Decisión nº PJ0082006000053 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de ambas partes.

SENTENCIA N° PJ0082006000053

ASUNTO: AF48-U-2000-000206

ASUNTO ANTIGUO: 2000-1539

Recurrente: BANCO MERCANTIL, C.A., S.A.C.A. sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital.

Apoderados de la Recurrente: Abogados A.T.P., M.V.T., P.L.M.V. y V.A. FRANQUIZ DOMÍNGUEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, domiciliados Caracas, Distrito Capital, titulares de la cédula de identidad número V-1.733.805, V-6.487.825, V-8.438.821 y V-10.867.131, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado N° 4.987, 35.060, 58.458, 61.525, también respectivamente.

Administración tributaria recurrida: GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES DE LA REGIÓN CAPITAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, organismo adscrito al MINISTERIO DE HACIENDA, hoy al MINISTERIO DE FINANZAS.

Representación del Fisco: Abogado F.S.A., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, domiciliado Caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad número V-11.880.708, inscrito en el Inpreabogado bajo matrícula número 68.053.

Tributo: Impuesto sobre la renta

I

RELACION CRONOLOGICA

Se inicia este procedimiento mediante escrito contentivo de Recurso Contencioso Tributario presentado por los apoderados de la recurrente, ante el tribunal distribuidor, recibido por dicho Órgano en fecha 14 de diciembre de 2000, la cual asignó el conocimiento del asunto a este Tribunal, dándosele entrada bajo el N° 1539

Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2000 (folio numero 145), se ordenó librar boletas de notificación a la administración tributaria (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la Procuraduría General de la República, al Contralor General de la República.

En fecha 07 de mayo de 2001se consigno la última boleta por Secretaría,

Mediante decisión de fecha 22 de mayo de 2001 (folios 149-150) este Tribunal admitió el recurso.

En fecha 30 de mayo de 2001 se dicto auto mediante el cual se declara la causa abierta a pruebas (folio numero 151).

En fecha 1 de junio de 2001 se dicta auto mediante el cual se inicia el lapso de promoción en la presente causa (folio numero 152).

En fecha 07 de junio de 2001, el apoderado de la parte recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 15 de junio de 2001, fue agregado al expediente el escrito de promoción de pruebas que había sido reservado por Secretaría. (Folio numero 154).

En fecha 02 de julio de 2001, se dictó auto de admisión de la prueba promovida por los apoderados de la recurrente, fijando de conformidad con el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, las once y treinta de la mañana del segundo día de despacho siguiente al 2 de julio de 2001 para nombrar los expertos.(folio numero 163).

El día 06 de julio de 2001, fijado para el acto de nombramiento de expertos, los representantes de las partes procedieron a nombrar sus expertos, así mismo este Tribunal designo como tercer experto al ciudadano E.C. en vista de que las partes no llegaron a un acuerdo para su nombramiento (folio numero 164), el mismo fue juramentado en fecha 09 de julio de 2001. (Folio numero 169). Igualmente este Tribunal fijo el tercer dia hábil siguiente al 06 de julio de 2001, a las once de la mañana, a los fines de que los expertos designados por las partes presten juramento de desempeñar fielmente su cargo, nombrándose así tres (03) expertos, siendo juramentados en fecha 13 de julio de 2001, dándosele un plazo de treinta (30) días de despacho, para la presentación del respectivo informe pericial. (Folio numero 170)

En fecha 28 de septiembre de 2001 los expertos nombrados, suscriben diligencia participando que darán inicio el 01 de noviembre de 2001, a la experticia contable promovida. (Folio numero 171).

En fecha 19 de octubre de 2001, se consigna informe de la experticia contable. (Folio numero 172).

El lapso probatorio venció el 29 de noviembre de 2001 de lo cual se dejó constancia por auto de la misma fecha. (Folio numero 195)

En fecha 31 de octubre de 2001 se dicta auto mediante el cual se ordena proceder a la vista de la causa y se da inicio a la misma (folio numero 196).

En fecha 02 de noviembre de 2001 se fija el decimoquinto día de despacho siguiente para la presentación de los informes de las partes. (Folio numero 197).

En fecha 17 de diciembre de 2001, siendo la oportunidad para la presentación de los informes, comparecieron los apoderados de ambas partes, quienes mediante escrito presentaron conclusiones escritas de informes. En esa misma fecha se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso para la presentación de observaciones a los informes. (Folio numero 306).

En fecha 21 de enero de 2002, se estampó nota de vencimiento de la vista de la causa. (Folio numero 353).

En fecha 1 de junio de 2005 es recibida de la Unidad de Recepción de Documentos diligencia suscrita por la Abogado D.C.U., en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la Republica según consta en poder que acompaña en copia simple, donde solicita se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 08 de julio de 2005 la Dra. D.I.G.A., posesionada del cargo de Jueza Provisoria de este Tribunal, se avocó al conocimiento de la causa, y en consecuencia se ordena librar notificaciones a la recurrente, al Contralor General de la Republica a la Procuradora General de la Republica y al Fiscal General de la Republica.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La Recurrente

   Mediante escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2.000, la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., S.A.C.A., quien dice ser sucesora a título universal, por haber absorbido en proceso de fusión, de la sociedad mercantil ARRENDADORA MERCANTIL, C.A., interpuso Recurso Contencioso Tributario de Anulación contra la Resolución de Sumario Administrativo N°. GCE-SA-R-2000-118 de fecha 29 de agosto de 2.000, a través de la cual se confirmó el Acta Fiscal N°. MH-SENIAT-GCE-DF-0227/99-10 de fecha 24 de diciembre de 1.999, resolución que fue emitida por la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES DE LA REGIÓN CAPITAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, en la cual se hacen reparos de las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios fiscales 01 de enero de 1.995 al 31 de diciembre de 1.995 y 01 de enero de 1.996 al 31 de diciembre de 1.996. En dicho escrito formula los siguientes alegatos:

   1) La nulidad absoluta de la Resolución impugnada, por haber sido emitida por un órgano incompetente para dictarla, como lo es la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES DE LA REGIÓN CAPITAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, ya que la creación de la misma es producto de una delegación que a su decir es ilegal, pues el Presidente de la República, al crear el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA mediante el Decreto N°. 310, publicado en Gaceta Oficial N°. 35.525 de fecha 16 de agosto de 1.994, a su decir, atribuyó conjuntamente al Ministro de Hacienda y al Superintendente del SENIAT, la competencia para dictar las normas de organización técnica, funcional, administrativa y financiera de ese Servicio, sin embargo el Ministerio de Hacienda procedió a delegar, sin estar autorizado para ello, al Superintendente del SENIAT, mediante Resolución N°. 2.684 publicada en Gaceta Oficial N°. 35.558 del 30 de septiembre de 1.994 y reformada parcialmente según publicación hecha el 27 de marzo de 1.995 en Gaceta Oficial N°. 35.680, la competencia que le fuera atribuida conjuntamente por el Decreto Presidencial antes señalado, y que era en virtud de esa irregular delegación, que el Superintendente del SENIAT dictó, unilateralmente, la Resolución N°. 32 publicado en Gaceta Oficial N°. 4.881 Extraordinaria del 29 de marzo de 1.995, con fundamento a la cual se crea la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital, omitiendo, a su decir, el mandato contenido en el Decreto Presidencial 310, publicado en Gaceta Oficial N°. 35.525 de fecha 16 de agosto de 1.994 que atribuía conjuntamente la competencia al Ministro de Hacienda y al Superintendente, razón por la cual la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES DE LA REGIÓN CAPITAL era inexistente al ser nulo la citada Resolución N°. 32 publicado en Gaceta Oficial N°. 4.881 Extraordinaria del 29 de marzo de 1.995, por haber sido dictada por un órgano incompetente para ello. En razón de ello solicita a este Tribunal que de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique la Resolución N°. 32 publicado en Gaceta Oficial N°. 4.881 Extraordinaria del 29 de marzo de 1.995, para el presente caso y declare la nulidad de la Resolución impugnada a través de este proceso.

   2) La nulidad de la Resolución objeto de la pretensión en este proceso, por ser, a su decir, inconstitucional, al aplicar lo establecido en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, para rechazar erogaciones realizada por el retraso en el enteramiento de la retención y falta de retención del Impuesto sobre la Renta como contribuyente especial, en virtud de dichas erogaciones, cuya norma a su decir, es contraria a lo que establecía el artículos 223 de la Constitución Nacional del año 1.961, que exigía que el impuesto recayera sobre la verdadera capacidad contributiva del contribuyente, lo cual no se respetaba al rechazarse deducciones de gastos realizada por ella, en virtud de la falta de retención y del retraso en el enteramiento de la retención del impuesto que los grava, conforme lo establecido en el señalado Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

   Asimismo argumentó la nulidad de la Resolución objeto de la pretensión en este proceso, por ser inconstitucional, al ser producto de la aplicación de lo establecido en el citado Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, norma que, a su decir, conculcaba la garantía constitucional de “razonabilidad frente a la ley”, según la cual se prohíbe la aplicación de normas que prevén consecuencias desproporcionadas e irracionales respecto de los hechos que motivan su aplicación, como lo sería el rechazar deducciones de gastos realizados por ella a los fines de la Declaración del Impuesto sobre la Renta, en virtud de la falta de retención y del retraso en el enteramiento de la retención del impuesto que los grava.

   Argumenta que la aplicación del referido artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, es contrario a lo establecido en el artículo 102 de la Constitución Nacional del año 1.961, que prohibía tratos confiscatorios, al rechazar la deducción de gastos efectivamente realizados por ella para la obtención del enriquecimiento neto gravable, lo cual conllevaba a una exacción confiscatoria de la propiedad, al gravar sin base legal sus ingresos brutos, con violación de los principios consagrados en la Ley de Impuesto sobre la Renta que delinean claramente el gravamen sobre el enriquecimiento neto y no bruto.

   3) La nulidad de la resolución impugnada a través de este proceso, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haberse aplicado la norma contenida en el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la cual era inexistente, ya que la misma lo que consagraba era una sanción por la falta de retención del impuesto, la cual resultaba ilegal al colidir con lo previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario, que determinaba la aplicación exclusiva y excluyente de ese texto legal para las materias reguladas por él, como lo sería la consagración y aplicación de sanciones para los infractores tributarios, y al tener la norma contenida en el citado artículo 78 una naturaleza sancionatoria, la misma había quedado derogada por el Código Orgánico Tributario, el cual, además por ser una Ley Orgánica, debía ser aplicado preferentemente por así establecerlo el artículo 163 de la Constitución Nacional del año 1.961.

   4) La nulidad de la resolución impugnada a través de este proceso, respecto a la objeción de traspaso de la pérdidas de los ejercicios de los años 1.993 y 1.994 al ejercicio fiscal 1.995, ya que la administración tributaria se fundamentó en la mismas objeciones que había realizado para esos ejercicios fiscales, conforme reparo formulado por la misma Administración mediante Acta Fiscal N°. MH-SENIAT-GCE-DF-0483/96-04 de fecha 20 de mayo de 1.997, para los citados ejercicios fiscales de los años 1.993 y 1.994, confirmadas por Resolución de Sumario Administrativo N°. GCE-SA-R-98-153, la cual fue impugnada mediante el correspondiente Recurso Contencioso Tributario por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, el cual, a su decir, se encontraba en estado sentencia.

   5) La nulidad de la resolución impugnada a través de este proceso, respecto al traslado de pérdidas producto de la inflación de los ejercicios pasados, por ser ilegal, al ser dictada en ausencia de base legal, por falsa interpretación de los artículos 56 del Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1.994 y 120 de su Reglamento, al considerar la Administración Tributaria que solo se pueden trasladar las pérdidas originadas por la explotación económica y no las que resulten por la exposición a la inflación.

   6) La nulidad de la resolución impugnada a través de este proceso, respecto al rechazo que hace la Administración Tributaria de la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.7.232.640,18) por impuesto pagado por anticipado, dado que tal rechazo se fundamenta en la falta de comprobación de las retenciones efectuadas a terceros, ya que no existían los comprobantes en original que pudieran evidenciar el pago de ese impuesto por anticipado, con lo cual, a su decir, la Administración Tributaria interpreta erróneamente el artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1.994, aplicable rationae temporis, pues debió valorar otros medios probatorios por ella presentados.

   DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

   En la resolución impugnada distinguida con el N°. GCE-SA-R-2000-118, emitida por GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES DE LA REGIÓN CAPITAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, en fecha 29 de agosto de 2.000, la Administración Tributaria considera:

   1) Que las siguientes sumas de dinero retenidas por impuestos fueron enteradas con retardo:

   1. Para el año 1995, la suma de Bs.4.715.559, 23.

   2. Para el año 1996, la suma de Bs.13.185, 28.

      2) Que las siguientes sumas de dinero por concepto de gastos no son deducibles por haberse enterado la retención del impuesto fuera del plazo reglamentario:

   1. Para el año 1.995, la suma de Bs.97.150.417, 53.

   2. Para el año 1.996, la suma de Bs.697.800, 00.

      3) Que la suma de Bs.26.887.885, 65 por concepto de pérdidas del año 1.995 es improcedentes.

      4) Que la suma de Bs.7.232.640, 18 por concepto de impuesto pagado por anticipado es improcedente por no haberse comprobado.

2. La Administración Tributaria

   En fecha 17 de diciembre de 2.001, la representación del Fisco Nacional presenta escrito de informe en el cual señala lo siguiente:

   1) En cuanto a la competencia de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital para formular los reparos, indica que la Ley Orgánica de la Administración Central deja en manos de cada uno de los Ministerios señalar la competencia material de cada una de las direcciones y dependencias que los integran, y que la competencial para la creación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital deviene tanto del Decreto N°.310 del 10 de agosto de 1.994 en el cual se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) como del Decreto N°. 362 del 28 de septiembre de 1.994 y el Estatuto Reglamentario del Servicio.

   Que la competencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital para determinar los tributos y sus accesorios se encuentra claramente establecida en el artículo 94 de la Resolución N°.32 de fecha 24 de marzo de 1.995 emitida por el Superintendente Nacional Tributario.

   Que el Ministro de Hacienda se encontraba suficientemente facultado por el Presidente de la República para dictar todas las normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del SENIAT encontrándose éste habilitado para delegar tal competencia, conforme al artículo 20 de la Ley orgánica de Administración Central.

   Asimismo alegó la incompetencia de este Tribunal para dilucidar la pretensión de nulidad de la citada Resolución N°. 32.

   2) Que lo establecido en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en lo absoluto constituía una sanción pues el contribuyente no estaba obligado a deducir gastos, lo hacía para reducir la base imponible y en consecuencia pagar un menor tributo al legalmente exigido, situación que debía hacer con observancia a las condiciones y requisitos establecidos en la Ley y al no cumplirlo perdía tal derecho, ya que era la propia Ley la que fijaba los elementos estructurantes del tributo y por tanto era ella quien podía rechazar la deducción de un gasto en el caso de incumplimiento de la obligación de retener en el lapso correspondiente el impuesto correspondiente, por lo que mal podía aducir la recurrente la violación del principio de capacidad contributiva cuando el gasto no podía ser deducido por causa imputable a ella misma.

   En cuanto al argumento de la recurrente sobre que el rechazo de las deducciones por gastos efectivamente incurridos por ella, conllevaba a una exacción confiscatoria a su propiedad por no tener base legal, señaló que la Ley de Impuesto sobre la Renta era la que establecía qué egresos eran deducibles y cuáles debían cumplir con las condiciones de retención y enteramiento del impuesto para poder obtener el enriquecimiento neto, por lo que el hecho de si gravaba o no un ingreso bruto iba a depender única y exclusivamente de la voluntad del contribuyente, quien tenía derecho a ser uso o no de tal deducción, cumplimiento con los requisitos que se establecía en la Ley y al no hacerlo renunciaba a tal derecho, razón por la cual tal norma tampoco violaba el principio de proporcionalidad de la ley.

   3) Que en cuanto a los argumentos de los traspasos de pérdidas de años anteriores, objetadas en resoluciones que habían sido impugnadas mediante otro recurso contencioso tributario, solicitó que desechara tal argumento por consistir en una cuestión prejudicial que debía ser resuelta en un proceso distinto.

   4) En cuanto a los alegatos de las recurrente sobre la improcedencia de la objeción de la administración del traspaso de pérdidas producto de la inflación de ejercicio fiscales anteriores, señaló que el traspaso de pérdidas de ejercicio anteriores constituía una excepción al principio de autonomía del ejercicio fiscal, razón por la cual la pérdida de explotación y su posible traslado tenía la naturaleza de un incentivo previsto en la Ley para el goce del contribuyente y por tanto, como todo incentivo, debía interpretarse en forma restrictiva, no pudiéndose extender su aplicación a casos no previstos expresamente por el legislador, como lo pretendía la recurrente, ya que la figura de traspaso de pérdida proveniente de los efectos de la inflación no se encontraba expresamente establecida en el artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

   Señaló que la normativa del traspaso de la pérdida de explotación era anterior a la creación de la regulación del ajuste por efecto de la inflación, lo que evidenciaba que el legislador tributario no tenía la intención de incluirlo dentro de mencionado traspaso.

   5) En cuanto a la falta de comprobantes de impuestos pagados por anticipados, señaló que la recurrente no había traído al proceso la prueba del pago de la suma de Bs.7.232.640,18, que, a su decir, había realizado, lo cual, conforme a las reglas de la carga de la prueba, le correspondía realizar, y que en todo caso, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Ley de Impuesto sobre la Renta señala que las anotaciones en los libros de contabilidad debían estar apoyadas con los respectivos comprobantes, los cuales no eran otros que los comprobantes de retención, conforme lo establecido en los Decretos Reglamentarios N°. 507 y 1344, y que no obstante, ni en la fase de fiscalización ni en etapa del sumario administrativo, la contribuyente recurrente había aportado otros medios de pruebas que demostraran el pago aludido.

   INFORMES PRESENTADOS POR LA PARTE ACTORA

   En fecha 17 de diciembre de 2.001, la parte actora presentó escrito de informes, en el cual realiza un recuento de los actos procesales realizados en el proceso, de la prueba de experticia promovida por ella y realizó un análisis de cada unos de los argumentos contenidos en el recurso.

   TÉRMINOS EN QUEDÓ ESTABLECIDA LA CONTROVERSIA

   La parte actora ha alegado lo siguiente:

   1) La nulidad absoluta de la resolución impugnada por ser emitida por un órgano sin competencia para ello, dado que la creación del mismo está viciada de nulidad, pues el Ministro de Hacienda delegó al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) las competencias que le había sido atribuida en forma conjunta con el citado Superintendente por el Presidente de la República, por lo que solicita desaplique por control difuso de la Constitución la Resolución N°. 32 publicada en Gaceta Oficial N°. 4.881 Extraordinaria del 29 de marzo de 1.995, por ser inconstitucional.

   2) Objeta el reparo realizado por la Administración Tributaria respecto a las sumas de Bs.97.150.417,53 y Bs.697.800,00, por concepto de gastos no deducibles en el año 1.995 y 1.996, respectivamente, por haberse retenido y enterado con retardo el impuesto correspondiente, con fundamento en lo establecido en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1.994, aplicable rationae temporis, por considerar que el mismo es contrario a los principios constitucionales de la capacidad contributiva del contribuyente, “razonabilidad de la ley” y la prohibición de tratos confiscatorios y a su vez considerar que dicha normar era inexistente al contemplar una sanción, razón por la cual había quedado derogada por el Código Orgánico Tributario que por su jerarquía debía ser aplicado con preferencia.

   3) Objeta el reparo realizado por la Administración Tributaria respecto a la sumas de Bs.26.887.885,65, por concepto de traslado de pérdidas de años anteriores correspondientes al ajuste por inflación, por considerar que el fundamento del mismo es ilegal, por falsa interpretación del artículo 56 del Ley de Impuesto sobre la Renta y 120 de su Reglamento.

   4) Objeta el reparo realizado por la Administración Tributaria respecto a la sumas de Bs.7.232.640, 18, por concepto de impuesto pagado con anticipación sin que existan comprobantes que demuestren dicho pago, por considerar que la Administración Tributaria interpretó erróneamente el artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1.994, aplicable rationae temporis, pues debió valorar otros medios probatorios por ella presentados.

   Por su parte la representación del fisco nacional rechazó todos y cada unos de los argumento señalados por la parte actora.

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS

   Los apoderados judiciales de la parte recurrente promovieron las siguientes pruebas:

   a.- Documento poder que acredita su representación.

   b.- Copias simples del acta fiscal N°, MH- (SENIAT)-GCE-DF-0227-99-10 emanada de la división de fiscalización de la gerencia regional de tributos internos de contribuyentes especiales de la región capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria .

   c.- Copias simples del escrito de descargo presentado por la recurrente, contra acta fiscal N°, MH- (SENIAT)-GCE-DF-0227-99-10 emanada de la división de fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria .

   d.- Original de la Resolución N° GCE-SA-R-2000-118 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de fecha 29 de agosto de 2000 confirmatoria del acta fiscal N°, MH- (SENIAT)-GCE-DF-0227-99-10.

   e.- Prueba de experticia contable sobre los libros de contabilidad, soportes y demás documentos representativos de la contabilidad y de la actividad mercantil de Arrendadora Mercantil.

   El representante del Fisco Nacional, F.S.A.A. en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el n° 68.053, cuyo poder consta acreditado en autos, promovió en fecha 23 de noviembre de 2002 copias certificadas del expediente administrativo correspondientes a la contribuyente BANCO MERCANTIL, C.A. La cual se encuentra desestimada por este Tribunal, no dándole así valor probatorio por ser interpuesta fuera del lapso de promoción de pruebas.

   PARTE MOTIVA DE LA SENTENCIA

   ANÁLISIS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS AL PROCESO

   A los folios 173 al 194, corre informe de la experticia contable promovida por la parte actora, a la cual este Tribunal no le da valor probatorio, pues sobre el punto referido a la comprobación de los impuestos pagados por la suma de Bs.7.232.640,18 en el ejercicio fiscal del año 1996, el cual fue rechazado por la administración tributaria por falta de comprobantes, los expertos señalaron que no podían responder sobre ese punto, en virtud de que dicho monto de Bs.7.232.640,18 no fue detallado por la administración tributaria y respecto a los demás puntos, los mismos no versan sobre cuestiones fácticas controvertidas en este proceso y por tanto considera esta Juzgadora que no tienden a dilucidar los hechos controvertidos en el juicio, pues la opinión de los expertos solo puede versar sobre hechos y no sobre la interpretación de las normas jurídicas, lo cual le corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional.

   De los documentos aportados, visto que dichos documentos no fueron desconocidos por la parte recurrida en consecuencia, de conformidad con el artículo 1364 del Código Civil de Venezuela, se tienen como reconocidos dentro de este proceso y su contenido será apreciado con las otras pruebas de autos.

   .

   DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN SOLICITADO

   Como se señaló supra, la parte actora ha solicitado que por conducto del Control Difuso de la Constitución, este Tribunal desaplique la Resolución N°.32 emitida por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), publicada en Gaceta Oficial N°. 4.881 Extraordinaria del 29 de marzo de 1.995, mediante la cual se crea la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital, por ser, a su decir, inconstitucional, y de esta forma anular la resolución impugnada en este proceso, por ser emitida por un órgano sin competencia para ello.

   Ante tal planteamiento se hace necesario citar la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al Control Difuso de la Constitucional, la cual señala:

   Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.

   El artículo 334 de la Constitución, reza:

   ... (omissis)

   Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.

   Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.

   Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución.

   Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

   No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

   Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.

   Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma?

   Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu proprio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado.

   (Subrayado de esta sentencia). (Sentencia N°.833 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de mayo de 2.001, expediente N°.00-2106).

   La anterior jurisprudencia señala claramente que el control difuso de la Constitución no es posible efectuarse sobre actos administrativos, pues solo está reservado para normas jurídicas y que la confrontación entre una norma jurídica y la constitución debe ser clara y precisa.

   En razón de ello considera esta Juzgadora que no es posible desaplicar por vía del Control Difuso de la Constitución, la Resolución N°.32 emitida por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), publicada en Gaceta Oficial N°. 4.881 Extraordinaria del 29 de marzo de 1.995, pues la misma tiene la naturaleza jurídica de un acto administrativo de efectos generales y no de una norma jurídica, y en todo caso, lo que pretende la parte actora, es que en este proceso se juzgue sobre la legalidad o constitucionalidad de un acto administrativo de efectos generales y de esta manera se declare la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo cual escapa de la competencia de este Tribunal, dado que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de señalarle la competencia exclusiva a la Sala Político Administrativa para juzgar sobre la nulidad de los actos administrativos de efectos generales, razón por la cual debe ser negada la solicitud de aplicación de control difuso efectuada por la parte actora, y así se decide.

   CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 78 DE LA

   LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL AÑO 1.994

   La parte actora ha señalado que el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1.994, aplicable rationae temporis, es contrario a los principios constitucionales de la capacidad contributiva del contribuyente, “razonabilidad de la ley” y la prohibición de tratos confiscatorios, a los fines de solicitar la nulidad de la resolución objeto de este proceso, respecto del reparo realizado por la Administración Tributaria por las sumas de Bs.97.150.417,53 y Bs.697.800,00, por concepto de gastos no deducibles en el año 1.995 y 1.996, respectivamente, por haberse retenido y enterado con retardo el impuesto correspondiente a dichos gastos.

   Tal punto igualmente ha sido resuelto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar:

   Asimismo, esta alzada considera conveniente advertir que la referida norma al imponer, como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto ni atenta contra el principio de la no confiscatoriedad, ya que éstos son elementos tomados en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

   En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponerse la violación del principio de capacidad contributiva ni el de la no confiscación.

   En tal sentido, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible, tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

   A tal efecto, esta Sala reitera el criterio sostenido en su sentencia Nº 01996 en fecha 25 de septiembre de 2001, (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

   Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho a realizar deducciones, como cualquiera otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente.

   Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, no viola el principio de capacidad contributiva ni debe ser considerada una norma de carácter confiscatoria, al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haber enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.

   (Subrayado de esta sentencia). (Sentencia N°. 00440 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2.004, expediente N°.200-1153).

   Conforme a la anterior sentencia, la imposición legal de retener y enterar oportunamente el impuesto de un gasto, a los fines de admitirse su deducción, en lo absoluto contraría los principios de capacidad contributiva y el de no confiscación, pues es al legislador al que le corresponde configurar el hecho y la base imponible del Impuesto sobre la Renta y por tanto éste está facultado para determinar los requisitos que deben cumplir los contribuyentes a los fines de obtener el beneficio de la deducción, derecho éste que no es absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara por el legislador.

   Por tanto, es errónea la apreciación realizada por la recurrente de que el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1.994, es contrario a los principios constitucionales de la capacidad contributiva del contribuyente, “razonabilidad de la ley” y la prohibición de tratos confiscatorios y por tanto se debe declarar sin lugar su pretensión de nulidad de la resolución objeto de este proceso, respecto del reparo realizado por la Administración Tributaria por las sumas de Bs.97.150.417,53 y Bs.697.800,00, por concepto de gastos no deducibles en el año 1.995 y 1.996, respectivamente, por haberse retenido y enterado con retardo el impuesto correspondiente a dichos gastos, y así se decide.

   Asimismo, respecto al argumento de que el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1.994, es inexistente al contemplar una sanción, razón por la cual quedó derogado por el Código Orgánico Tributario, que por su jerarquía debe ser aplicado con preferencia, igualmente la jurisprudencia de la Sala Política Administrativa ha señalado lo siguiente:

   En lo atinente al fondo debatido, la representante fiscal señaló que “…el punto en discusión se encuentra circunscrito a determinar si el rechazo a las deducciones, por haber enterado extemporáneamente un impuesto dentro de los lapsos establecidos en ley, representa una doble sanción o no…”.

   Por otra parte, la contribuyente en el escrito de contestación a la apelación expresó que el Fisco Nacional incurre en la violación del principio de no confiscatoriedad y de la capacidad contributiva, por el hecho de rechazar unas deducciones cuya retención, por error, no fue enterada dentro de los lapsos reglamentarios correspondientes.

   En virtud de lo anterior, resulta necesario a.l.n.d. artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, vigente al caso de autos, a fin de determinar si se trata de una disposición sancionatoria o de un requisito de admisibilidad de la deducción del gasto.

   En tal sentido, esta Sala reitera, una vez más, el criterio asumido de forma pacífica en el precitado fallo de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción, consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

   No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

   En consecuencia, la norma contenida en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, no posee naturaleza sancionatoria. Así se declara.

   . (Subrayado de esta sentencia). (Sentencia N°. 00440 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2.004, expediente N°.200-1153).

   En la anterior sentencia claramente se deja establecido, una vez más, que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención del impuesto no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción, consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, ya que, como se señaló supra, el legislador tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

   Por tanto, se debe desestimar la pretensión de nulidad de la parte actora de la resolución objeto de este proceso, respecto del reparo realizado por la Administración Tributaria por las sumas de Bs.97.150.417,53 y Bs.697.800,00, por concepto de gastos no deducibles en el año 1.995 y 1.996, respectivamente, por haberse retenido y enterado con retardo el impuesto correspondiente a dichos gastos, fundamentada en que la norma contenida en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1.994, aplicable rationae temporis, tiene naturaleza sancionatoria y por tanto es ilegal al no estar prevista en el Código Orgánico Tributario y ser necesario la aplicación preferente de este último texto legal al ser una ley orgánica, y así se decide.

   DEL TRASLADO DE PÉRDIDAS DE OTROS AÑOS

   POR MOTIVO DE LA INFLACIÓN

   La parte actora ha objeta el reparo realizado por la Administración Tributaria respecto a la suma de Bs.26.887.885,65, por concepto de traslado de pérdidas de años anteriores correspondientes al ajuste por inflación, por considerar que el fundamento del mismo es ilegal, por realizar la administración tributaria una falsa interpretación del artículo 56 del Ley de Impuesto sobre la Renta.

   Sobre este punto es necesario hacer mención a lo que ha venido indicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha señalado:

   En tal sentido, la norma dispuesta en el artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, dispone lo que a continuación se transcribe:

   ... (omissis)

   Asimismo, la norma prevista en el artículo 2º eiusdem, dispone lo siguiente:

   ... (omissis)

   Con fundamento en el dispositivo normativo antes transcrito, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio asumido en sentencia dictada el 25 de septiembre de 2002, número 01165 (Caso: Fundición Metalúrgica Lemos, C.A.), donde se estableció lo siguiente en cuanto al punto objeto de análisis:

   ...se observa que es necesario el cómputo del ajuste por inflación a los fines de determinar el enriquecimiento neto, siendo evidente que este procedimiento es aplicable, tanto si el resultado es positivo o cuando es negativo, es decir, cuando se produzcan ganancias o pérdidas, ya que en ambas situaciones el resultado se obtiene luego de restar de los ingresos brutos los costos y deducciones y de los ajustes por inflación.

   Tal necesidad de tomar en consideración el ajuste por inflación, es consecuencia de una economía inflacionaria donde no es posible establecer realmente el poder económico del contribuyente, si la renta obtenida según valores monetarios históricos, no es ajustada de acuerdo con la inflación. De esta manera, es posible determinar si la capacidad económica del contribuyente se ha incrementado o disminuido a pesar de la apariencia que proyecta el valor histórico. Con ello, se busca adecuar el gravamen de la renta a la efectiva capacidad económica del contribuyente, dando cumplimiento al mandato previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En razón de lo anterior, resulta que el enriquecimiento neto gravable no es sólo el resultado de restar de los ingresos, los costos y deducciones permitidos por la Ley según valores históricos, sino que es necesario la confrontación de dicho resultado con la situación del patrimonio expuesto a los efectos de la inflación, para lo cual la Ley de Impuesto sobre la Renta ha previsto el procedimiento denominado ‘Reajuste por Inflación’, el cual conlleva un segundo cálculo del enriquecimiento patrimonial del contribuyente, pero con la intervención de la corrección monetaria de las partidas del balance patrimonial.

   En consecuencia, los incrementos o disminuciones patrimoniales que se obtengan con el reajuste por inflación sobre las partidas del balance del contribuyente, están referidos a la realidad del sujeto, resultante de la comparación de ingresos contra egresos del ejercicio correspondiente. Dichas disminuciones o pérdidas producto de la exposición del patrimonio a la inflación, producen todas las consecuencias o efectos que las pérdidas originadas de las operaciones del contribuyente en un determinado ejercicio.

   Lo anterior es así, debido a que las pérdidas trasladables del reajuste por inflación y aquellas que se producen en la operación del contribuyente, provienen de una misma realidad y de un mismo hecho imponible, referido a un ejercicio fiscal determinado. En efecto, del análisis de la norma prevista en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta antes transcrito, se observa que el enriquecimiento neto gravable se produce por el incremento patrimonial, bien sea que provenga de la operación económica del contribuyente o de la exposición de su patrimonio a los efectos de la inflación. En consecuencia, la pérdida podrá igualmente provenir de la operación del contribuyente o de la incidencia inflacionaria

   .

   Ante tales circunstancias y del análisis del caso concreto, esta Sala al igual que en el caso antes citado, observa que la Administración Tributaria pretende que la contribuyente no pueda trasladar las pérdidas provenientes de los efectos de la inflación, debido a que, supuestamente, dicha figura no se encuentra prevista en los supuestos contemplados por el legislador como pérdidas netas de explotación, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. A tal efecto, pudo constatarse de la revisión de las actas fiscales, que la contribuyente tiene como objeto principal de sus actividades la explotación del negocio industrial de fabricación de cementos, pudiendo dedicarse a cualquier otro tipo de actividad directa o indirectamente relacionado con dicho objeto principal, así como cualquiera otra actividad de lícito comercio.

   En razón de las consideraciones antes expuestas, es criterio de esta Sala, contrariamente a lo argumentado por el Fisco Nacional, reiterando el criterio asumido en la sentencia antes señalada dictada el 25 de septiembre de 2002, número 01165, que al establecerse que el enriquecimiento es el incremento patrimonial generado por la operación económica del contribuyente o por la exposición de su patrimonio a la inflación, implica necesariamente, que la pérdida se identifica con la disminución patrimonial originada igualmente en ambas situaciones, razón por la que al interpretar la norma prevista en el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se concluye que la pérdida o disminución patrimonial en el presente caso, da lugar a las consecuencias reconocidas por la Ley, entre las cuales se encuentra el traspaso de las mismas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubieren sufrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 eiusdem. En consecuencia, no se manifiesta la pretendida violación del principio de la legalidad dispuesto en la norma prevista en el artículo 117 de la Constitución de 1961, argumentada por la representación del Fisco Nacional en su escrito de fundamentación.

   En cuanto a lo afirmado por la representación del Fisco Nacional, referente a que la pérdida originada del ajuste por inflación sólo puede tener consecuencias impositivas en el ejercicio en el cual se producen, sin afectar los resultados de los ejercicios subsiguientes, “toda vez que la contribuyente al trasladar dicha pérdida derivada de la inflación duplicaría el beneficio de la misma”, esta Sala observa que, al verificarse el traspaso, la pérdida que se aplica a los ejercicios siguientes a aquél en que se produjo, es el excedente que no pudo compensarse o aplicarse en el ejercicio en el cual se generó la misma al momento de la determinación de la base imponible, razón por la cual no existe la supuesta “duplicación de beneficios”, ya que lo que se pretende compensar es el excedente de pérdidas generado en un ejercicio anterior. Así se decide.

   A partir de los razonamientos anteriormente señalados, considera esta Sala que los argumentos expuestos por la representación del Fisco Nacional no constituyen fundamento suficiente para dar validez a la actuación de la Administración Tributaria. En consecuencia, resulta improcedente el reparo formulado a la contribuyente por concepto de impuesto sobre la renta, causado por el traslado de pérdidas, por las cantidades de setenta y siete millones sesenta y ocho mil setecientos diecisiete bolívares sin céntimos (Bs. 77.068.717,oo) para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1994 y por cuatro mil setecientos doce millones ciento cincuenta y siete mil noventa y seis bolívares sin céntimos (Bs. 4.712.157.096,oo) para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil de 1995. En consecuencia, se juzgan absolutamente nulos los reparos cuestionados por este concepto, razón por la cual se confirma la sentencia recurrida en cuanto al presente reparo. Así se declara.” (Subrayado de esta sentencia). (Sentencia N°. 1162 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de agosto de 2.004, expediente N°.2001-0090).

   Conforme a la anterior sentencia, es criterio de la Sala que las pérdidas producto de la inflación pueden ser traspasadas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubieren sufrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994, aplicable rationae temporis, ya que el ajuste por inflación se justifica por vivir en una economía inflacionaria donde no es posible establecer realmente el poder económico del contribuyente, si la renta obtenida según valores monetarios históricos, no es ajustada de acuerdo con la inflación, con lo cual se busca adecuar el gravamen de la renta a la efectiva capacidad económica del contribuyente, dando cumplimiento al mandato previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el enriquecimiento neto gravable no es sólo el resultado de restar de los ingresos, los costos y deducciones permitidos por la Ley según valores históricos, sino que es necesario la confrontación de dicho resultado con la situación del patrimonio expuesto a los efectos de la inflación, razón por la cual dichas disminuciones o pérdidas producto de la exposición del patrimonio a la inflación, producen todas las consecuencias o efectos que las pérdidas originadas de las operaciones del contribuyente en un determinado ejercicio.

   Por tanto considera esta Juzgadora que es procedente la nulidad alegada por la accionante de la resolución impugnada por lo que respecta al traslado de pérdidas de años anteriores al ejercicio fiscal del año 1.995, correspondientes al ajuste por inflación, por la suma de VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.26.887.885,65), y por tanto se debe declarar la nulidad de tal reparo, y así se decide.

   DEL IMPUESTO PAGADO POR ANTICIPADO SIN COMPROBACIÓN

   Finalmente, respecto a la objeción realizada por la parte actora sobre el reparo efectuado por la administración tributaria por la suma de de Bs.7.232.640,18, por concepto de impuesto pagado con anticipación, al no haberse comprado dicho pago, observa esta Juzgadora que ni durante la fiscalización, ni durante la etapa del sumario administrativo, ni en este proceso, la contribuyente accionante demostró mediante algún medio probatorio el referido pago por ella alegado, lo cual le correspondía realizar conforme a la reglas que informan la carga de la prueba, razón por la cual, al no constar la existencia de tal hecho, se debe declarar sin lugar dicha impugnación, y así se decide.

   DE LAS COSTAS EN ESTE PROCESO

   Dado que conforme a lo antes considerado, una de las impugnaciones alegadas por la parte actora es procedente y por tanto parcialmente con lugar el recurso por ella incoado, se debe eximir del pago de costas a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, y así se decide.

   PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA

   Por los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS DE LA REGIÓN CAPITAL, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO ejercido por la contribuyente BANCO MERCANTIL, C.A., S.A.C.A., en contra de la Resolución de Sumario Administrativo N°. GCE-SA-R-2000-118 de fecha 29 de agosto de 2.000, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de La Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), organismo adscrito al Ministerio de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia se declara:

1) FIRME el reparo como consecuencia del rechazo de deducciones por enterar la retención fuera del plazo reglamento por la cantidad de NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.97.150.417,53), para el ejercicio fiscal del año civil de 1995 y SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.697.800,00) para el ejercicio fiscal del año civil de 1996.

2) NULO el reparo formulado bajo el concepto de Pérdida en Reajuste por Inflación respecto al monto de VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.26.887.885,65) para el ejercicio fiscal del año 1.995.

3) FIRME el reparo por impuestos retenidos sin comprobación por la cantidad de SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs.7.232.640,18), relativo al ejercicio fiscal del año 1996

SEGUNDO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por el presente proceso.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el único aparte del parágrafo primero del artículo 227 del Código Orgánico Tributario, notifíquese a las parte de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de la Región Capital, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR

DRA: D.I.G.A.

LA SECRETARIA

ABG. BLANCA PATRICIA OTERO NIETO

En la fecha de hoy, veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082006000053 a las tres y media de la tarde (3:30 p.m.)

LA SECRETARIA

ABG. BLANCA PATRICIA OTERO NIETO

ASUNTO: AF48-U-2000-000206

ASUNTO ANTIGUO: 2000-1539