada la intimación o citación tácita o por correo en el juicio monitorio, en tal sentido claramente se observa que el ciudadano N.V., fue intimado efectivamente por el Alguacil del Juzgado a-quo, tal como se extrae de las actuaciones que cursan a los folios 80 y 81, y si en su persona recae la representación legal de la empresa demandada, y al mismo tiempo, tiene condición de avalista, de igual manera tiene pleno conocimiento del juicio incoado en su contra, es decir se encuentra a derecho en la prosecución del juicio, y desde ese momento se le abre un abanico de opciones para defenderse de las pretensiones del actor, por lo que no puede considerarse que haya violación del derecho a la defensa, al contrario esta Juzgadora considera que es un ardid empleado por el demandado para eludir o alargar el desenvolvimiento normal del juicio. Aunado a esto se adiciona que por notoriedad judicial ha cursado por este Despacho Judicial acción de amparo constitucional con nomenclatura 07-3123, el mismo incoado por la empresa NOVAR C.A., contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, siendo el tercero interesado en dicha acción de amparo la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, C.A., asimismo el expediente No. 08-3170, contentivo de la EJECUCION DE HIPOTECA DE SEGUNDO GRADO, seguido por el BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL) contra la empresa NOVAR C.A., representada legalmente por el ciudadano N.V., y entre otros aspectos que alegó el referido ciudadano en dichas causas, es precisamente el problema de la notificación o citación de la empresa NOVAR C.A., representada legalmente por el tantas veces mencionado abogado N.V..

Además, es de advertir que una vez que fue intimado el ciudadano N.V., en la presente causa, ya estando a derecho ¿porque espero, hasta la notificación de dicha sentencia para esgrimir tal argumento, como fundamento de su apelación?

Vale hacer referencia a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez

.

En cuenta de lo anterior, si con la intimación de su persona, ya estaba operando el resultado legal que deriva como consecuencia del cumplimiento de tal acto, ya sea que comparezca o no al Tribunal a-quo, una vez que se verificara el lapso estipulado en la boleta de intimación que de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, lo libró el Juez de la causa, según se observa de su auto dictado en fecha, 08 de Julio del 2.008, inserto al folio 98; y si en su persona recaía la doble condición de representante legal de la empresa y avalista, que caso había tener que intimarlo dos (2) veces, cuando es obvio que lo esencial es que fue intimado el abogado N.V. en el curso de esta causa, y por lo tanto los actos realizados en este proceso son conocidos por la parte demandada lo que resguardó su derecho de defensa, en razón del principio de que las partes están a derecho, una vez efectuada su citación.

Establecido lo anterior, resulta forzoso señalar, que hay inexistencia de la violación de alguna formalidad esencial en el acto de la citación de la parte demandada que sea capaz de vulnerar sus derechos, por lo que siendo ello así el alegato arguido por el ciudadano N.V. en su carácter de autos de que no se agotó en forma efectiva la citación de los obligados en el presente proceso de intimación de sumas de dinero, de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, en conformidad con la Ley y la Constitución, pues a su decir, se debe agotar la citación del representante legal de la empresa NOVAR C.A., para que en forma posterior, se agote la citación del avalista aunque se trate de la misma persona, y sea de esta manera cumplido las formalidades del proceso, se desestima, por su inutilidad, lo que conllevaría a un retardo mayor en la presente causa con las consecuencias de abarrotar el tribunal de la causa ya por sí colapsado, y así se decide.

En conclusión no se encuentra ninguna anormalidad en las formalidades de la citación, en la persona del ciudadano N.V., y una vez agotada tal etapa del proceso por el Tribunal de la causa, el abogado F.G.M., en fecha 16 de Septiembre del 2.008, comparece por ante el a-quo, y presenta escrito, inserto al folio 84, solicitando de conformidad con el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, que se proceda como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; es así que a fin de proveer tal solicitud el Tribunal de la causa, ordenó expedir por Secretaría cómputo de los lapsos procesales desde el día 03 de Abril de 2.008, fecha en que el ciudadano N.V. actuando en su carácter de autos se negó a firmar, hasta la fecha 16 de Septiembre de 2.008, día en que la parte demandante formula la señalada solicitud. Posteriormente el Juzgado de la causa dicta el fallo correspondiente declarando firme el decreto dictado en fecha 08 de Julio de 2.008, mediante el cual se intimó el ciudadano N.J.V., a pagar la cantidad de 1) QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.F. 15.000,oo), que es el monto total del capital adeudado; 2)( DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES con 58/100 CENTIMOS (Bs. 10.279,58), por concepto de los intereses moratorios sobre el capital adeudado a los pagares; 3) Las costas y costos del proceso calculados en un 25% es decir la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.F. 3.750,oo). Asimismo declara con lugar la demanda por COBRO DE BOLIVARES incoado por el ciudadano F.G.M., apoderado judicial del BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL).

En cuenta del fallo emitido por el a-quo esta Juzgadora pasa analizar el decreto de intimación dictado por el Tribunal a-quo, y al efecto observa lo siguiente:

La sentencia No. 1382, emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de Noviembre de 2.004, caso Multiservicios Lesluis, C.A. Vs A.J.R., Exp.- No. 04-0464, dejo sentado lo siguiente:

… el procedimiento por intimación se admite siempre que el demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, lo que significa que sólo procede cuando se trate de acciones de condena que persigan el cumplimiento de una obligación de dar que conste en prueba documental. Además, la obligación debe ser líquida y exigible, o sea, que la cantidad o quantum esté determinada o pueda serlo mediante una simple operación aritmética y, en adición, que no esté sujeta a condición, plazo o contraprestación alguna…

El autor C.M.P., en su obra (2.000), ‘Procedimiento por Intimación’, hace mención a que la exposición de motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Civil, señala que “…. como, a falta de oportuna oposición, el decreto de intimación se hará ejecutorio y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, el decreto mismo debe contener aunque sea en forma sumaria y simplificada, todas las premisas y motivaciones sobre los cuales descanse la declaración de certeza de los hechos constitutivos de la acción, alcanzada con la preclusión formal del derecho de hacer oposición”.

Asimismo refiere, que tal Decreto de intimación viene a ser en el Procedimiento por Intimación, además que una advertencia o apercibimiento coercitivo, sólo un simple proyecto motivado sobre la pertinencia del procedimiento que, sin entrar a hacer consideraciones exhaustivas sobre el fondo del asunto planteado, sea el fundamento principal para que en la sentencia condenatoria definitiva, si se dan los presupuestos legales que la informan, como sería el que no se le hiciera oposición oportuna, se convierta en el título ejecutivo que apareje ejecución forzosa.

El Decreto de intimación, en el caso de no hacérsele oposición, como así ocurrió en la presente causa, viene a ser la argumentación principal para cuando el Juzgador, al valorar que fueron cumplidos todos los términos legales, proceda a darle en sentencia el carácter de título ejecutivo al intrumento presentado con la demanda y así proceder en consecuencia, sin más dilación, con autoridad de cosa juzgada, a la ejecución forzosa del crédito reclamado.

En cuanto a las formas, el Decreto debe contener:

- Identificación del Tribunal.

- Identificación del demandante y del demandado.

- El monto de la deuda, con los intereses reclamados si fueren procedentes, en caso de que la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero.

- La cosa o cantidad de cosas que deben ser entregadas, así como la determinación de la suma que a falta de prestación en especie debe pagar, en el caso de que la pretensión del demandante persiga la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada.

- Las costas que debe pagar.

- El apercibimiento de que dentro del plazo de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que se efectuara su intimación, debe pagar o entregar, formular su oposición.

- La advertencia de que en el caso de que no formule oposición a la Intimación que se le hace, se procederá a la ejecución forzosa de la obligación reclamada.

Para mayor abundamiento, sobre el decreto de intimación, se cita a continuación la sentencia No. 0373, emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de Junio de 2.005, caso Occidental Mercantil, C.A., Vs Advance Controles, C.A., Exp. No. 05-0158, la cual dejo sentado lo siguiente:

… debe reunir los requisitos previstos en Art. 647 del C.P.C., constituye de por si el auto que da inicio a este tipo de procedimiento y tiene lugar cuando examinados por el juez los requisitos de procedencia previstos en el Art. 640 eiusdem y se ha acompañado como prueba fundamental de la pretensión alguno de los instrumentos a que se refiere el Art. 644 ibidem, hacen admisible la demanda por cobro de bolívares a través de este procedimiento especial, por lo que si el decreto como tal puede adquirir la fuerza ejecutiva que se le otorga a la sentencia definitivamente firme pasada en autoridad de cosa juzgada ante la falta de oposición del demandado, el mismo constituye propiamente el auto de admisión de la demanda….

Señalado lo anterior se observa que del folio 45 al 48, cursa auto de admisión contentivo del Decreto de Intimación dictado por el Tribunal de la causa, en fecha 08 de Julio del 2.008, y de su contenido se distingue claramente que se encuentra identificado el a-quo, que la parte demandante es el BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), domiciliada en la ciudad de Caracas, y sus actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrio Capital, Estado Miranda, el 4 de Marzo del año 2.002, bajo el No.77, Tomo 32-A-Pro.-, que la parte demandada es la empresa NOVAR, C.A., de este domicilio, inscrita en el Resgistro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 09 de Septiembre de 1.999, bajo el No. 26, Tomo A, No. 55, en la persona de su Presidente, ciudadano N.J.V.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.030.327, de este domicilio, quien también ostenta el carácter de avalista en esta causa; el a-quo motiva en dicha actuación sobre la admisión de la demanda incoada, que “prima facie” los instrumentos en que se fundamenta la acción, no se encuentran dentro de las causales de inadmisibilidad previstos en el artículo 643 del Código De Procedimiento Civil, estableciendo el monto de la deuda por la suma de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES,(Bs. 15.000.000,oo), los intereses reclamados en el orden de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS, (Bs. 10.279.583,33) y las costas y costos del procedimiento calculados por el a-quo en un VEINTINCO POR CIENTO (25%); También se observa que apercibe a la parte demandada para que comparezca dentro del plazo de diez (10) días, siguiente a su intimación, advirtiendo a la parte demandada que en caso que no formule oposición a la Intimación que se le haga, se procederá a la ejecución forzosa de la obligación reclamada, todo lo cual fue indicado en la respectiva boleta de intimación la cual fue firmada por la parte accionada y cursa al folio 81, por lo que en virtud de lo antes expuesto, el a-quo cumplió con las determinaciones establecida en la Ley, y en consecuencia, la referida actuación, está ajustado a derecho, y así se decide.

Como corolario de todo lo antes expuesto se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano abogado N.V. quien ostenta el carácter de representante legal de la empresa NOVAR C.A., y avalista, al folio 105 de este expediente, quedando confirmada la sentencia dictada por el Juzgado a-quo en fecha 25 de Septiembre de 2008, inserta a los folios 88 al 90, ambos inclusive del presente expediente, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO CUARTO

Dispositiva

En fuerza de los razonamientos antes expuesto, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación formulada por el abogado N.V., quien ostenta el carácter de representante legal de la empresa NOVAR C.A., y avalista de dicha parte demandada, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES por el procedimiento de intimación le sigue en su contra el BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), ambas partes identificadas ut supra. Todo ello en conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda confirmada la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2.008, dictada por el juzgado de mérito por los argumentos expuestos por esta Alzada.

Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y devuélvase oportunamente el Juzgado de origen.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, en esta ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar a los dieciséis (16) días del mes de M.d.D. mil nueve (2.009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

Abg. J.P.B.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu

En la fecha ut supra siendo las dos de la tarde (2:00 p.m) se publicó la sentencia anterior, previo el anunció de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

JBP/LA.

Exp. N° 08-3227