Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 7 de Julio de 2010

1.1- Antecedentes:

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada remitió a esta alzada copias certificadas del expediente signado con el Nº 16.729-2007 nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• De los folios 1 al 6 corre inserto escrito de contentivo de la demanda incoada por el abogado en ejercicio F.G.M., domiciliado en Puerto Ordaz, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.189.884, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 11.779, en su condición de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL C.A.. (Banco Universal) sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de Abril de 1925, bajo el No. 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto, constan de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 2 de Febrero de 2006, bajo el No. 45, Tomo 11-A-Pro, identificado como “EL BANCO”, contra la empresa mercantil TECNOLOGIA Y OBRAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (TECNOBRAS C.A.), domiciliada en Puerto Ordaz, Estado Bolívar e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 15 de Diciembre de 1.981, bajo el Nº 14, Tomo A Nº 21, refundidos sus estatutos en Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada el 15 de Marzo de 1.989, e inscrita en el citado Registro Mercantil el 29 de Mayo de 1.989, bajo el Nº 21, Tomo C Nº 43, modificados posteriormente sus estatutos, constando su última reforma en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 4 de Octubre de 2.002, e inscrita en el citado Registro Mercantil, el 21 de Octubre de 2.002, bajo el Nº 45, Tomo A Nº 35-A, denominada “LA PRESTATARIA” a los fines de solicitar la ejecución de la hipoteca de primer grado, constituida sobre el inmueble identificado en dicho escrito, asimismo solicito que se acordará la intimación de la deudora, TECNOLOGÍA Y OBRAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (TECNOBRAS C.A.), antes identificada, en su carácter de prestataria, en la persona de su presidente, ciudadana M.L.R.P., venezolana, mayor de edad, domiciliada en Puerto Ordaz, Estado Bolívar y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.938.325 y de la Sociedad Mercantil, SUMINISTRO DE MATERIALES NACIONALES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUMANCA) en su carácter de tercera garante, en la persona de su presidente, ciudadano R.R.L., venezolano, mayor de edad, casado, domiciliado en Puerto Ordaz, Estado Bolívar y titular de la Cédula de Identidad Nº 2.935.789. Pidió también se decretase la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, descrito y alinderado en dicho libelo, y en consecuencia se le notificara al ciudadano Registrador Subalterno del Municipio Caroní del Estado Bolívar, finalmente pidió que la presente solicitud fuese admitida y tramitada conforme a derecho.

• Consta al folio 7 y 8, copia del poder general, amplio y bastante en cuanto a derecho se refiere otorgado por el ciudadano R.L.M., en su condición de representante judicial del BANCO MERCANTIL, C.A.(Banco Universal), debidamente identificado, a los abogados G.B.G., E.C.A., F.G.M., L.F.G. y E.J.C., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.660.024, 3.401.648, 3.189.884, 9.948.031 y 12.052.033, respectivamente e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 9.199, 8.468, 11.779, 62.715 y 67.062, respectivamente.

• Riela al folio 9, diligencia suscrita en fecha 23 de Julio del 2002, por el abogado en ejercicio F.G.M., antes identificado, en su carácter de autos, en la cual consigno Instrumento Poder en el cual se le acredita como apoderado judicial del Banco Mercantil C.A. Pidió que le fuera devuelto el original previa su certificación en autos y asimismo solicito que le fueran entregadas 20 copias certificadas del mencionado poder. Al folio 10, auto en el cual el Tribunal A-quo acuerda lo solicitado y al folio 11, su debida certificación.

• Reluce de los folios 12 al 24, copia del contrato de apertura del cupo de crédito otorgado por “EL BANCO” a “LA PRESTATARIA”, debidamente certificado por ante la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio Caroní.

• Consta al folio 26, escrito presentado por el abogado F.G.M., antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL C.A, Banco Universal, en el cual consigno documento de estados de cuenta correspondientes al mes de Agosto de 2001, de “la prestataria” “TECNOLOGÍA Y OBRAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (TECNOBRAS C.A), y la nota de crédito en originales. Dichos documentos se encuentran inserto del folio 27 al 36, respectivamente.

• Riela del folio 37 al 41, decisión de competencia mercantil emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la cual declaró que es competente para conocer y decidir de la demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, incoada por el ciudadano F.G.M., abogado en ejercicio, ut supra identificado, quien actúa como apoderado judicial del Banco Mercantil C.A., (Banco Universal), debidamente identificada, en contra de la empresa mercantil TECNOLOGIA Y OBRAS COMPAÑÍA ANÓNIMA (TECNOBRAS; C.A), ampliamente mencionada, y la tercera garante SUMINISTROS DE MATERIALES NACIONALES, COMPAÑÍA ANÓNIMA (SUMANCA), domiciliada en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 12 de Diciembre de 1986, bajo el Nro. 22 en la persona de su presidente, ciudadano R.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 2.935.789, domiciliado en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. Asimismo se admitió la demanda y se decreto la intimación de la Empresa Mercantil TECNOLOGIA Y OBRAS COMPAÑÍA ANONIMA (…sic…”TECNIOBRAS: C.A.”), y la tercera garante SUMINISTROS DE MATERIALES NACIONALE, COMPAÑÍA ANONIMA (SUMANCA), debidamente identificadas. Y asimismo se decreto medida de Prohibición de enajenar y gravara sobre una (1) parcela de terreno distinguida con el No. 304-31-06, ubicada en el área de Matanzas, Parque Industrial Los Pinos, Unidad de Desarrollo UD-304 de Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. La parcela (…sic…) “tiene un área aproximada de CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (84.967.00 MST2), le corresponde una denominación M2-RE y esta comprendida dentro de los siguientes linderos: SURESTE: lindero del frente de la parcela en ochenta y siete metros con siete decímetros (87.07Mts) con calle 6. NOROESTE: lindero posterior de la parcela en ochenta y cinco metros (85.00Mts) con la parcela 304-31-05. NORESTE: lindero lateral derecho de la parcela en cincuenta y cuatro metros con cincuenta y seis decímetros (54,56 Mts) con calle 6 y SURESTE: lindero lateral izquierdo de la parcela en sesenta y un metros con cincuenta y un decímetros /61.51 Mts) con la parcela 304-31-07 y cuya propiedad se evidencia de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 02, Tomo 10, Protocolo Primero, de fecha 14 de Mayo de 1993”, y asimismo se ordeno oficiar al Registrador Publico, a los fines de informarle que el Tribunal A-quo decreto la medida antes descrita. Dicho oficio reluce al folio 42 y 43, del presente expediente, como también de las boletas de intimación a las partes, del folio 44 al 45. Finalmente del folio 51 al 62, se encuentran la decisión antes referida conjuntamente con las resultas de dichas boletas con sus debidas resultas.

• Al folio 48 y 49, diligencia suscrita por el abogado en ejercicio F.G.M., con el carácter de autos, a los fines de corregir los errores involuntarios que aparecen en la decisión de fecha 03 de Marzo del 2008, emitida por el Juzgado A-quo.

• Consta a los folios 87 y 88, escrito presentado por el ciudadano R.A.D.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.029.900, debidamente inscrito en el Colegio de Abogados del Estado Bolívar, bajo el Nº 396 y en el IPSA con el Nº 17.587, actuando en su condición de DEFENSOR JUDICIAL de la Sociedad Mercantil TECNOLOGÍA Y OBRAS, COMPAÑÍA ANONÍMA (TECNOBRAS, C.A.), debidamente identificada, en el cual de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil FORMULO FORMALMENTE OPOSICIÓN a la INTIMACIÓN AL PAGO, que se le hace a su representada, en los términos expuestos.

• Riela al folio 89, escrito presentado en fecha 26 de Junio de 2009, por el abogado en ejercicio de la parte demandante, ciudadano F.G.M., en el cual alego y peticiono que la oposición, presentada el día 25 de Junio de 2009, por el Defensor Judicial de la codemandada TECNOBRAS, C.A., abogado R.D., fuese declarada sin lugar por no llenar los extremos exigidos en el numeral quinto del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

• Reluce del folio 90 al 92, decisión emitida en fecha 13 de Octubre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la cual declaro PROCEDENTE la oposición formulada por el ciudadano R.A.D.C., abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.587, actuando con el carácter de Defensor Judicial de la Sociedad Mercantil TECNOLOGÍA y OBRAS COMPAÑÍA ANONIMA (TECNOBRAS C.A), domiciliada en Puerto Ordaz, Estado Bolívar e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 15 de Diciembre de 1.981, bajo el Nº 14, Tomo A Nº 21, debidamente representada por su presidente ciudadana M.L.R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.938.325. Asimismo declaro el procedimiento abierto a pruebas y de conformidad con lo previsto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, ordenó notificar a las partes y una vez que conste en autos las últimas notificaciones, el procedimiento se tramitaría por el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 388 ejusdem. Con sus debidas boletas de notificación a las partes, insertas al folio 93 y 94. Dichas resultas de las boletas, se encuentran insertas del folio 96 al 100, con sus debidas constatación por el alguacil del Juzgado A-quo.

• Consta al folio 101, diligencia suscrita en fecha 03 de Febrero del año 2010, por el abogado en ejercicio F.G.M., con el carácter de autos, quien apelo del fallo dictado por el Tribunal A-quo que decidió la oposición hecha por el Defensor Judicial R.D., de fecha 13 de Octubre del 2009. Cuya apelación fue escuchada en un solo efecto según auto de fecha 10 de Febrero de 2010, emitido por el Tribunal de la causa.

• Riela al folio 102, escrito presentado en fecha 24 de Febrero del año 2010, por el abogado en ejercicio F.G.M., con el carácter de autos, procedió a promover pruebas en la oportunidad legal correspondiente. Asimismo al folio 103, se encuentra escrito suscrito en fecha 25 de Febrero del año 2010, por el abogado en ejercicio R.A.D.C., con el carácter de autos, el cual procedió a promover pruebas en la oportunidad legal respectiva. Igualmente se encuentra al folio 107, auto de fecha 08 de Marzo del 2010, en el cual se admitieron los escritos de pruebas presentados por los apoderados de la parte demandante y demandada.

• Consta al folio 106, diligencia en fecha 03 de Marzo del año 2010, por el abogado en ejercicio F.G.M., en el cual procedió a consignar las copias fotostáticas simples para su debida certificación y remisión al Juzgado Superior. La solicitud señala fue ordenada según auto de fecha 08 de Marzo de 2010, para su debida certificación y remisión al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito, de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Dicha remisión reluce al folio 109, en oficio emitido por el Juzgado A-quo.

Actuaciones realizadas en Alzada.

• Consta del folio 114 al 116 escrito de informes presentado en fecha 04 de Mayo de 2010, por el abogado F.G.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, en el cual solicito que se declare inadmisible la oposición hecha en este juicio de ejecución de hipoteca, que se revoque la sentencia apelada y se ordene continuar la ejecución.

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 13 de Octubre de 2009 que admitió la oposición formulada por la parte intimada motivando el mismo en que el defensor judicial de la parte demandada, como ya lo ha establecido el Tribunal A-quo, fundamentó su oposición en el artículo 663 numeral 5º del Código reprocedimiento Civil, por cuanto existe disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca, y como establece el Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 3era Edición Especial de R.E.L.R., que al oponerse al Juicio de Hipoteca tomando como fundamento el Numeral 5º del artículo 663, no es necesario presentar por escrito alguna prueba donde se evidencie la disconformidad alegada, por cuanto la prueba fundamental vendría siendo el propio escrito de solicitud de Ejecución de Hipoteca..

Efectivamente el apoderado judicial de la parte demandada ciudadano R.A.D.C., en escrito que riela a los folios del 87 al 88 realizo oposición a la INTIMACIÓN AL PAGO ejercida por parte de la sociedad mercantil TECNOLOGIA Y OBRAS, C.A. (TECNOBRAS, C.A) y SUMINISTRO DE MATERIALES NACIONALES, C.A. (SUMANCA), alegando que en virtud de lo estipulado en el numeral Quinto del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, hizo formal OPOSICIÓN AL PAGO, que se intima a su defendida e igualmente se opuso a la subsiguiente ejecución de hipoteca por DISCONFORMIDAD CON EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR en la solicitud de ejecución y en consecuencia negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto a derecho se refiere la intimación que se hace al pago de las siguientes cantidades:

La cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLÌVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. F 175.000,00) cantidad contenida ésta en el contrato de Préstamo garantizado con una hipoteca. Segundo: La cantidad de CUATROCIENTOS TRES MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. F 403.200,00) por intereses de mora. Tercero: Los intereses que se sigan venciendo desde el día siguiente al último de los expresados en el cuadro de cálculo, desde el 18 de Octubre de 2007, hasta el definitivo pago de la deuda; y Cuarto: CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. F. 43.750,00), monto correspondiente a las Costas Procesales del presente procedimiento calculadas prudencialmente por ese Tribunal en un 25%.

Se reservo el derecho de aportar las pruebas en la oportunidad procesal correspondiente.

En informes presentados en alzada por el abogado F.G.M., apoderado judicial de la parte demandante, alegó entre otras cosas que el ciudadano R.R.L., fue en vida accionista importante, por ende dueño, y representante legal, además de SUMANCA, de TECNOBRAS, C.A., la prestataria demandada, lo cual se prueba con las copias certificadas que en dos juegos de trece (13)folios útiles cada uno, acompaño a este escrito de informes, como documentos públicos marcados con las letras “A” y “B”. Con la intimación practicada personalmente, como consta de la boleta firmada por él, no existe duda alguna de que estaba en conocimiento del juicio incoado por su representada en contra de las dos personas jurídicas de la cual era dueño. Acompaño además marcado con la letra “C” copia certificada de la partida de defunción del señor R.R.L.. Luego de no haberse podido lograr la intimación personal de la ciudadana M.L.R.P., como representante de TECNOBRAS, C.A., hija de R.R.L., quien fue buscada por el Alguacil para ser intimada en la misma dirección donde se intimó a su padre, esto es, Urb. Los Saltos, Manzana 9, Calle 2, casa 2, sector Alta Vista, de esta ciudad, a solicitud de esa representación se acordó la intimación por carteles y designado como fue el abogado R.D.C. como Defensor Judicial, éste mediante escrito dejó constancia de haber buscado a la representante de su defendida en la dirección indicada y, en su escrito explana los detalles de su gestión. Intimado personalmente el señor R.R.L., como representante de SUMANCA, recibió la respectiva compulsa.

Planteada como ha sido la controversia esta Juzgadora observa previamente lo siguiente:

Que es de suma importancia a.c.p.p. previo sobre la intimación efectuada a la empresa TECNOBRAS, y como segundo punto previo la actuación desplegada por el defensor ad litem en representación de la parte demandada, por cuanto tales aspectos los invoca el co-apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de informes cursante del folio 114 al 116, argumentando que equivocadamente el Tribunal a-quo concluyo en su fallo, que en garantía del derecho a la defensa de la co-demandada de autos TECNOBRAS C.A., y para protegerla de cualquier artificio legal que hubiera podido menoscabar su derecho, sin indicar en su decisión en qué consiste, supliendo asi la defensa de la mencionada co-demandada.

2.1.- Primer punto Previo

Como primer punto previo esta Juzgadora pasa analizar, sobre la intimación efectuada a la parte demandada, invocado por la representación judicial de la parte actora en su escrito cursante del folio 114 al 116, por cuanto a su decir el a-quo equivocadamente concluye en el fallo recurrido que debe proteger el derecho a la defensa de TECNOBRAS C.A., para protegerla de cualquier artificio legal que hubiere podido menoscabar ese derecho.

En atención a lo planteado, se observa lo apuntado por el jurista Toyn F. Villar V., (2.008), en su texto ‘La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca (Inmobiliaria y Mobiliaria), Pág. 246 y ss., en relación a la intimación del deudor o tercero poseedor, y en cuanto a ello, señala que la intimación consiste en una orden judicial para el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer, y la cual generalmente lleva implícito un requerimiento. Esto es, la orden de cumplir una obligación. En el procedimiento de ejecución de hipoteca, la intimación es la orden de la autoridad jurisdiccional, al deudor hipotecario o al tercer poseedor, de que pague las cantidades de dinero indicadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, bajo el apercibimiento de ejecución, en caso de incumplimiento.

Al respecto esta Juzgadora observa que al folio 59 consta acta suscrita en fecha, 25 de Septiembre de 2.008, por el ciudadano V.M., en su condición de Alguacil del Tribunal a-quo, mediante la cual deja constancia que en fecha 24 de Septiembre de 2.008, se trasladó a la siguiente dirección, Sector Alta Vista, Urbanización los Altos, Calle: 2, casa No.2, Puerto Ordaz, a fin de practicar intimación, a la tercera garante SUMINISTROS DE MATERIALES NACIONALES, C.A. (SUMANCA) en la persona de su Presidente, ciudadano R.R.L. quien le firmó la boleta de intimación respectiva.

Asimismo se observa que al folio 61, cursa acta efectuada por el aludido Alguacil del Tribunal de la causa, quien expone que en fecha 24 de Septiembre de 2.008, se trasladó al Sector Alta vista, Urbanización los Altos, Calle:2, casa No. 2, Puerto Ordaz, con la finalidad de practicar la intimación a la empresa mercantil TECNOLOGIA Y OBRAS C.A. (TECNOBRAS C.A.), en la persona de su presidente ciudadana M.L.R.P., quien no se encontraba por estar fuera de la zona de Ciudad Guayana. Información suministrada por el ciudadano R.R.L., y en consecuencia de tal circunstancia consigna boleta de intimación sin firmar.

En cuenta de la anterior actuación, cabe destacar que el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, en su último aparte establece lo siguiente:

( …)

Cuando no se lograre la intimación personal del deudor o del tercero poseedor, dicha intimación se practicará en la forma prevista en el artículo 650 de este Código

.

Asimismo se observa las previsiones del artículo 650 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez, expresando las direcciones o lugares en que lo haya solicitado, y éste dispondrá, dentro del tercer día, que el Secretario del Tribunal fije en la puerta de la casa de habitación del intimado, o en la de su oficina o negocio, si fueren conocidos o aparecieren de los autos, un cartel que contenga la trascripción íntegra del decreto de intimación. Otro cartel igual se publicará por la prensa, en un diario de los de mayor circulación, en la localidad, que indicará expresamente el Juez, durante treinta días, una vez por semana. El secretario pondrá constancia en el expediente de todas las diligencias que se hayan practicado en virtud de las disposiciones de este artículo, y el demandante consignará en los autos los ejemplares del periódico en que hubieren aparecido los carteles.

Cumplidas las diligencias anteriores, si el demandado no compareciere a darse por notificado dentro del plazo de diez días siguientes a la última constancia que aparezca en autos de haberse cumplido las mismas, el tribunal nombrará un defensor al demandado con quien se entenderá la intimación

.

Sobre el aludido dispositivo legal el jurista Ricardo Henríquez La Roche (2.006), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 3ª edición, Págs. 110’, apunta que la intimación por carteles se aplica preferentemente también a los procedimientos ejecutivos, sea por remisión expresa de los artículos 665 y 668 del Código de Procedimiento Civil, sea por analogía, según lo dispuesto en el artículo 4 eiusdem, en razón de los efectos comunes a todos ellos, que acarrea la incomparecencia. Este artículo 650 prevé ciertas variante, como lo es la indicación de las direcciones y lugares, mayor número de publicaciones del cartel respecto a la citación ordinaria por carteles. Tales particularidades tienen por objeto ofrecer mayores garantías al intimado, en vista de que la falta de ejercicio del derecho de contradicción acarrea graves efectos: el pase a cosa juzgada del decreto intimatorio según lo contemplado en el artículo 651 del citado texto legal, en su parte in fine. Señala además con respecto al referido artículo que el cartel se publicará >. Ello significa que debe publicarse cuatro veces, pues la fracción restante que resulta de dividir 30 entre 7 (días de la semana) es menor a una semana e incluso a la mitad de una semana. No es posible publicar el cartel >. La publicación debe ser hecha en un diario de los de mayor circulación.

En vista de lo antes expuesto esta Alzada, distingue que el a-quo en fecha 07 de Octubre de 2.008, dicta auto, proveyendo la solicitud de la parte actora de que sea intimada por carteles la co-demandada TECNOBRAS C.A., y en tal sentido lo acuerda en conformidad a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, por lo que ordena la citación de la parte co-demandada empresa mercantil TECNOLOGIA Y OBRAS COMPAÑÍA ANONIMA (TECNOBRAS, C.A.), en la persona de su presidente, ciudadana M.L.R.P., por medio de la imprenta por el Procedimiento de Carteles que se acuerdan publicar en un diario de mayor circulación (EL NACIONAL).

Es así que en fecha 6 de Febrero de 2.009, el abogado E.C., suscribe diligencia inserta al folio 69, mediante la cual consigna las páginas 5, de fecha 3 de Diciembre de del 2.008, 15 de fecha 10 de Diciembre del 2.008, 5, de fecha 17 de Diciembre de 2.008, 15, de fecha 24 de Diciembre del 2.008, y 14 de fecha 31 de Diciembre del 2.008, todas del diario NACIONAL, en las que aparecen publicados los carteles de intimación librados con motivo del presente procedimiento. Dichos anexos cursan del folio 70 al 79; las cuales fueron insertadas a los autos en fecha 13 de Febrero de 2.009, según se desprende del auto cursante al folio 79.

En fecha 19 de Febrero de 2.009, el abogado G.G.S.M., en su condición de Secretario del Juzgado a-quo, suscribió acta cursante al folio 76, en la que deja constancia de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, que el día 18 de Febrero de 2.009, se trasladó al sector Alta Vista, Urbanización Los Altos, Calle No. 2, Casa No. 2 Puerto Ordaz, y al efecto estampó en la puerta del inmueble respectivo cartel de intimación a fin de imponer a la ciudadana M.L.R.P. en su condición de Presidente de la sociedad mercantil TECNOLOGIA Y OBRAS, C.A. (TECNOBRAS, C.A.) de la causa que cursa con nomenclatura de ese tribunal, 16.729; para que comparezca dentro del lapso de diez días de despacho siguientes a que conste en autos la fijación del cartel del cual hace alusión.

Posteriormente en fecha, 22 de Abril de 2.009, el Tribunal dicta auto, inserto al folio 78, mediante el cual, a solicitud de la parte actora designa como Defensor Judicial al ciudadano R.A.D.C., a quien le libró boleta de notificación para que compareciera ante el Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguiente a su notificación, para que manifieste su aceptación o excusa al cargo de Defensor Judicial.

En fecha 07 de Mayo de 2.009, compareció por ante el Tribunal de la causa, el abogado R.A.D., y al efecto se levantó acta inserta al folio 81, dejándose constancia que el mencionado abogado prestó el juramento de ley, para el cargo que fue designado.

En fecha 22 de Mayo de 2.009, el Juzgado a-quo dicta auto inserto al folio 83, en la que acuerda la intimación del Defensor Judicial designado en esta causa, abogado R.A.D., a solicitud del demandante, y en tal sentido libra boleta de intimación a fin de que comparezca por ante el Tribunal dentro del lapso de tres días a contar a partir de que conste en autos su intimación, ello a efecto de que la co-demandada pague o haga oposición, con la advertencia de que si no procede a pagar lo adeudado, se procederá a su ejecución.

En fecha, 11 de Junio de 2.009, el Alguacil del Tribunal de la causa, suscribe acta cursante al folio 85, en la que expone que consigna boleta de intimación firmada por el abogado R.A.D..

De las señaladas actuaciones, se distingue claramente que se cumplieron todas las formalidades necesarias para la validez de la intimación dentro del proceso, lo cual esta en función directa y fundamental en beneficio del demandado, para que éste se imponga del juicio promovido y se defienda, y de manera indirecta la parte actora está interesado en cumplimiento de esa formalidad para no correr el riesgo de que se anule el juicio, así como también la colectividad en el sentido de evitar la multiplicidad de los litigios, así lo apunta el Dr. A.R.R., en si citada obra ‘Tratado de Derecho Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 233 y ss.’; pues el actor y el Juez no pueden eludir ni alterar las formalidades de la citación, claro que en el caso de autos es la intimación; pero en cambio, al demandado si le es posible subsanar una citación viciosa y hasta la falta absoluta de citación, lo cual también es aplicable en la intimación.

Se observa entonces, como ya se comentó ut supra, que no se encuentra ninguna anormalidad en las formalidades de la intimación, y una vez agotada tal etapa del proceso por el Tribunal de la causa, el abogado F.G.M., en fecha 16 de Abril del 2009, comparece por ante el a-quo, y suscribe diligencia, inserta al folio 77 del expediente, solicitando que se designe Defensor Judicial a la parte demandada.

De las destacadas actuaciones claramente se colige que el a-quo cumplió a cabalidad con lo dispuesto por el Legislador, en las citadas disposiciones que regulan lo referente a la intimación. No obstante ello, esta Alzada observa que no puede ser objeto de censura, lo indicado por el a-quo en su fallo recurrido, con respecto a que debe garantizar el derecho a la defensa de la co-demandada de autos, y protegerla de cualquier artificio legal; tal expresión señalada de manera amplia, refleja que el a-quo busca, que esa protección al derecho a la defensa, al cual alude en su fallo, tenga un alcance general, pues es claro el contexto enunciativo de los términos utilizado por la Jueza a-quo, y ello no necesariamente debe apuntalarse a un hecho concreto de artificio, sino el de evitar cualquier circunstancia que pueda afectar tal garantía del derecho la defensa, por lo que siendo ello así se desestima lo alegado por la parte actora en su escrito de informes, en cuanto a que el Tribunal de la causa al no señalar ese supuesto artificio, suple argumentos y defensas de la co-demandada TENOBRAS C.A., y así se establece

2.2.- Segundo punto previo

Esta Alzada pasa analizar sobre la actuación desplegada por el defensor ad litem en representación de la parte demandada, por cuanto tales aspectos los invoca el co-apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de informes cursante del folio 114 al 116, argumentando que equivocadamente el Tribunal a-quo concluyo en su fallo, que en garantía del derecho a la defensa de la co-demandada de autos TECNOBRAS C.A., y para protegerla de cualquier artificio legal que hubiera podido menoscabar su derecho, sin indicar en su decisión en qué consiste, suple la defensa de la mencionada co-demandada.

En tal sentido se observa que el abogado R.A.D.C., en su carácter de defensor judicial, presenta escrito de oposición a la solicitud de hipoteca, aquí incoada, en fecha 25 de Junio de 2.009, y entre otros, alega, que para la efectiva defensa de su cliente, agotó los medios posibles para la localización personal, y así obtener la información y elementos de prueba suficientes, para efectuar la defensa respectiva; pero es el caso que le fue imposible la ubicación de la empresa TECNOBRAS C.A., como a su presidenta M.L.R.P.. Señala además que en viarias oportunidades se trasladó al último domicilio conocido de la demandada ubicado en la urbanización Los Altos, Manzana 9, Calle 2, Casa No. 2, Sector Alta Vista, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, y que el día miércoles 10 de Junio de 2.009, aproximadamente las 12:35 de la tarde, fue atendido por una persona que manifestó ser empleada de la casa y dijo llamarse M.U., quien le indicó que la ciudadana M.L.R.P., no se encontraba, le entregó una tarjeta con sus datos personales y teléfono, le explicó el motivo de su visita y le comentó que le informaría a la aludida ciudadana M.R.P. inmediatamente, quien aún no se ha comunicado con él. No obstante refiere el defensor judicial que pasa a cumplir con su obligación de defender a su representado.

Lo anterior, refleja que el defensor ad litem designado por el Tribunal hizo las gestiones pertinentes para ubicar a la parte co-demandada, garantizándose así el derecho de defensa y el debido proceso, garantías que consagra la constitución; y ello es cónsono con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 26 de enero del 2004, en el sentido de que debe contactar personalmente su defendido para que este le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante, de tal manera que el Defensor Judicial no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones a favor del demandado.

De todo lo anterior se obtiene, que los hechos planteados en este juicio que el abogado R.A.D.C. cumplió con su carga de contactar personalmente a su defendido como así lo dispone la aludida sentencia, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y luego de habérsele intimado, en la oportunidad legal correspondiente, presentó escrito en fecha 25 de Junio del 2009, inserto a los folios 87 y 88 del expediente, mediante el cual formula la oposición al pago que se le intima a la empresa co-demandada TECNOLOGIA Y OBRAS COMPAÑÍA ANONIMA (TECNOBRAS, C.A.), con fundamento en el numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, atinente a la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca, y en consecuencia niega y contradice la intimación al pago de las siguientes cantidades: CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf.175.000,oo), según el contrato de préstamo garantizado con hipoteca; la cantidad de CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES, por interés de mora; y los intereses que siguen venciendo desde el día siguiente al último de los expresados en el cuadro del cálculo desde el 18 de Octubre de 2.007, hasta el definitivo pago de la deuda; CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES, monto correspondiente a las costas procesales, calculadas prudencialmente por el Tribunal en un 25%.

Esto último implica que el Defensor Judicial ejerció el derecho a la defensa a favor de su defendida, cumplió en este caso su deber de oponerse al juicio de ejecución de hipoteca incoado por el BANCO MERCANTIL, C.A., (Banco Universal), por lo que no dejó confesa a la parte demandada. El desempeño del defensor ad litem en el ejercicio de su ministerio fue correcta, pues argumentó su defensa en relación a los hechos planteados en la demanda que encabeza este expediente; es así que constatado lo anterior, ciertamente se colige la actuación del defensor judicial, pero ello no puede condicionar a que sea censurado, el a-quo, por haber señalado en su sentencia, ‘que debe garantizar el derecho a la defensa de la co-demandada de autos, y protegerla de cualquier artificio legal’; pues como ya se analizó ut supra, lo expresado por el Tribunal de la causa, refleja de manera amplia, que el órgano judicial debe velar por la protección al derecho a la defensa, y que ésta abarque todo su ámbito de aplicación, pues es claro el contexto enunciativo de los términos utilizado por la Jueza a-quo, como ya se señaló precedentemente, y ello no necesariamente debe apuntalarse a un hecho concreto de artificio, sino el de evitar cualquier circunstancia que pueda afectar tal garantía del derecho a la defensa, por lo que siendo ello así se desestima lo alegado por la parte actora en su escrito de informes, en cuanto a que el Tribunal de la causa al no señalar ese supuesto artificio, suple argumentos y defensas de la co-demandada TENOBRAS C.A., y así se establece

2.3.- De la oposición

En cuanto al thema decidemdum es de suma importancia analizar el fallo objeto de apelación, y al respecto se observa que al folio 101 de la primera pieza, cursa diligencia suscrita por el abogado F.G.M. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante de autos, en fecha 03 de Febrero de 2010, mediante la cual apela de la decisión emitida por el Juzgado a-quo, con fecha 13 de Octubre de 2.009, inserta del folio 87 al 92, respectivamente cuyo pronunciamiento declara procedente la oposición formulada por el abogado R.A.D.C., defensor judicial de la parte accionada, y en tal sentido el Tribunal de la causa al folio 273, oyó en un solo efecto la apelación ejercida, es decir en el sólo efecto devolutivo, por la que la apelación transmite a la alzada el conocimiento de la causa en la extensión y medida en que quedó el debate en el momento de la apelación, pero el asunto no necesariamente pasa en toda su integridad, puesto que ello va a depender en la porción que abarque tal recurso.

Ahora bien, la parte actora, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 04 de Mayo de 2.010, cursante del folio 114 al 116, alega que al no haber podido el defensor judicial aportar más elementos para la defensa, y dada la rebeldía de los demandados de comparecer y defenderse en juicio, mal pudo la jueza A-quo aplicar una doctrina que solo es aprovechable solo en el caso en que el oponente señale el documento de prueba de la disconformidad del saldo, cuando en el caso especifico, el defensor indico como la prueba escrita de la disconformidad, el libelo contentivo de la solicitud de ejecución de hipoteca y además indicó en que consistía la disconformidad, lo cual a decir de la representación judicial de la parte actora, no ocurrió en este caso, por cuanto los demandados ni el defensor judicial, consignaron, ni señalaron siquiera el documento que constituye la prueba escrita de tal discrepancia. Asimismo sigue alegando la parte actora en su escrito de informes, que el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece como requisito para la admisibilidad de la oposición, la presentación del documento en el cual consta la disconformidad del saldo alegado, la ausencia de presentación de esa prueba escrita hace obligatorio que el Juez declare inadmisible la oposición. Que no puede la Jueza de la causa, sin alegato, ni prueba escrita, aplicar una doctrina distinta y considerar admisible una oposición que no lo es, y abrir un debate probatorio para demostrar algo no alegado y además examinar una prueba escrita que no existe en autos, por lo que en razón de lo expuesto solicita a esta Alzada sea revocada la sentencia recurrida.

En atención a lo precedentemente señalado por la parte actora, esta Juzgadora observa lo siguiente:

El jurista O.P.A., (2.001) en su obra “De la Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria, 5ta edición, Gráficas Mar S.R.L, Caracas. Pág. 27), define a la ejecución de hipoteca como “ El procedimiento mediante el cual el acreedor hipotecario hace una solicitud dirigida al Tribunal competente, para que éste proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor a fin de obtener de ellos el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que en caso de ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta producirse el remate de los bienes hipotecados con el fin de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario. La solicitud deberá contener los requisitos contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y estar acompañada de los recaudos allí requeridos. Si el Juez encuentra que están llenos los extremos que se exigen en la norma, decretará la prohibición de enajenar y gravar, iniciándose el procedimiento”.

Toyn F. Villar V., (2.008), en su texto ‘La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca (Inmobiliaria y Mobiliaria). Ediciones Libra, Caracas. Pág. 230’. Apunta que es el, procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud ante el Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor a su crédito garantizado con privilegio hipotecario.

Es así que cuando se constituye una hipoteca por vía contractual como garantía de un contrato principal, se le aplica los principios de la teoría general del contrato y sus nulidades, en tal sentido la hipoteca debe cumplir con los requisitos de forma exigidos por el Legislador, así como también con los requisitos que son concurrentes y esenciales para hacer valer en juicio este tipo de procedimiento judicial, en tal sentido la parte demandante interpone dicha solicitud de hipoteca para satisfacer con esa garantía el pago de su acreencia derivada de la obligación contraída por la empresa TECNOBRAS, C.A.

Ahora bien volviendo al fallo recurrido, de fecha 13 de Octubre de 2.010, esta Juzgadora observa que el a-quo motiva su decisión entre otros en lo siguiente:

…omissis…

El defensor Judicial de la co-demandada, (…) fundamenta su Oposición en el artículo 663 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe según sus dichos disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; y como establece el Código de Procedimiento Civil. Tomo V. 3era Edición Especial de R.H.L.R.s.e.q. al oponerse al Juicio de Hipoteca tomando como fundamento el Numeral 5º del Artículo 663, no es necesario presentar escrito alguno de prueba donde se evidencie la disconformidad alegada, por cuanto la prueba fundamental vendría siendo el propio escrito de solicitud de Ejecución de Hipoteca, así mismo para garantizar el derecho a la defensa como derecho inviolable en todo estado y grado del proceso es una garantía prevista en la vigente constitución y en las derogadas, además de los documentos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, siendo que el Juez debe velar dentro del proceso aun por encima de cualquier artificio legal que sea capaz de menoscabar este derecho, a los fines de garantizar la defensa de la co-demandada de autos, este Tribunal declara procedente La Oposición realizada por el Defensor Judicial de la co-demandada Tecnología y Obras Compañía Anónima (TECNOBRAS C.A.). Y ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVA

… declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la oposición formulada por el ciudadano R.A.D.C., (…) actuando en carácter de Defensor Judicial de la Sociedad Mercantil TECNOLOGIA y OBRAS COMPAÑÍA ANONIMA (TECNOBRAS C.A.)… representada por su Presidente ciudadana M.L. RIAL PRADA…

…Omissis…

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil declara el procedimiento abierto a pruebas, y la continuación del juicio por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado. (…)

Del texto anterior se obtiene que el Juez a-quo baso su decisión en consideración a la circunstancia de que la co-demandada TECNOBRAS C.A., no presentó prueba escrita según lo dispuesto en ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que fundamentó su oposición al pago que se les intima por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

Es así que en atención a lo decidido por el a-quo esta Juzgadora toma en consideración la sentencia No. 00818, dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 31 de Octubre de 2.006 del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, con respecto a la oposición de la ejecución de hipoteca esta Sala se ha pronunciado pacifica y reiteradamente entre otras, en sentencia Nº 545, de fecha 06 de julio del 2004, Exp: 04-072, caso: Promotora Colina de Oro C.A., contra J.A.P.P. y otra, estableciendo lo siguiente:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 C.P.C.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 C.P.C.) En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Subrayado y Negritas de la Sala).-

En base a lo expuesto y al criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, la Sala establece que el Tribunal a quo a pesar que se pronunció con respecto a la oposición formulada por la parte intimada, incurrió en subversión procedimental, al no declarar el procedimiento abierto a pruebas, infringiendo así, lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto menoscabó el derecho de defensa de las partes, por no haberse continuado la sustanciación del proceso por los tramites del juicio ordinario, lesionándose el derecho de defensa de las partes, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes, asimismo el ad-quem, no se percató de dicha infracción, infringiendo, por vía de consecuencia, los artículos 12, 15, 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, al no haber corregido dicho vicio.

En atención a las anteriores consideraciones, esta Sala declara procedente la infracción de los artículos 12, 15, 206, 208, 211 y 663 del Código de Procedimiento Civil, determinando así el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa de las partes en el presente proceso, al haberse desechado la demanda sin haberse abierto el procedimiento a pruebas. En consecuencia se ordena reponer la causa al estado en que se continué con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es decir, declarar el procedimiento abierto a pruebas y continuar la sustanciación por el procedimiento ordinario. Así se decide.

De acuerdo a ello esta Juzgadora observa que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece el derecho que tiene el deudor del inmueble hipotecado a hacer oposición a la ejecución y que de acuerdo con el citado dispositivo legal ésta solo es procedente en los supuestos legales establecidos en la referida norma, debiendo el Juez examinar cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y determinar si la oposición llena los extremos exigidos, en cuyo caso abrirá el procedimiento a pruebas, continuándose la sustanciación por el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, momento en el cual paralizará el procedimiento hasta tanto se decida la oposición, a menos que se proceda como lo establece el único aparte del artículo 634.

La exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil dice que “… el artículo 663 evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo’, y agrega únicamente constituyen causas para la oposición, las contempladas en los ordinales de este artículo y que ‘… La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución…”.

Los supuestos alegados que puedan dar lugar a la oposición, salvo los referidos en el ordinal 1° y algunos del ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil relativos a la causa de extinción de la hipoteca, deben ser documentados, es decir, se debe acompañar la prueba escrita que sustenta la oposición, eliminándose la posibilidad de otro tipo de prueba como la confesión o la testimonial para demostrar que se ha hecho el pago o que operó la compensación o que hubo prórroga del término para dar cumplimiento a la obligación; así lo apunta el mencionado autor O.P. (Págs. 70 al 72 de su citada obra).

El referido jurista indica además que en sentencia del 12 de Agosto de 1.992 la Corte señala que “la prueba por escrito de estos motivos tiene su justificación, porque el Juez debe examinar cuidadosamente los fundamentos que se alegan, y si la oposición llena los extremos exigidos, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento, hasta que haya sentencia definitivamente firme de la oposición”. Apunta además dicho autor que en la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil se anota que únicamente constituyen causas para la oposición, la falsedad del documento registrado; “el pago de la obligación, siempre que conste de documento público; la prórroga de la obligación, siempre que conste de documento registrado...”; sobre esto el citado autor O.P.A., hace el señalamiento que no ha sido aceptada de manera general esta apreciación, pues no ha sido exigida en la disposición sobre la oposición, en la que se requiere solamente la prueba escrita correspondiente y al respecto aduce que los Tribunales de instancia consideran el documento escrito como indubitado para hacer la oposición a aquel con carácter público o privado que contenga la mención de certeza exigida para hacer oposición.

En tal sentido se observa que el defensor judicial de la parte demandada formuló su oposición mediante escrito presentado por ante el juzgado a-quo en fecha 25 de Junio del 2009, inserto a los folios 87 y 88 del expediente, y entre otros lo motiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en el supuesto previsto en el ordinal 5º del citado dispositivo legal, es decir la parte demandada motiva su oposición por disconformidad en el salgo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca.

En este caso conviene señalar que la prueba escrita de esta disconformidad alegada por el defensor ad litem, en cuanto al saldo señalado por el acreedor en su solicitud, será indispensable para la procedencia de la oposición. Entonces es obvio que quien tiene la carga probatoria en consonancia al mencionado dispositivo legal para demostrar la disconformidad del saldo es la parte ejecutada, cuya prueba debe ser acompañada con el escrito de oposición, tal conducta procesal es la que corresponde cuando ello recae en el hecho de que los ejecutados hayan pagado determinadas cuotas del crédito otorgado con la garantía hipotecaría, pues lo que se busca es demostrar la existencia de la diferencia que se alega, pero es el caso que tal disconformidad opuesta por la parte demandada la sustenta señalando las sumas indicadas por la parte actora en su libelo de demanda, así también reproduce el defensor judicial, lo alegado por la actora en su solicitud que encabeza este expediente, en lo relativo a que suscribió con la empresa TECNOBRAS C.A., un contrato de línea o cupo de crédito de carácter rotativo hasta por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,oo). Que para garantizar el pago del capital, los intereses, inclusive los de mora, y todos los gastos extrajudiciales incluyendo honorarios de abogado, en razón de las obligaciones derivadas de la línea de crédito otorgada a la accionada, quedó constituido sobre el tercero garante SUMINISTRO DE MATERIALES NACIONALES COMPAÑÍA ANONIMA (SUMANCA), representado por el ciudadano R.R.L., hipoteca convencional y de primer grado, hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS MILONES DE BOLIVARES (Bs. 400.000.000,oo) sobre una parcela de terreno distinguida con el No. 304-31-06, ubicada en el área de Matanzas, Parque Industrial Los Pinos, Unidad de Desarrollo UD-304 de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar. Que la suma dada en préstamo fue entregado el día 22 de Agosto de 2.001, para ser pagados el día 20 de Noviembre de 2.001, a interés inicial del 34% anual, al cual la prestataria le abonó en fecha 28 de Junio de 2.002 VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,oo) quedando un saldo deudor de CIENTO SETENTA Y CINO MILLLONES DE BOLIVARSE (Bs. 175.000.000,oo).

Es así que esta Juzgadora, en cuenta de lo anterior destaca que el Tribunal a-quo en atención a lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pasó a emitir el respectivo pronunciamiento, estableciendo la procedencia de la oposición formulada por la parte demandada, y asimismo declaró el procedimiento abierto a pruebas, continuándose el juicio por el procedimiento ordinario. Entonces visto lo dictaminado por el a-quo, de acuerdo a su análisis, la oposición invocada por el defensor judicial llena los requisitos legales exigidos, y en tal sentido la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos, es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con o sin lugar y de ser declarada, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso la existencia o no de la hipoteca; si por el contrario, es declarada sin lugar se procederá al remate.

De acuerdo a lo anterior esta Alzada en análisis de la oposición formulada por la parte demandada, relativa a la disconformidad con el saldo, lo cual se reduce a su cuestionamiento sobre las cantidades reclamadas por la actora, incluyendo los intereses de mora, demandados por la parte actora en su libelo de demanda, sobre cuyos conceptos se hizo mención ut supra; se infiere claramente que el debate en cuanto a este aspecto obedece al reclamo de la parte actora de hacer exigible la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 175.000,oo), según el contrato de préstamo garantizado con hipoteca, y la suma de CUATROCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bsf. 403.200,oo) por intereses de mora, y los interese que se sigan venciendo desde el día siguiente al último de los expresados en el cuadro de cálculo desde el 18 de Octubre de 2.007, hasta el definitivo pago de la deuda, y CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES, (Bsf. 43.750,oo), correspondientes a las costas procesales, calculadas prudencialmente por el Tribunal en un 25%.

Entonces el defensor ad litem en su escrito de oposición a la intimación al pago cursante a los folios 87 y 88 del expediente, como fundamento de su oposición reprodujo los conceptos reclamados por la actora en su libelo, en torno a la hipoteca de la cual, dicha demandante solicita su ejecución, ante tal defensa esta Juzgadora toma en consideración, que si ciertamente la oposición fundamentada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, está referido a que el deudor que se opone al pago que se le intima, lo puede formular motivándola por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente, pero es el caso que dicha prueba sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada, lo cual será en todo caso del debate probatorio, lo cual es sostenido por la sentencia No. 0045, emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha, 19 de Marzo de 1.997, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A. Vs. Ferro Pigmentos C.A. Exp.- No. 96-0334;(R&G 1997. Primer Trimestre, Tomo CXLII (147), No. 265-97, pág. 555 y ss), y cuya jurisprudencia es citado por el a-quo en su fallo. Cabe mencionar que cuando el Defensor Judicial alega la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, ello entraña que el deudor debió realizar o anticipar pagos a su acreedor que hayan podido amortizar la obligación que se le reclama por el hecho de que al aclarar la normativa que dicha disconformidad debe hacerse en relación al saldo establecido por el acreedor en su solicitud, en atención a ello se observa claramente del escrito que encabeza este expediente, que la actora hizo mención de ello. Tal expresión ‘saldo’, equivale a la diferencia existente entre una suma de dinero mayor y otra menor capaz de fundamentar una oposición válida del deudor al pago que se le intima en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

Volviendo al caso de autos esta Juzgadora resalta, que en cuanto a lo peticionado por la parte actora y lo objetado por la parte demandada en lo relativo a este aspecto de la disconformidad con el saldo, la parte actora le corresponde aportar todos los datos que demuestran que efectivamente las operaciones efectuadas para el cálculo de los montos e intereses estaban ajustadas fehacientemente al cambio oficial y las tasas de interés vigentes para el momento de su cálculo, ya que ‘las mismas no son un hecho notorio que debe ser conocido por el Juez, como si lo constituye la del fenómeno inflacionario, mas alejado aun de ser un hecho que pueda subsumirse dentro del principio del IURA NOVIT CURIA, por cuanto tanto las tasas de interés, y el Índice del Precio al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas emitida por el Banco Central de Venezuela no son preceptos normativos que debe conocer el Juez’. Ello en consideración a lo destacado en sentencia Nº 222, emanada de la Sala de Casación Social, de fecha 09 de Agosto de 2001. No obstante debe considerarse que los cálculos correspondientes deben atender la forma y periodicidad convenidas entre las partes en las obligaciones demandadas

En vista de lo anterior la oposición formulada por el defensor judicial de la demandada TECNOLOGIA Y OBRAS, COMPAÑÍA ANONIMA (TECNOBRAS, C.A.), mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa en fecha, 25 de Junio de 2.009, inserta a los folios 87 y 88 del expediente, llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se declara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario. Así se establece.

Es así que en lo atinente a los demás alegatos, defensas y excepciones esgrimidos por las partes esta Juzgadora aduce que sólo puede hacerse su análisis y el respectivo pronunciamiento en el fallo definitivo que ha de recaer en la oposición, y así se establece.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar que la oposición formulada por el abogado R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial de la empresa demandada TECNOBRAS, C.A., mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa en fecha, 25 de Junio de 2.009, inserta a los folios 87 y 88 del expediente, llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se declara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, en consecuencia de tal pronunciamiento, se declara sin lugar la apelación interpuestas en fecha 03 de Febrero del 2.010 por el co-apoderado judicial de la parte demandante BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), inserta al folio 101 del expediente, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 13 de Octubre de 2.009, inserta del folio 90 al 92, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial la cual queda confirmada, y así se establecerá en forma precisa en la dispositiva de este fallo.-

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

Por todo los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuestas en fecha 03 de Febrero del 2.010 por el abogado F.G.M., co-apoderado judicial de la parte demandante, en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), contra TECNOLOGIA Y OBRAS, C.A. (TECNOBRAS, C.A.) y SUMINISTRO DE MATERIALES NACIONALES, C.A. (SUMANCA), ambas partes identificadas ut supra. Todo de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la sentencia de fecha 13 de Octubre de 2.009, inserta del folio 90 al 92, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, que declaró procedente la oposición interpuesta por la parte demandada, y asimismo declaró el procedimiento abierto a pruebas, debiendo continuar el juicio por el procedimiento ordinario.

Se condena en costas del recurso a la parte apelante por haber resultado vencida en la interlocutoria conforme a los artículos 281 y 274 ambos del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Siete (07) días del mes de Julio del dos mil diez (2010).- Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. J.P.B.S.,

Abg. LULYA ABREU.

En esta misma fecha siendo las doce del mediodía (12:00 m.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la decisión. Conste.-

LA SECRETARIA,

Abg. LULYA ABREU.

JPB/lal/mp

Exp Nº 10-3609