Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil de Lara, de 4 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la

Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, cuatro de julio de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: KP02-R-2010-001269

PARTE ACTORA: BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A., CENTRAL BANCO UNIVERSAL Sociedad Mercantil domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 29/10/2001, bajo el No. 01, Tomo 46-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.A.M. y A.M.C., Abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 102.106, y 147.124

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TÉCNICA MILHEM C.A., domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara y registrada originariamente como sociedad de responsabilidad limitada, ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 15/12/1992, bajo el Nº 37, Tomo 21-A y modificada en compañía anónima, según consta de documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 11/06/1996, bajo el Nº 48, Tomo 187-A y su última modificación ante el mismo Registro Mercantil, el 30/08/1999, bajo el Nº 37, Tomo 12, Protocolo Primero, representada por su Presidente MANSUR EL MULHIM EL SALEH, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.385.257 y de este domicilio y como Fiador Solidario ciudadano S.P.P.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.355.490 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CO-DEMANDADA Sociedad Mercantil TÉCNICA MILHEM C.A.: H.P. y L.R.A.I., venezolanos, abogados en Ejercicio, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros 61.866 y 35.131 respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA S.P.P.T.: W.R.L., venezolana, abogada en ejercicio de este domicilio, inscrita en el IPSA bajo el Nº 131.434.

MOTIVO: JUICIO DE EJECIÓN DE HIPOTECA

El 05 de Febrero de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L., dictó sentencia definitiva, que declaró SIN LUGAR la demanda de EJECUCION DE HIPOTECA intentada por la ENTIDAD FINANCIERA CENTRAL, BANCO UNIVERSAL C.A., contra la Sociedad Mercantil TÉCNICA MILHEM C.A., representada por su Presidente ciudadano MANSUR EL MULHIM EL SALEH, y a éste a su vez como fiador solidario y principal pagador, y contra el ciudadano S.P.P.T., en su condición de fiador solidario todos antes identificados, y CON LUGAR la oposición formulada por los demandados. Condenó en costas a la parte demandante por haber resultado vencida de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Dicha sentencia fue apelada formalmente por la apoderada judicial de la parte actora, y vista la apelación el a-quo la oyó en ambos efectos por auto de fecha 15/11/2010 en consecuencia remitió el expediente a la Unidad Receptora Distribuidora de Documentos, para su distribución, recibiéndose las actuaciones en esta alzada, quien le dio entrada y cumplió las formalidades de Ley y fijó el Vigésimo día de despacho siguiente para el acto de informes, acogiéndose a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para dictar y publicar sentencia, y siendo la oportunidad para decidir, observa:

Conoce este Tribunal de alzada sobre demanda de Ejecución de Hipoteca, interpuesta por Banco Bicentenario Banco Universal C.A. (CENTRAL BANCO UNIVERSAL) contra la empresa Técnica MILHEM C.A., y contra el ciudadano Pinto Torrealba S.P. ya identificados en la parte superior de esta sentencia, aduciendo que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren estado Lara, de fecha 21/08/2000, Nº 21 Protocolo Primero, Tomo 10, Folio 109 al 114, que el ciudadano Mansur El Mulhim El Saleh, constituyó hipoteca convencional y de primer grado a favor de la demandante, por la suma de Sesenta y Un Millones de Bolívares (Bs. 61.000.000,00), a fin de garantizar todas las obligaciones pendientes o que contrajera la empresa que representa (demandada), así como cualquier clase de operaciones de crédito ya sean que fueran movilizadas en la forma de pagaré y/o descuentos de giros u otros efectos de comercio hasta por la suma de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,00), sobre un inmueble con todas sus construcciones y adherencias y pertenencias presentes y futuras; que las bienhechurias están ubicadas en la Urb., Colinas de S.R. (IV etapa) carrera 7 esquina Calle 10-A, Parroquia S.R.M.I. estado Lara, edificadas sobre un lote de terreno que tiene una superficie de cuatrocientos treinta y un metros cuadrados con noventa y cinco decímetros cuadrados. (431,95 M2.), que dicho inmueble le pertenece al demandado; que dicho contrato de línea de crédito constituye una extensión de dos (2) contratos de similar tenor otorgados de manera sucesiva por ambas partes; que en fecha 20 de febrero de 2002, en esta ciudad de Barquisimeto, la empresa demandada a través de su Presidente ciudadano Mansur El Mulhim El Saleh, emitió un pagaré identificado con el Nº 70003260 a favor de la entidad bancaria demandante, por la suma de Doscientos Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 260.000.000,00) para ser pagadas sin aviso y sin protesto a los noventa (90) días y prorrogables solo por un (1) año de la fecha de emisión del mismo, así como también los intereses causados a la tasa inicial de cuarenta y dos (42%) por ciento anual y en caso de mora se cobraría un interés adicional del tres por ciento (3%) sobre el capital, titulo este en el cual se dio cumplimiento a todas las exigencia establecidas en el artículo 486 del Código de Comercio como lo son la fecha de emisión y vencimiento; que dicho pagaré fue librado con ocasión de la relación crediticia que para la fecha mantenía la demandada con la demandante; que consta igualmente en dicho pagaré, que para garantizarle el pago de las obligaciones contraída por la demandada, se constituyeron como fiadores solidarios y principales pagadores de todas las obligaciones contraídas por la demandada, los ciudadanos Mansur El Mulhim El Saleh y S.P.P.T.; que una vez presentada la oportunidad para el cobro de las cantidades debidas por la deudora demandada ya identificada, y sus fiadores solidarios y principales pagadores, se negaron a cumplir con las obligaciones de pago asumidas; que por tal negativa de ambas partes, la demandante procedió a efectuar múltiples diligencias extrajudiciales para procurar el pago de lo adeudado, sin recibir respuesta alguna por parte del deudor o de sus garantes; que la demandada ha dejado de cumplir con sus obligaciones con la demandante, siendo de plazo vencido la totalidad de la obligación de pago de las sumas adeudadas conforme a lo dispuesto en el instrumento hipotecario. Que por los hechos narrados procedió a demandar a la empresa Sociedad Mercantil TECNICA MILHEM C.A., en la persona de su Presidente ciudadano Manssur El Mulhim El Saleh, así como también en su carácter de Fiador Solidario Principal Pagador y Garante Hipotecario y al ciudadano S.P.P.T. en su carácter de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas, para que le cancelen el capital adeudado descrito en el libelo de demanda. Consignó documentos públicos y privados. Fundamentó la presente acción de conformidad con los Artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil Vigente y los Artículos 451 y 487 del Código de Comercio. Estimó la presente demanda en la suma de Trescientos Veinticinco Millones Seiscientos Quince Mil Ciento Treinta y Ocho Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 325.615.138, 89).

Desde el folio 48 al folio 63 riela admisión de la demanda, e intimación de la empresa demandada y, de los codemandados todos identificados en la parte superior de esta sentencia, así como oficio dirigido al Registrador Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren estado Lara, participándole el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bien inmueble dado en garantía por la demandada, y las resultas de dicho oficio; desde el folio 69 al folio 137 riela escrito de oposición a la demanda y anexos presentado por los abogados L.R.A.I. y H.R.P.D., representantes legales de los demandados y auto del Tribunal a-quo admitiendo la oposición, auto que fue apelado en fecha 05/05/2004, por el representante judicial de la parte actora (F. 138), cuya apelación fue oída en un solo efecto. Desde el folio 144 al folio 149 rielan los escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes; a los folios 150 y 151 riela escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada; al folio 153 riela auto de fecha 14/06/2004, admitiendo las pruebas presentadas y promovidas por ambas partes; desde los folios 183 al folio 188 corren insertas inhibiciones planteadas por los Titulares del Tribunal Segundo y Tercero de Primera Instancia, recayendo las mismas en el Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien declinó su competencia, conociendo el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil y en este Superior dichas inhibiciones las cuales fueron declaradas Con Lugar. Se ordenó el cierre de la primera pieza y la apertura de una segunda pieza para el mejor manejo del expediente; desde el folio 347 al 363 rielan los escritos de informes presentados por ambas partes y desde el folio 375 al folio 377 las observaciones; desde el folio 381 al folio 390 riela la sentencia dictada por el a-quo relacionada con la apelación al auto dictado en fecha 29/04/2004; al folio 412 se avocó al conocimiento de la presente causa, la Juez Mariluz Pérez; se agregó a los autos oficio de fecha 22/04/2008 emanado de la entidad bancaria Central con anexos (f 418 al 428); fueron consignadas a los autos las boletas de notificación firmadas de ambas partes; a los folios 434, y 436, riela escrito de informes presentado por la parte actora; el a quo dictó auto ordenando el cierre de la segunda pieza por lo voluminoso de las actas y ordenó la apertura de una tercera pieza para mejor manejo del expediente; desde el folio 510 al folio 526 riela escrito de Recusación presentado por la parte demandada, en contra del titular de este despacho y, el informe sucrito por el Juez recusado dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, remitiéndose el expediente conjuntamente con el cuaderno separado de la Recusación a la URDD CIVIL, para su correspondiente distribución en los otros Juzgados Superiores Civiles, a fin del conocimiento de la misma, recayendo en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y T.d.e.L., quien en fallo dictado en fecha 23 de Mayo de 2011, declaró Sin Lugar dicha Recusación (f 647 al 657) reingresando el cuaderno separado de la Recusación a este despacho, siguiéndose el conocimiento de la causa; a los folios 707 y 708 riela auto de fecha 26/10/11, cuyo cumplimiento del contenido del mismo, riela de los folios 710 al 714. Siendo la oportunidad para decidir, se observa:

Conforme a lo expuesto el presente caso se trata de una demanda de Ejecución de Hipoteca, intentada por la entidad bancaria Bicenterio, Banco Universal C.A., (CENTRAL BANCO UNIVERSAL), en contra de la sociedad mercantil TECNICA MILHEM C.A., y de los ciudadano MANSUR EL MULHIM EL SALER y S.J.P., en su carácter de deudores hipotecarios.

En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada expuso lo siguiente: Alega que de lo precedentemente expuesto en los documentos consignados en autos, se desprende: I) Que la línea de crédito otorgada por la demandada antes Central Entidad de Ahorro y Préstamo, la cual alcanzó la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00) está totalmente cancelada por la parte codemandada TECNICA MILHEM C.A., según se desprende de los pagaré que acompañan marcados desde la letra “A” hasta la “G”. II) Que de los instrumentos pagaré que acompañan, se desprende la garantía hipotecaria otorgada a favor de la demandante por parte del codemandado MANSUR EL MULHIM EL SALEH, la cual de conformidad con los instrumentos públicos la demandante consignó conjuntamente con su libelo, queda establecido que tal garantía hipotecaria sólo se otorgó con ocasión de esa línea de crédito, porque si se analizan cada instrumento de líneas de crédito y la constitución de la hipoteca convencional de primer grado, el documento constitutivo inicial y las sucesivas ampliaciones y los pagarés consignados, se encuentran con que tal garantía hipotecaria, fue otorgada con ocasión de la concesión por parte de “CENTRAL DE PRESTAMO HASTA POR LA CANTIDAD DE TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,00)”, el cual era el margen de ese cupo crediticio, y que la mencionada garantía hipotecaria, dejó de existir en razón de que la obligación causal de la existencia de tal garantía, expiró por razón del pago producido, por lo que no puede bajo ningún concepto pretender la demandante TECNICA MILHEM C.A., una garantía hipotecaria al supuesto crédito otorgado a través del pagaré 70003260, por un monto de doscientos sesenta millones de bolívares (Bs. 260.000.00) ya que la hipoteca invocada por la demandante es inexistente porque siendo la hipoteca un derecho real, con las solemnidades expresadas en nuestro código civil, de allí, que cada pagaré de forma expresa indique cual garantía hipotecaria y en cual documento se constituyó, lo que en su conjunto conforman la existencia de la obligación y la garantía de su cumplimiento. Que el pagaré del fundamento de la presente acción en absoluto hace referencia a garantía hipotecaria alguna, y solo expresa la garantía de aval y de fianza que en forma personal conceden los codemandados en autos, ya que para que se pudiera constituir una garantía hipotecaria con ocasión de ese supuesto pagaré, debió producirse una ampliación de la línea de crédito y de la hipoteca misma, lo cual debió ser protocolizado a los efectos legales, en consecuencia mal puede la demandante accionar la ejecución de una hipoteca que no existe, que nos encontramos con la cláusula sexta del documento que dio origen a la línea de crédito y, a la constitución de la garantía hipotecaria que se presenta conjuntamente con el libelo de demanda, establece la existencia del gravamen hipotecario referido, según dicho documento hasta la total y definitiva cancelación de todas las obligaciones derivadas de ese crédito, el cual por supuesto está referido a la línea de crédito establecida por los documentos consignados por la demandada enmarcados “B” y “C”, lo que en consecuencia determina que no puede la demandante tratar de extender un gravamen hipotecario que dejó de existir en virtud del cumplimiento de la obligación, el pago principal que lo generó cuando los documentos en que fundamenta la acción de ejecución de hipoteca establece entre otras cosas lo siguiente: Que todas las operaciones previstas en el cupo crediticio otorgado por la actora y aun aquellas celebradas con antelación a la fecha del legalización del respectivo documento, se consideraran efectuadas dentro del mismo y quedaran consecuencialmente amparadas por las garantía constituida a favor de la actora, aun sin que ello se haya dicho de manera expresa, lo que deja claro que para que existiera una garantía hipotecaria, la obligación comportada por el crédito otorgado, incluida dentro del cupo crediticio y aun aquella anteriores estarían amparadas por la garantía hipotecaria, sin embargo razona que de conformidad con esa cláusula nos encontramos con un extremo que las partes intervinientes en esa operación deberían de cumplir a objeto del amparo de la garantía soportando tal extremo por la legalización del documento, por lo que es obvio que con ocasión al supuesto pagaré fundamento de la pretensión de la actora, no puede hablarse de gravamen hipotecario por que no existen, ya que para ello primero debió haberse ampliado la línea de crédito y así mismo la cobertura de la garantía y por supuesto, ello a través de la protocolización del documento, tal cual como lo presenta la norma civil sustantiva comentada y la misma cláusula del documento en comento y que es producido por la misma actora, expone que es forzoso concluir que no existe garantía hipotecaria alguna con relación al supuesto pagaré fundamento de la acción de la actora, ya que efectivamente, si existió una garantía hipotecaria y la obligación que dio origen a tal gravamen, fue debidamente honrada tal como lo habrá de demostrar y por ello alega que el pago a la pretensión de la actora de accionar por esa vía en virtud de que efectivamente si existió garantía hipotecaria pero por una obligación distinta a la que intenta la actora, y trata en forma por demás infundada de ejecutar una hipoteca inexistente. Habla de la inexistencia de la deuda y del supuesto pagaré, el cual reconoce que fue firmado en fecha 20 de febrero del 2002, emitido por la actora por la cantidad de doscientos sesenta millones de bolívares ( Bs. 260.000.000,00) a favor de la demandada TECNICA MILHEM, C.A., el cual fue emitido el 20/02/2002 y ese mismo día fue liquidado en la cuenta corriente Nº 0071002820, cuyo titular era la codemanda TECNICA MILHEM C.A., que el contenido del pagaré el dinero otorgado en calidad de préstamo, sería invertido en operaciones de estricto carácter mercantil, que en fecha 20/02/2002, el mismo día en que la actora liquida el crédito otorgado a través del pagaré, se produce un cargo a la cuenta de la codemandada Técnica Milhem C.A., por transferencia de fondo no titulares por la misma cantidad liquidada, es decir por el mismo monto del pagare, transferencia ésta signada con el Nº 627526 emitida por la misma actora, que la transferencia a la cual se hizo referencia no fue autorizada por Técnica Milhem C.A., por lo que en consecuencia la codemandada objeto del crédito, nunca pudo disponer de ese monto. Ahora bien lo señalado representa, según la codemandada, una resolución unilateral por parte de la actora de ese contrato de préstamo, ya que produjo el débito de la cantidad prestada a través de como se dijo de una transferencia, siendo que toda transferencia de fondo a la vista, debe ser expresamente autorizada por el titular de la cuenta y la institución financiera cuando ello ocurre, produce los instrumentos autorizatorios debidos, de conformidad con la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, y en segundo lugar se incurrió en una violación por parte de la actora del artículo 1159 del Código Civil, ya que al producirse el retiro del dinero prestado por la actora a través de una transferencia no autorizada, resolvieron un contrato de manera unilateral, es decir de hecho sin contar con la debida participación o consentimiento del otro contratante o titular de esos fondos a la vista, y es así como en los estados de cuentas de los meses de marzo y abril del 2002, emitidos por la misma entidad financiera que acompaña marcados 2 y 3, aparecen los intereses y demás cargos devenidos de dicha cantidad y ante ello la codemanda Técnica Milhem C.A., a través de su representante legal hizo los respectivos reclamos a través de las oficinas de crédito de la actora, siendo que como en mayo del 2002 no aparecen los cargos que sobre intereses generaría dichos créditos, pero es el caso que en los estados de cuentas de los meses de junio y agosto del 2002, vuelven a aparecer cantidades referidas a intereses, renovación de pagaré y demás cargos, haciendo un reclamo nuevamente a la entidad financiera y es así como en los estados de cuenta de los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, diciembre y enero del 2004, no aparece nada que tenga que ver con dicho crédito. Alega que eso debió de ser de esa manera, y que dada la indebida transferencia la cual no fue autorizada, no existió crédito alguno, porque el sentido jurídico de una obligación de esa naturaleza no es solo el cumplimiento de esa obligación por parte del actor, sino que también el acreedor tiene la obligación de dar, la cual es esencial a la existencia de la obligación del deudor, ya que si no existe el cumplimiento del acreedor del cual es inicial, no existe contrato de préstamo, caso ante el cual opone la inexistencia de deuda alguna y en consecuencia no existe para la actora pretensión válida alguna, por lo que solicita que el presente escrito se considere como eximente total de pago alguno por la inexistencia del deuda que conlleve a una obligación determinada y el cumplimiento correspondiente. Alega que en el libelo de demanda, la parte actora ha debido haber hecho referencia de la existencia de la transferencia demostrada, alega que partiendo del supuesto negado de la transferencia debidamente autorizada a la actora, aun así estaría actuando de mala fe y produciendo un daño irreparable al buen nombre de la empresa demandada y además un daño. A tal efecto consigna sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia

PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS:

Se acompañó al libelo de demanda.

1) Marcado con la letra “A”, copias certificadas de documento, Poder autenticado, conferido a los apoderados de la parte actora ante la Notaria Quinta de Barquisimeto estado Lara, de fecha 13/11/2001, en los cuales se observa que reúne los requisitos establecidos en los artículos 150 y 151 del Código de Procedimiento Civil, así se establece.

2) Marcadas con letra “B” (Folios 21 al 26) Copias Fotostáticas de Documento Hipotecario otorgado por la entidad financiera accionante a la parte demandada y CERTIFICADO DE GRAVAMENES, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 21/08/2000, bajo el Nº 18, Tomo 10, folio 109 al 114, Protocolo Primero de los libros respectivos; Marcados con las letras C y D, fotocopias certificadas de dos (2) contratos de similar tenor, protocolizados por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público; el primero de fecha 31/081999, bajo el Nº 37, tomo 12 del protocolo primero y el segundo de fecha 11/02/2000, Nº 46 del protocolo primero tomo 6; marcadas con la letra “E”. certificación expedida por el Registro Subalterno de los gravámenes y enajenaciones concernientes al inmueble dado en garantía, los anteriores documentales que son acompañados como instrumento fundamental de la acción, se valoran de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, y su incidencia en el proceso serán analizados infra.

3. ) Marcada con la letra “F” documento de pagaré Nº 70003260 de fecha 20/020/2002, por la cantidad de Doscientos Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 260.000.000). Copia certificada de estado de cuenta expedido por la entidad financiera accionante de fecha 19/8/2003, consignados con la finalidad de determinar los intereses moratorios causados del pagaré in comento, con lo cual se demuestra el préstamo otorgado de acuerdo con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil.

   Llegado el lapso probatorio, promovió:

   1) Invocó el mérito favorable de los autos, el cual por no constituir prueba alguna, no es objeto de valoración.

   2) Ratificó los instrumentos acompañados junto al libelo de demanda, los cuales ya fueron valorados.

   La parte demandada promovió las siguientes probanzas en la contestación de la demanda:

   1) Marcado con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y “G”, Originales de Consulta de Préstamo expedido por la entidad financiera accionante de fecha de otorgamiento 01/09/99, 14/02/00, 27/03/00, 24/08/00, 31/08/00, 06/09/00, 14/11/00, marcado con los números “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9”, “10”, “11, “12”, “13” y “14” Originales de Resumen de Movimiento 01/03/2002, 01/04/2002, 01/05/2002, 01/06/2002, 01/08/2002, 01/04/2003, 01/05/2003, 01/06/2003, 01/08/2003, 01/09/2003, 01/10/2003, 01/12/2003, 01/01/2004; los cuales no fueron impugnados ni contradichos por el actor y se valoran como prueba de que fue realizado el pago alegado concretamente sobre las mismas cantidades en ellos descritas de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil, así se establece.

   Llegado el lapso probatorio, promovió:

   1) Invocó el mérito favorable de autos, el cual no se valora por no constituir prueba alguna.

   2) Solicitó como prueba, informes a la parte demandante. Quien juzga considera que dicha prueba no aporta nada a los hechos controvertidos.

   En este sentido el artículo 1877 del Código Civil, define la hipoteca como “un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación”, el artículo 1878. “establece que el acreedor no se hace propietario del inmueble por la sola falta de pago en el término convenido, cualquier estipulación en contrario es nula”.

   Como derecho real que confiere al acreedor el derecho de hacer ejecutar, la cosa para satisfacer el crédito garantizado, produce dos efectos procesales que le son característicos como son, el derecho de preferencia y el derecho de persecución que envuelve el derecho para cobrarse del producto del remate de la cosa hipotecada, el valor garantizado con preferencia a otros acreedores y el derecho de persecución de la misma cosa para ejecutarla en manos de quien se encuentra, lo que constituye una derogatoria del principio del patrimonio como prenda común de los acreedores.

   Por su parte el procedimiento de ejecución de hipoteca, está regulado en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capitulo”, en el caso que nos ocupa, se trata de una demanda de ejecución de hipoteca en garantía de una línea de crédito otorgada por el Banco Bicentenario Banco Universal C.A., a la compañía demandada Técnica Milhem C.A.

   En este sentido, la doctrina nacional (Simón J.S., derecho bancario, Paredes y Editores Caracas-Venezuela) ha definido el contrato de apertura de crédito, como un contrato innominado por el cual el banco mediante una comisión que percibe del cliente más los intereses normales de todo crédito, se obliga a poner a disposición del cliente dentro de un límite pactado a medida de su requerimiento y por un tiempo determinado, indefinidas sumas de dinero; o de realizar otras prestaciones que permitan obtenerlo al cliente.

   En este contrato de apertura o línea de crédito, el dinero se va otorgando en forma fraccionada de acuerdo a múltiples figuras mercantiles como las siguientes:

   1) Entregando en efectivo las cantidades de dinero que solicite el acreditado, dentro del límite convenido.

2. - Pagando en nombre y por cuenta del acreditado deudas contraídas por éste (recibos, facturas por compra, o suministros, etc).

3. - Pagando los cheques que el acreditado gire en su contra. La provisión de fondos va implícita en la disponibilidad que es inherente a la apertura de crédito.

4. - Descontando letras de cambio que el acreditado le presente como tenedor, o aceptándolas para facilitar al cliente su descuento en otro banco, o para permitirle realizar, por medio de letras, el pago del precio en la compra de mercancía.

5. - Constituyendo y otorgando fianzas a favor del acreditado, bien bajo la forma de depósitos en garantía, bien bajo la forma de aval, garantizando el pago de letras libradas o aceptadas por el acreditado. En estos casos (como en el de la aceptación) el banco refuerza con su propio crédito el crédito del cliente, cede o endosa a éste su crédito, que es para terceros, garantía complementaria de un crédito insuficiente.

6. - Otorgando el cliente la prórroga de una deuda vencida.

7. - Facilitando o concediendo al cliente o acreditado, o al tercero que aquél le indique una carta de crédito cuyo importe o monto se anotará en el Debe de la apertura de crédito

   Es importante destacar a este respecto, que de acuerdo a jurisprudencia del 07/03/2002, caso Banco Mercantil C.A, SACA Agropecuaria Mesa Grande S.R.L., es aceptada la garantía hipotecaria en línea de crédito, siendo que el contrato de préstamo de dinero, es un contrato real. Promesa de Préstamo: Apertura de Crédito, no se perfecciona sino con la entrega de los fondos al prestatario y en este sentido el banco puede exigir una garantía hipotecaria incluso antes del retiro de los fondos, y aun antes de haberse perfeccionado el contrato de préstamo, porque una hipoteca puede en todo caso garantizar simples créditos eventuales. Así tenemos que nuestro Código Civil Venezolano contempla la posibilidad de garantizar mediante hipotecas obligaciones futuras o simplemente virtuales. El artículo 1896, prevé que “… La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduación desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligación futura o simplemente eventual”.

   Ahora bien en el caso que nos ocupa, la controversia está centrada en que el actor alega, haber librado un pagaré por la cantidad de Doscientos Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 260.000.000,00), para ser pagados sin aviso y sin protesto y prorrogables solo por un año de la fecha de emisión, con ocasión de la relación crediticia que para la fecha mantenía la Sociedad Mercantil Técnica Milhem C.A., C.A. Central Banco Universal hoy Banco Bicentenario para los cuales se constituyeron como fiadores solidarios y principales pagaderos los ciudadanos MANSUR EL MULHIM EL SALER y S.J.P., por lo cual solicita la ejecución de la referida hipoteca. En tanto la parte demandada alega que, dicha cantidad de dinero, no estaba cubierta por la mencionada hipoteca, sino otra cantidad de menor cuantía por la suma de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,00) la cual está totalmente cancelada por la misma, ya que la expresada garantía hipotecaria se otorgó con ocasión a esa línea de crédito.

   En consecuencia se observa, que en autos constan tres (3) documentos que suscribieron las partes ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Iribarren del estado Lara, en el siguiente orden: En fecha 31/08/99, se otorgó la línea de crédito por Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 5.000,00), garantizados por hipoteca hasta la suma de Diez Mil Doscientos Cincuenta Bolívares fuertes (Bs. F 10.250.00) folios 27 al 34. En fecha 11/02/2000, se hace una ampliación ascendente a la cantidad de Nueve Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 9.000,00) y se amplió la garantía a Dieciocho Mil Cuatrocientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs. 18.450,00), folios 35 al 40; y finalmente en fecha 21/08/2000, se amplía la línea de crédito a Treinta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F.30.000,00) y al mismo tiempo se amplía la garantía a Sesenta y Un Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 61.500.00), folios 21 al 26. Para acreditar dicho pago, el accionado consignó entre los folios 77 al 104 dos (2) pagarés no impugnados ni desconocidos por el actor y que tienen data comprendidas entre 01-09-1999 y 14/11/2000 dentro de la constitución de la línea de crédito otorgado a la parte demandada como constan en los documentos señalados ut-supra, lo cual verifica el pago por la cantidad de Cuarenta Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 40.800,00), el cual supera el tope de la línea de crédito concedida por la cantidad de Treinta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 30.000,00) y en consecuencia quien juzga llega a la conclusión de que efectivamente, la línea de crédito otorgada fue hasta dicha cantidad, los cuales constan que fueron cancelados por el demandado, así se declara.

   Ahora bien falta determinar, si también el pagaré número 70003260 que se reclama por la cantidad de Doscientos Sesenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 260.000,00), está cubierto por la garantía, siendo que la primera mención de garantía hipotecaria es de fecha 30/01/99 y la última es de 21/08/2000, y el pagaré a ejecutar es de fecha 20/02/2002. Es evidente que dicha cantidad de dinero contenida en el pagaré, no está cubierta por la hipoteca, pues no puede argüirse que el pago contenido a los folios 43 al 45 forma parte de la línea de crédito garantizada con hipoteca, toda vez que siempre que se aumentaba la línea de crédito, se aumentaba también la garantía hipotecaria, con la suscripción de un nuevo documento protocolizado, entonces es evidente que si se pensaba en seguir con la garantía hipotecaria al suscribirse el pagaré, debió protocolizarse con anticipación un nuevo instrumento como se venía haciendo, o en su defecto indicar en el mismo pagaré que el crédito formaba parte de la línea garantizada por documento protocolizado, empero dichas circunstancias no fueron previstas. De manera que el procedimiento iniciado por el demandante de Ejecución de Hipoteca, no es apto para el cobro de otras cantidades de dinero, no cubiertas por la hipoteca, porque el pago de las cantidades que no excedan el monto de la hipoteca, no está sujeta a las reglas generales del Código Civil, sino que corresponden al cumplimiento de la orden de pagar apercibidos de ejecución, siempre que se trate como se dijo, de cantidades de dinero garantizadas por la hipoteca y a garantizarse una cantidad mayor a la garantizada y no pudo el deudor cumplir con la estimación, sino que hizo oposición y acreditó el pago de las cantidades de dinero, que a su juicio debió pagar, lo cual se corresponde con la deuda que realmente contrajo, así se decide.

   Así las cosas, no obstante de que el pagaré Número 7000 no fue desconocido, lo que equivale a demostrar que efectivamente existe un crédito a favor de la actora, pero el mismo no es un crédito garantizado con hipoteca, porque esta vía no es la idónea para reclamar el pago mencionado, así se resuelve.

   Conforme a lo expuesto como quiera que el pagaré cursante a los folios 43 al 45 no forma parte de la garantía hipotecaria suscrita en fecha 21/08/2000, la expresada oposición debe prosperar y se declara cancelada la mencionada hipoteca, pues se demostró que el demandando canceló los pagaré liberados con ocasión de la línea de crédito garantizada en fecha 21/08/2000 y en consecuencia la demanda por Ejecución de Hipoteca debe ser declarada sin lugar como se hará en el dispositivo del fallo.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Primero Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 05 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que declaró SIN LUGAR la acción de Ejecución de Hipoteca intentada por la entidad financiera CENTRAL BANCO UNIVERSAL C.A., hoy BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., en contra de la Sociedad Mercantil TECNICA MILHEM C.A, representada por su Presidente ciudadano MANSUR EL MULHIM EL SALEH, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.385.257 y de este domicilio y como Fiador Solidario al ciudadano S.P.P.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.355.490 y de este domicilio y CON LUGAR la OPOSICION formulada. Se ratifica la condenatoria en costas decretada por el a-quo, y se condena en costas en esta instancia a la parte perdidosa de acuerdo a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.

   De conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada.

   Regístrese, publíquese y bájese oportunamente.

   El Juez Provisorio,

   El Secretario,

   Dr. S.D.M.M.

   Abg. J.M.

   Publicada en la misma fecha en horas de despacho y seguidamente se expidió copia certificada, conforme a lo ordenado.

   El Secretario

   Abg. J.M.