Decisión nº 943 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de julio de 2005

195º y 146º

ASUNTO: AF45-U-2001-000117 SENTENCIA Nro. 943

ASUNTO ANTIGUO: 2001-1680

Se inicio el presente juicio con la interposición por ante el Juez Distribuidor Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del presente Recurso Contencioso Tributario, en fecha 01 de marzo del año 2001, por el ciudadano R.B.R., Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 6.719.731 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.945, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “BANCO NOROCO, C.A”, domiciliada en la Alcabala a Puente Anauco, Edif. Caromar, Piso 1, Ofic. 1, La Candelaria, Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 09 de diciembre de 1992, bajo el Nro. 37, Tomo 106-A Pro; y recibido por este Tribunal en fecha 06 de marzo del año 2001. CONTRA: el Acta de Reparo N° 031206/07 de fecha 28 de noviembre de 2000, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.683.312,00), las cuales se desglosan en la cantidad de Bs. 6.385.498,00 por diferencia en los aportes y Bs.297.816,00 por intereses de mora, adicionalmente a esa cantidad se incluyó el efecto de actualización monetaria equivalente al 10% de esa cantidad, es decir Bs. 638.550,00 lo cual hace que la suma que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) considera que se le adeuda, se eleva a la cantidad global de SIETE MILLONES TRES CIENTOS VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 7.321.862,00).

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actuaron las ciudadanas R.M.A. y Y.R.O., venezolano, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la Cédulas de Identidad números 11.943.561 y 13.093.183, respectivamente, abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los números 75.964 y 83.846, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado, el cual fue consignado en fecha 23 de marzo de 2004.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien lo remitiera a este Despacho Judicial en fecha 06 de marzo de 2001, siendo recibido el mismo día.

En fecha 09 de marzo de 2001, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1680 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 13 de agosto de 2001, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 10 de octubre de 2001, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, advierte este despacho judicial que en el presente juicio no compareció ningunas de las partes a tales fines, por lo que no se evacuo prueba alguna ni aun de oficio.

En fecha 01 de abril de 2002, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, se dejo constancia que ningunas de las partes compareció para tales fines, por lo que se declaró “desierto” dicho acto y se dijo vistos, comenzando el lapso para dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursorio, explanó en resumen los siguientes alegatos:

Aduce la parte recurrente que acepta como cierto el hecho de que las partidas correspondientes a Pasantías, Suplencias, Asignación de Vehículos y bonos por desempeño, deban formar parte del cálculo de la contribución patronal al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, pero por otra parte objeta los montos que consideró el Supervisor Fiscal de el referido Instituto para calcular la diferencia en los aportes.

Esgrime la representación de la contribuyente que si se toma en cuenta el 2% estimado en la Ley para el aporte patronal, se obtiene un monto de TRES MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 3.510.504,46) el cual es notablemente menor a la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 6.683.312,00) que considera el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) como monto correspondiente a la diferencia que debió pagar la empresa por sus aportes, por lo que se evidencia una diferencia entre el monto reparado por dicho Instituto y lo que debió pagar la representada.

En cuanto a los intereses de mora que cobra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOCE BOLÍVARES (Bs. 6.683.312,00) y los cuales ascienden según el acta de reparo a la cantidad de DOS CIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DEICISEIS BOLÍVARES (Bs.297.816,00) por lo que señala que tal pretensión es contraria a derecho, según sentencia emanada de la Sala Político-Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de agosto de 2003, (caso Manufactura de Aparatos Domésticos, S.A. (MADOSA), por lo que la pretensión de dicho cobro carece de sustento legal suficiente debido a los intereses moratorios deben ser considerados sobre un tributo que posea las siguientes características:

1. Debe ser líquido, es decir cuantificado, fijado su monto de manera expresa en un instrumento de pago expedido al efecto.

2. Fijarse un plazo para su pago, indicando de manera cierta en ese instrumento de pago.

3. Haberse notificado legalmente al sujeto pasivo de la obligación de manera que esta pueda conocer el monto y la fecha de esa obligación a su cargo.

4. Ser exigible el cumplimiento de esa obligación, es decir, aquel plazo que le fue previamente concedido debe encontrarse vencido, bien por que se hubiese interpuesto algún recurso o petición que hubiese suspendido su eficacia o por que esta hubiese sido decidida y declarado firme el acto de liquidación cuestionado.

   Arguye que los intereses moratorios se causan sobre créditos ciertos, líquidos y exigibles, lo cual no ocurrió en el presente caso, por cuanto el Instituto Nacional De Cooperación Educativa (INCE) calcula los intereses moratorios y no se encontraba vencido el plazo para la cancelación del aporte patronal dejado de pagar por la representada, ya que estos créditos fueron cancelados conjuntamente con los intereses moratorios, por lo que deben ser considerados improcedentes.

   Expone que con respecto a la actualización monetaria e intereses compensatorios que pretende cobrar el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a su representada, que equivale a la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 638.550,00) por lo que hace referencia a la sentencia emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de diciembre de 1999, donde se estipuló la inconstitucionalidad del cobró de actualización monetaria e intereses compensatorios, por lo que no deben declararse la procedencia de dicho cobro, debido a la inconstitucionalidad estipulada en el dispositivo de dicho fallo.

   Expone que de la repetición de lo pagado de más por su representada, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 177 del Código Orgánico Tributario, acude ante este Juzgado con la finalidad de reclamar la restitución por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de ciertas cantidades de dinero que han sido canceladas de más por su representada a dicho Organismo; la sumas en cuestión son las siguientes. INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

   1. - Repetición por el Pago del Aporte al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) sobre los sueldos de los Directores Accionistas.

      Con respecto a la Ley del Instituto Nacional De Cooperación Educativa la cual establece que el patrono no deberá pagar el aporte que le corresponde de conformidad con la Ley sobre los sueldos pagados a Directores, Presidentes, Administrador General y cargos análogos que a su vez se consideran patronos, es decir, deberían confluir los cargos mencionados con el carácter de accionistas de la empresa, puesto que su representada desde el año 1996, a cancelado el aporte patronal sobre los sueldos de estas personas sin que le hubiese correspondido hacerlo, por lo cual solicita le sean retribuidas dichas cantidades, o en todo caso compensarlas con cualquier otra suma que le adeude a dicha representada y así poder compensar dichas cantidades. A los fines de determinar las cantidades que fueron canceladas de forma errónea se calcula un dos por ciento (2%) que se encuentra determinado por ley, dichos montos se encuentran especificados en cuadro que riela inserto al folio seis (06) mediante el cual describe las cantidades que deben serle retribuidas a la representada a partir del año 1996 al 2000, las cuales ascienden a un total de UN MILLON NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.965.600), la cantidad resultante que debe compensársele es la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS CUATRO CON CUARENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 3.510.504,46) que es la que realmente le debería de cancelar dicha representada al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, es de UN MILLON NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS (Bs.1.965.600,00) con lo cual la suma que hasta los momentos dicha representada adeuda al Instituto in comento seria equivalente a UN MILLON QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO BOLÌVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.544.904,46).

   2. - Repetición por Pago del aporte pagado al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA calculado sobre las prestaciones pagadas a los Trabajadores.

      Esgrime que dicha representada cancelo al (INCE) por concepto de aporte patronal sobre las utilidades pagadas a sus trabajadores la suma de CATORCE MILLONES CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO SENTIMOS (14.109.268,78), correspondiente a los años comprendidos entre 1996 y el segundo trimestre del año 2000.

      Expone el apoderado del BANCO NOROCO, que existe una reiterada jurisprudencia que establece que es contrario a Ley que el Instituto Nacional De Cooperación Educativa cobre aportes o contribuciones sobre las utilidades pagadas por el patrono a sus trabajadores, a tal efecto señalan las siguientes sentencias:

      Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en la Sala Político Administrativa, de fecha 05 de abril de 1994, bajo el Nº 220, Expediente 6554, así como sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, de fecha 30 de enero de 1997, caso Guardián de Venezuela, S.A.

      Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, emanada de la Sala Político Administrativo Especial Tributaria de fecha 03 de Noviembre de 1999, con ponencia del Magistrado Humberto D’ascoli Centeno, en el juicio de M.E. deA. y Préstamo, C.A.

      En virtud de esos criterios jurisprudenciales reclaman el reintegro de la cantidad de 14.109.268,78, la cual fue pagada al Instituto Nacional de Cooperación Educativa de manera indebida, ya que dicho pago fue realizado en base a un concepto que no debe grabarse para el calculo de ese aporte, en consecuencia todo lo pagado en base a ese concepto de utilidades debe ser retribuido a la misma, en vista de la ilegalidad de dicho cobro o en su defecto exige la contribuyente que le sea compensada dicha cantidad y se le descuente de la cantidad del pasivo restante que esta contrajo con dicho Instituto, de forma que esta compensación equipare las antes nombradas cantidades a los fines de que le sea reintegrada la malpagada cantidad de CATORCE MILLONES CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 14.109.268,78) y solo realice el pago de UN MILLON QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.544.904,46) que seria la cantidad real que esta adeudaría al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) en virtud del acta de reparo hecha, una vez como han sido hechas las precisiones y compensaciones descritas en el escrito, quedaría un crédito a favor de la recurrente de DOCE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 12.564.364,32), el cual debe ser compensado contra cualquier cantidad que adeude en el presente y en el futuro la recurrente al ente parafiscal de autos.

      Por ultimo solicita que el presente Recurso Contencioso Tributario sea declarado CON LUGAR en la definitiva de este juicio.

      Capitulo II

      Parte Motiva

1. los alegatos de la parte recurrente en cuanto al acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Uno de los vicios a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades en la base imponible, constituye el vicio de falso supuesto que de verificarse acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y por lo tanto si deben considerarse como parte del hecho imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al Artículo 10 del INCE:

   Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

   Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

   Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

   De las definiciones no encontramos otra característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, lo cual da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

   R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

   Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades.

   Para completar esta idea abordamos a R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien señala lo siguiente:

   …salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

   (Comillas, negrillas y puntos suspensivos de este Tribunal)

   En el presente caso para explicar con mayor certeza el fallo hemos tomado una decisión de nuestro más alto Tribunal en Sala de Casación Social en el cual se alegó y se determinó en la dispositiva que “…la parte correspondiente a las utilidades legales sólo se tomará en cuenta par el cálculo de las prestaciones sociales…” (Subrayado de este Tribunal)

   Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A. Resaltado nuestro)

   En otro fallo de fecha 05 de abril del 2001, se otorga razón al juez de segunda instancia en Casación cuando, señala que “…interpretó acertadamente el citado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ordenó que las utilidades canceladas por la demandada fueran consideradas salario a los fines del cálculo de las indemnizaciones que corresponden al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral…” (Resaltado propio, Sentencia 60. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 05 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero. Alberto Lozada Vs. Maraven, S.A.)

   De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del Artículo 10, por lo que en muchos casos el órgano exactor –INCE- incurre en un evidente error de apreciación el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del Artículo 10 de la Ley del INCE, sobre las utilidades.

   Para que se entienda mejor esta deducción se debe además recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial. Por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con elemento de doble tributación.

   Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de hecho y cobrar lo que no le corresponde al INCE además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución.

   Ahora bien, realizadas las consideraciones anteriores este Tribunal observa:

   La parte recurrente tuvo su oportunidad procesal a lo largo del juicio a los fines de demostrar por los medios probatorios establecidos dentro del marco legal, lo alegado por ellos en el escrito recursivo en cuanto a los vicios enunciados; mas sin embargo de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no se desprende ni se evidencia diligencia alguna realizada por ella en tal sentido, toda vez que, en la oportunidad procesal de pruebas pudo traer a los autos: Libros Contables, Las Planillas de Pago, Actos Administrativos Impugnados o cualquier otro medio probatorio para desvirtuar lo alegado por la administración Tributaria en el Acta de Reparo Nro. 031206/07. De igual manera, no presento informes dejando desierta la oportunidad al Tribunal de verificar los hechos narrados e impugnados. Por lo que éste Tribunal debe ratificar forzosamente el Contenido del Acta de Reparo en cuestión. Y Así se Declara.

   Cabe destacar que los actos emanados de la Administración Tributaria o por un ente de la Administración Publica, deben ser tomados como legales y ciertos por estar en la mayoría de los casos basados los mismos sobre base cierta y presuntiva, y que los mismos están sustentando bajo argumentos legales que regulan la materia sobre las cuales se basan para tomar la decisión; por lo que la parte recurrente es quien tiene el deber de esgrimir todo lo tendente a probar lo alegado, y de no ser así se tendrá como cierto y aceptado lo alegado por el ente de donde emane el acto administrativo. En el caso que nos ocupa la recurrente no lo realizó por lo que considera esta sentenciadora, improcedente lo argumentado por ellos en la presente causa, y observa además el Tribunal que no habiendo la parte recurrente aportado prueba alguna, así como tampoco consta en autos el expediente administrativo; lo que imposibilita que el Tribunal pueda verificar los hechos narrados en el presente proceso por la falta de pruebas. Y Así Se Declara.

   En abundamiento a lo anterior es preciso recalcar que nos encontramos frente a un acto de Determinación Tributaria y este es definido como el conjunto de actos que comprueban la existencia o inexistencia de una obligación tributaria, esta definición deviene del propio Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para el momento de la determinación en el presente caso, en su Artículo 116, lo cual quiere decir que no necesariamente las verificaciones fiscales deben concluir con un reparo, o con un crédito a favor de la Administración Tributaria, sino al contrario pueden finalizar con el reconocimiento de un crédito a favor del contribuyente.

   En el caso Sub examine, se pudo constatar que el representante judicial de la recurrente solicitó las repetición de pago por el aporte al INCE sobre los sueldos de los directores accionistas desde el año 1996 hasta 2000, por un monto de UN MILLÓN NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS (Bs. 1.965.600,00); así como también la repetición del pago de la contribución calculada sobre las utilidades pagadas a los trabajadores de la empresa recurrente en los mismos períodos por un monto de CATORCE MILLONES CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO CON SETENTA Y OCHO (Bs. 14.109.268,78). Sin embargo, éstos supuestos pagos no fueron debidamente respaldados con la documentación en donde se evidenciara que efectivamente se realizaron, por lo que este Tribunal debe necesariamente debe desestimar los alegatos de la recurrente en estos puntos. Y Así se Declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA SIN LUGAR EN RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por interpuesto por el profesional del derecho R.B.R., Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 6.719.731 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.945, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “BANCO NOROCO, C.A”, domiciliada en la Alcabala a Puente Anauco, Edif. Caromar, Piso 1, Ofic. 1, La Candelaria, Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 09 de diciembre de 1992, bajo el Nro. 37, Tomo 106-A Pro; y recibido por este Tribunal en fecha 06 de marzo del año 2001. CONTRA: el Acta de Reparo N° 031206/07 de fecha 28 de noviembre de 2000, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.683.312,00), las cuales se desglosan en la cantidad de Bs. 6.385.498,00 por diferencia en los aportes y Bs.297.816,00 por intereses de mora, adicionalmente a esa cantidad se incluyó el efecto de actualización monetaria equivalente al 10% de esa cantidad, es decir Bs. 638.550,00 lo cual hace que la suma que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) considera que se le adeuda, se eleva a la cantidad global de SIETE MILLONES TRES CIENTOS VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 7.321.862,00).

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y treinta y cinco minutos de la tarde (12:35 PM ) a los veintiuno (21) días del mes de julio del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E. OLLARVES HERRERA

   LA SECRETARIA

   V.M.J.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:35 p.m.

   LA SECRETARIA

   V.M.J.

   ASUNTO: AF45-U-2001-000117

   ASUNTO ANTIGUO: 2000-1680

   BEOH/Vmj/raúl