Decisión nº 1351-04 de Tribunal Décimo de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 15 de Noviembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

JUZGADO DÉCIMO DE CONTROL

MARACAIBO, 15 de Noviembre del 2004.

194° Y 145°

ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR

DECISIÓN No.1351-04 CAUSA No. 10C-145-03-(S).-

JUEZ 10° DE CONTROL: DR. F.H.R.

FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. F.E..

VICTIMA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO

IMPUTADO: L.G.M..

DELITO: HURTO INFORMATICO.

DEFENSA: Abog. H.M.R. y Abog. H.M.B..

SECRETARIA: ABOG. S.V..

En el día de hoy, Lunes Quince (15) de Noviembre del 2004, siendo las Doce del medio día (12:00 AM.), día y hora fijados previamente por este Tribunal a los fines de celebrar acto de AUDIENCIA PRELIMINAR en la presente causa, seguida al imputado L.G.M., por la presunta comisión del delito de HURTO INFORMATICO. Se constituye el Tribunal, presidido por el Juez Profesional F.H.R., la Secretaria ABOG. S.V.. Seguidamente, se procedió a verificar la presencia de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que se encuentran presentes: el imputado de autos L.G.M., el Fiscal (A) Segundo del Ministerio Público Abog. F.E.; así mismo se encuentra presente los defensores privados del imputado Abog. H.M.R. y Abog. H.M.B., previa designación, aceptación y juramentación de los mismos en las actas procesales. Verificada como ha sido la presencia de las partes, este Tribunal dio inicio a la AUDIENCIA PRELIMINAR, informando a los presentes los motivos de su comparecencia, advirtiendo e informando de inmediato a las partes sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso insertas en el Libro Primero, Titulo I, Capítulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente se les indicó que bajo ningún concepto se permitirá en esta Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. En este estado, se le concede el derecho de palabra al Representante de la Vindicta Pública, quien expuso: “ratifico en todas y cada una de sus partes, el contenido del escrito de acusación presentado, por esta Fiscalia, en fecha 22 de Julio del año en curso, en contra del ciudadano L.G.M., por la presunta comisión del delito de HURTO INFORMATICO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial De Delitos Informáticos, en perjuicio de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento Sociedad Anónima de Capital Autorizado, así de igual modo se ratifican en este acto los elementos de convicción los cuales conforman los elementos de la imputación fiscal, con todas y cada una de la pruebas tanto testimoniales como documentales y es en atención de lo antes expuesto, es que solicito sea admitida la presente acusación por cumplir la misma con los requisitos de forma exigidos por la ley asimismo admita todas y cada una de la pruebas ofrecidas ya que han sido obtenidas en forma licita y son tendientes a determinar las responsabilidad penal del imputada en los hechos y en consecuencia solicito ordene el enjuiciamiento publico a través del referido auto de apertura a juicio. Es todo”. Seguidamente, se procede a identificar al ciudadano: L.G.M., de Nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, de 34 años de edad, De Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Abogado, Titular de la Cédula de Identidad Nro V- 10.424.008, fecha de Nacimiento 05-07-70, hijo de G.M.D.G. (V) y G.G.M. (V), residenciado en La urbanización I.D., edifico Gamor, piso 14, Maracaibo, Estado Zulia. Acto seguido, el Juez procede inmediatamente a imponer al imputado del Precepto Constitucional previsto en el articulo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual establece su derecho a no rendir declaración, y la advertencia contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, informándole del hecho imputado y de las disposiciones legales aplicables y, que podía dejar de rendir declaración sin que ello constituya perjuicio en su contra, y sin juramento, libre de coacción y apremio expuso: “me acojo al precepto constitucional. Es todo”, Seguidamente el Tribunal le concede el Derecho de Palabra a la Defensa, la cual expuso: “en la acusación se dice que nuestro defendido cometió un delito que no le fue imputado en la fase investigativa. Incluso, en la Boleta de Notificación que se nos hizo, tanto a nuestro defendido como a nosotros (sus Defensores) se señala que se le imputan los delito de Apropiación Indebida y Fraude Informático. Cuando se le acusa ahora por otro supuesto delito se viola flagrantemente el derecho a la defensa a nuestro defendido por violación del debido proceso. En la apreciación de la pruebas aportadas por la Denunciante Banco Occidental de Descuento, la Fiscal Segunda del Ministerio Público, se limita a decir que tanto la denuncia como las otras pruebas aportadas son pertinentes. No indica porqué lo son, ni determinan en forma clara y precisa porque tales pruebas fundamenta su acusación. No analiza la fiscal del Ministerio Público la declaración rendida en forma espontánea y voluntaria por nuestro defendido, ni hace mención alguna a las pruebas documentales aportadas por este. Las pruebas aportadas por nuestro defendido son documentos Públicos que la fiscal debió analizar y si las desechó debió indicar la razones por las cuales desechaba esas pruebas. La fiscal del Ministerio Público no puede soslayar el análisis de las probanzas aportada por nuestro defendido y no puede limitarse a mencionar las pruebas aportadas por la denunciante. El análisis de esas pruebas es fundamental para concretar la acusación. Para que un hecho revista carácter penal debe estar subsumido en una de las normas establecidas en el Código Penal venezolano o en cualquier otra ley especial penal; y el Articulo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, establece que incurre en delito informático, quien a través del uso de tecnología acceda, intercepte, interfiera, manipule o use de cualquier forma un sistema o medio de comunicación para apoderarse de bienes, sustrayéndoselos a su tenedor. En el caso que nos ocupa el tenedor del dinero depositado en su cuenta es nuestro defendido y existe plena prueba de las actas de la investigación llevada por el Ministerio Público, consistente en inspecciones oculares practicadas extrajuicio de que nuestro defendido no utilizó ningún tipo de manipulación o interceptó información alguna, requisitos indispensable para que se configure el delito informático, para acceder a su consolidado de cuentas. Como antes se menciono la Fiscalia del Ministerio Público solo se limito a señalar las pruebas que consideraba pertinentes para acusar a nuestro defendido pero en ningún momento demostró que nuestro defendido se haya apoderado de un dinero que no le perteneciera ni que ese dinero que dice fue sustraído por nuestro defendido fuera el mismo que había sido embargado por el tribunal Primero ejecutor de Medidas de la Ciudad de Cabimas. Tampoco demuestra la Fiscalia, aun cuando lo menciona en su acusación, que nuestro defendido haya hecho esas operaciones en la Ciudad de Maracaibo y mucho menos demostró que nuestro defendido tuviera conocimiento de que ese dinero era el embargado por el Tribunal, ya que el no podía ser, ni era depositario Judicial del mismo. Y mucho menos fue notificado por el tribunal de ese hecho. Es mas, la propia fiscal en su acusación menciona que nuestro defendido no compró la cantidad de dólares a que se refiere en su acusación. El único hecho demostrado y reconocido por la supuesta victima es que el Banco Occidental de Descuento fue designado por el tribunal como depositario Judicial de un dinero embargado a las sociedades Mercantiles SUELO PETROL, C.A, y DETAG-PETROL y era por ende responsable del mismo. Reconoce igualmente el banco Occidental de Descuento que el tribunal Tercero de Primera Instancia del Trabajo con sede en Cabimas, le ordenó colocarle una prohibición de movilización a esas cantidades de dinero, hecho que reconoce no haber cumplido. Las cantidades de dinero depositadas en una cuenta de ahorro de nuestro defendido, la embargada por el tribunal y la utilizada por nuestro defendido para realizar una compra de divisas extranjeras (DOLARES AMERICANOS), no coinciden, por lo que no puede la Fiscalia Demostrar que se tratase de las mismas cantidades de dinero a las embargadas por el tribunal del Trabajo. Y en el supuesto negado de que las cantidades de dinero dispuestas que se encontraban en una cuenta de ahorro de nuestro defendido como se tratase de la misma cantidad de dinero que fue embargada por el tribunal, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han establecido que el error cometido, en este caso por el Banco, relevan de toda responsabilidad a nuestro defendido, pues se elimina el carácter doloso del hecho, requisito este también indispensable para que se tipifique el delito de hurto. Al no estar demostrado, que ninguno de los hechos que alega la Fiscal fueron cometidos por nuestro defendido y no configura los hechos que se le imputan al mismo en algunas de las disposiciones del Código Penal venezolano o cualquiera otra ley especial Penal, debe este tribunal sobreseer esta causa, así expresamente lo solicitamos. La acusación presentada en esta causa por la fiscal del Ministerio Público, no cumple las exigencias del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no contiene una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado; no contiene los fundamentos de la imputación, ni la expresión de los elementos de convicción que la motivan; no indica los medios de pruebas que se presentaran en el Juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. En base a ello y a los razonamientos antes expuestos, solicitamos de este tribunal sobresea la presente causa o declara la nulidad de todo lo actuado con violación del debido proceso, en todo caso solicitamos se deseche la presente acusación por no tener las exigencias del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de haberse apersonado a esta Audiencia la Representación de la supuesta victima, nos oponemos a que la misma sea escuchada por cuanto de conformidad con lo establecido en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, el banco Occidental de Descuento no reúne la cualidad de victima, hecho este además reconocido por el mismo Banco, cuando menciona en la primera Audiencia Oral, que la victima era el Juzgado Tercero de Primera Instancia del trabajo, con sede en Cabimas, es todo”. Por ultimo solicita la palabra el Abog. R.P., en su condición de apoderado de la Victima de Actas Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, quien expuso: “vista la exposición de los colegas defensores en la cual se oponen a la Cualidad de Victima de mi poderdante, debo mencionarle a este tribunal que en actas está demostrado que mi representado restituyo la cantidad de dinero que le correspondía al tribunal, es decir, que el daño patrimonial del acto típico fue sufrido única y exclusivamente por el Banco Occidental de Descuento y por tratarse del delito de Hurto, el cual es un delito patrimonial, figura como victima, quien haya sufrido el perjuicio material, si aceptáramos la tesis esgrimida por la defensa de que el sujeto pasivo es el tribunal Laboral de Cabimas estaríamos presencia de unos de los delitos contenidos en la ley Contra la corrupción, por lo tanto solicito del tribunal se me permita la intervención en esta Audiencia como representante de la victima, es todo”. El Tribunal, escuchadas las anteriores intervenciones, considera que de la investigación llevada por el Ministerio Público, se evidencia lo alegado por el Apoderado judicial del Banco Occidental de Descuento, en el sentido de haberse realizado el señalado reintegro a la cuenta del juzgado Tercero de Primera Instancia del trabajo, en relación con la causa seguida por el Ciudadano L.G.M., en contra de las sociedades Mercantiles SUELO PETROL, C.A, y DEUTAG-PETROL DE PERFORACIONES C.A., y en tal sentido, debe destacarse que en la propia denuncia formulada por el representante del Banco Occidental de Descuento, de fecha 04 de septiembre del año 2002, se hace referencia de que fue aperturada una cuenta de ahorro en la referida entidad bancaria por la cantidad de Ciento Cincuenta y Ocho Millones Trescientos Cuarenta y Cuatro mil Quinientos Cincuenta y siete Bolívares con once Céntimos (Bs. 158.344.557,11), por orden del Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a nombre del ciudadano L.G.M., con la salvedad de que dicha cuenta no podía ser movilizada sin la previa autorización del tribunal; mas aun, debe señalarse que al final del escrito de denuncia que ha sido ofrecido por el Ministerio Público como una de sus pruebas documentales, expresamente se indica que se acompañan los oficios suscritos por la Dra. J.S.F., Juez provisorio del referido Juzgado Laboral y que hacen referencia del reintegro de las cantidades supuestamente retiradas de las cuentas ordenada aperturar por el tribunal, específicamente el Oficio N° 02-917, de fecha 09-07-02, inserto al folio doce (12) de la investigación fiscal, lo cual en definitiva y de acuerdo con el contenido de los referidos oficios que forman parte de la investigación llevada por el Ministerio Público, se deduce claramente que no fue el mencionado órgano Jurisdiccional, ni el estado Venezolano el que en definitiva, sufriera el daño patrimonial cuantificado o precisado en la cantidad de Ciento Cincuenta y Ocho Millones Trescientos Cuarenta y Cuatro mil Quinientos Cincuenta y siete Bolívares con once Céntimos (Bs. 158.344.557,11); por lo que no obstante lo expresado en Audiencia Anterior por uno de los apoderados del banco Occidental de Descuento, resulta evidente el interés como victima de la referida entidad bancaria en este proceso, el cual se rige por principios fundamentales, entre ellos su objeto que no es otro que la búsqueda de la verdad y la aplicación del derecho y de la justicia, a través de las vías jurídicas, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al momento de tomar su decisiones, conforme a lo previsto en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 26 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho a una tutela judicial efectiva y que la justicia no debe sacrificarse por formalidades no esenciales. En consecuencia, hecho el anterior análisis de conjunto entre la acusación del Ministerio Público, la investigación realizada y lo expuesto por las partes y la víctima, este tribunal considera que si tiene interés como presunta Victima el Banco Occidental de Descuento, en consecuencia se ordena escuchar a su representante, dejando constancia de que el Abog. R.P., se apersono una vez había sido iniciada la presente audiencia, razón por la cual este tribunal garantizará el derecho del imputado y sus defensores de contradecir lo que por razón factica de su tardía incorporación sea alegado. Y ASI SE DECIDE.

En este estado el Tribunal le concede la palabra al Abog. R.P., en su carácter de apoderado de la Victima, quien expuso: “ciudadano Juez, solicito de este tribunal, que solo valore como escrito de excepciones el único consignado en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el de fecha 12 de Agosto del 2004, que riela al folio 108, ya que los subsecuentes escritos de descargo fueron consignados extemporáneamente; de igual forma, he de hacer notar a este tribunal que la acusación fiscal cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la misma debe ser admitida en su totalidad; en cuanto a lo afirmado por la defensa, de que se produjo la violación al debido proceso, al acusar por un delito diferente al delito imputado por el denunciante, debemos acotar que es el Ministerio Público, el ente monopólico de la acción penal y es el único encargado de precalificar los hechos, pudiendo variar dicha precalificación hasta inclusive en la etapa de Juicio Oral y publico, ya que será el Juez competente, quien determine la calificación jurídica final que se le otorgue a los hechos imputados por el Ministerio Público, en el presente caso no ha existido ninguna violación al debido proceso, ya que si el imputado o sus defensores, consideran que el Ministerio Público obvió la práctica de probanzas solicitadas por ellos, no es esta la etapa para plantear dicho punto de derecho, ya que en la fase preparatoria pudiera optar por acudir a un tribunal de control, a solicitar exigiera al Ministerio Público tales practicas, en su condición de Juez Constitucional, razón por la cual dicho argumento esta siendo opuesto de manera extemporánea; en cuanto a la única excepción opuesta referida a que la acusación se basa en hechos que no revisten carácter penal, resolver la misma seria tocar el fondo de la presente audiencia, lo cual esta prohibido al juez de control en esta etapa de conformidad con lo establecido en el Articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito se sirva desestimar dicha excepción y admita en todas y cada una de sus partes la acusación interpuesta por el Ministerio Público, es todo”. En este estado y en aras de garantizar los derechos de las partes y en virtud de la circunstancia antes señalada de la tardía incorporación de la representación de la victima, en consecuencia le otorga la palabra a la defensa, quien expuso: “solicitamos al tribunal que contrariamente a lo solicitado por el representante de la supuesta victima, valore todos y cada uno de los escritos presentados en su oportunidad por nuestro defendido, por cuanto los mismo se presentaron en tiempo oportuno, conforme a lo dispuesto en el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir hasta cinco días antes del vencimiento de los plazos fijados para la celebración de la Audiencia preliminar. Si bien es cierto lo que menciona el sedicente representante de la supuesta victima de que el titular de la acción penal es el Ministerio Público y que de que este puede modificar la calificación o precalificación que este haya hecho, no es menos cierto que el Articulo 49 del a Constitución Nacional, establece que toda persona tiene derecho de conocer los cargos por los cuales es imputado. Esto es así por cuanto la persona imputada debe basar su defensa en los hechos que se le imputan y nuestro defendido durante la fase investigativa se estuvo defendiendo de los presuntos delitos de Fraude Informático y Apropiación Indebida por el supuestamente cometidos; pero sorpresivamente la Fiscalia presente una acusación por Hurto informático, violando de esta forma su derecho a defenderse de esa imputación. No le da derecho al Ministerio Público, el hecho de ser el titular de la acción penal, a violar el derecho a la defensa a nuestro defendido, porque el mismo Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 19 que cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con la constitución, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional. Por ultimo, no estaría violando ninguna disposición este tribunal de control al sobreseer la causa, por no revestir os hechos imputados carácter penal ya que el Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 3° lo faculta para dictar el sobreseimiento si considera que concurren alguna de las causales establecidas en la ley; y el hecho de que no revistan los hechos imputados carácter penal en una de las causales por al cuales se puede dictar el sobreseimiento”.

Finalizadas como han sido las intervenciones correspondientes a las partes involucradas en el presente proceso, y observando que aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal no establece un orden lógico para las resoluciones planteadas en la Audiencia Preliminar, resulta necesario que en su primer pronunciamiento haga referencia a la Tempestividad de los escritos polémicos, consignados por la defensa en diversas oportunidades previas a la realización de esta Audiencia, para así establecer la procedencia o no de los mismos y, eventualmente, de la excepciones opuestas antes de que el tribunal se pronuncie sobre la admisión o no de la Acusación presentada por el Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA.

En efecto, observa este juzgador que la razón asiste a la representación de la victima en cuanto a la temporaneidad de los escritos consignados por el imputado y sus defensores, ya que de acuerdo al contenido del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración del Audiencia Preliminar, el imputado podrá presentar por escrito los actos siguientes: 1° Oponer las excepciones previstas en este código, cuando no haya sido planteadas con anterioridad…”; constatándose que inserto del folio (108) al vuelto del folio (111) se encuentra agregado escrito del imputado y sus defensores de fecha 12-08-04, mediante el cual opone la excepción prevista en el Literal C del Numeral 4° del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, oponiéndose a la persecución penal, ya que a su juicio la acusación se basa en hechos que no revisten carácter penal; promoviendo igualmente prueba de experticia y el expediente signado con el Numero 2849, que cursa por ante el juzgado Tercero de Primera instancia del estado Zulia, así como prueba documental, la copia del contrato de Cesión de Crédito celebrado entre L.G.M. y la empresa Edificaciones y Carreteras del Zulia, C.A y el cual fue recibido oportunamente en fecha 12 de Agosto del 2004, según auto y diarizado del Tribunal; en tanto que, del folio (112) al vuelto del Folio (117) se encuentran agregados sendos escritos producidos por los defensores del imputado, recibidos por este tribunal en fecha 13-08-04 y 19-08-04 respectivamente, sin que conste haberse recibido por Alguacilazgo en fecha anterior, de lo cual se deduce que estos dos últimos escritos, fueron consíganos extemporáneamente, criterio este corroborado por sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, donde se destaca que como quiera que con la presentación de la acusación se abre la fase intermedia y a tenor de lo establecido en el Articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, los días para el conocimiento de los asuntos penales en esta fase, al igual que en el juicio oral se computan por días hábiles, esto es, sin considerar los sábados y domingos, los feriados y los días que el tribunal disponga no despachar, resulta evidente que el escrito recibido en fecha 13-08-04, se encuentra consignado dentro de los cinco días previos a la realización de la Audiencia Prelimar, mas no con la antelación debida, esto es hasta cinco días antes; razones también consideradas por este juzgador para reservarse la celebración de esta Audiencias preliminar para pronunciarse sobre el contenido de esos escritos ya que aparte de tocar el fondo de este proceso, así como el consignado en fecha 14 de Octubre del 2004, según auto del tribunal de fecha 20 de los corrientes, por considerarlo igualmente extemporáneo, tal y como ahora se declara. Y ASI SE DECLARA.

Establecido lo anterior, el Tribunal observa que en el escrito oportunamente presentado por la defensa en fecha 12-08-04, se opone la excepción del en el Literal C del Numeral 4° del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, oponiéndose a la persecución penal, ya que a su juicio la acusación se basa en hechos que no revisten carácter penal; al respecto el Tribunal debe destacar que corresponde al Ministerio Público con fundamento a la investigación que debe realizar como Titular monopólico de la acción penal, según las normas constitucionales que así establecen, además de lo señalado en los Artículos 280, 281, 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se dispone que el fiscal deberá hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este ultimo caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan; norma esta concordante con el articulo 125 Numeral 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que garantizan el derecho al imputado y a las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso, de solicitar la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, las cuales el Ministerio Público realizará si las considera pertinentes y útiles, pero debiendo de manera imperativa dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente corresponda.

Asimismo, debe precisar este juzgador, que no corresponde al denunciante la obligación de calificar los hechos, requisito que sí le es exigido al querellante, a tenor de lo dispuesto en el Articulo 294 Ejusedem, por cuanto compete al Ministerio Público, la calificación jurídica de los hechos que arrojen la investigación, la cual puede ser modificada IN BONUS, esto es, de manera mas benigna, sin necesidad de una nueva imputación, o por el Propio tribunal de control al final de la Audiencia Preliminar, o hasta el propio juez de juicio, dándoles una calificación mas grave si fuera el caso, previa advertencia al imputado, según lo dispuesto en el articulo 350 del citado Código.

En definitiva, son los hechos los que deben de manera precisa señalarse al imputado para que pueda defenderse de los mismos adecuadamente, no siendo posible presentar o formular acusación por hechos distintos de los antes imputados sin una nueva y formal imputación; y es con los resultado de las diligencias practicadas que podrá el Ministerio Público presentar el respectivo acto conclusivo, solicitando la acusación o sobreseimiento, si fuera el caso.

Ahora bien, de los hechos denunciados y del conjunto de diligencias realizadas en la fase investigativa, considera este tribunal que los mismos si revisten carácter penal sin que se encuentre evidentemente prescrita la acción penal para perseguirla, como seria, el delito de Hurto Informático previsto en la ley especial, por lo cual se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa prevista en el Literal C del Numeral 4° del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE.

Sin embargo, durante el desarrollo de esta audiencia y en escritos anteriores a la realización de la misma, la defensa ha denunciado la falta de diligenciamiento por parte del Ministerio Público de diversas pesquisas, pruebas o en todo caso diligencias tendientes a favorecer su posición dentro del proceso o de aclarar lo que constituye parte esencial del mismo, señalándose los vicios que afectan la validez de la investigación realizada y solicitándose de este tribunal así se declare por considerarlos violatorios del debido proceso, y el sobreseimiento de la presente causa. En tal sentido, debe resaltarse que a tenor de lo dispuesto en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, todo aquello que impida de manera efectiva la intervención, asistencia y la representación del imputado o las que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstas en la Constitución y Tratadfos Internacionales, en el Código Orgánico Procesal Penal, constituyen nulidades absolutas, las cuales no son susceptibles de convalidación tácita y cuya oportunidad preclusiva para su denuncia lo constituye sólo la sentencia definitiva que cause cosa juzgada, por lo cual puede ser denunciado en cualquier estado y grado de la causa y corresponde a todos los jueces de la Republica, dentro del ámbito de su competencia garantizar los derechos fundaménteles del individuo proclamados por la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y demás leyes de la República, en cuyo caso están autorizados para obrar aun de oficio.

Establecido lo anterior, este Tribunal observa que, agregada a los folios del (97) al (106) de la investigación realizada por el Ministerio Público en el presente caso, se encuentra la declaración rendida por el Ciudadano L.G.M. en fecha 09-07-03, por ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, donde de manera especifica según se observa de los folios (101, 102, y 103) se deduncia la presunta manipulación por parte del Banco Occidental de Descuento de la data suministrada a la Fiscalia en relación con los conceptos, saldos y otros datos contenidos en la cuenta corriente N° 2140001867 correspondiente al imputado de autos, solicitando, del Ministerio Público la investigación de tales hechos,así como la incorporación a dicho expediente de dos inspecciones realizadas extrajudicialmente, a fin de probar algunos aspectos que favorecen la posición de la defensa, insistiendo además en que dicha Fiscalia analice y coteje los movimientos y el orden en que estos aparecen identificados entre la información que le aportó el Banco denunciante y la que se evidencia de las Inspecciones Oculares extrajudiciales realizadas por notarios públicos, solicitándose formalmente, se indaguen las presuntas razones o motivos que según el dicho del imputado llevaron al banco a modificar la data, información, saldos u otros conceptos de la cuenta N° 2140001867, a su nombre, en las transacciones realizadas 10-06-02 y que en virtud de ello se determine si se ha incurrido en el delito de Simulación de hecho Punible o de sabotaje, previsto en el articulo 7 de la Ley especial; sin que conste en la referida investigación, se hayan practicado las diligencias solicitadas, o hayan sido formalmente negadas por el Ministerio Público, las cuales independientemente de cualquier otra consideración está y estaba obligado el Ministerio Público a diligenciar o negar formalmente, a tenor de lo dispuesto en el Articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, para no incurrir en violación del debido proceso y por ende de la legitima defensa previsto en el Articulo 49 de la Constitución Nacional, así como el derecho de igualdad de las partes.

En tal sentido, debe destacarse el contenido de la sentencia de la sala de Casación Penal, de fecha 2 de Diciembre del 2003, con ponencia de la Magistrada BALNCA R.M., expediente N° 03-0177 donde se señalo: “ al respecto, esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimento inherentes al ejercicio del derecho de la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley, y del principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referidos a la intervención dentro del proceso, de allí que, cualquier evento u omisión que afecte las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención promoción, o producción de pruebas, constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo en condiciones de igualdad….”

Las trasgresiones fundamentales antes señalados en opinión de este juzgador hacen necesario la consideración de algún otro alegato de las partes, ratificado como a sido por el representante fiscal en esta Audiencia que efectivamente, no se ejecutaron las pruebas solicitadas por la defensa ni se dicto auto negando las mismas, las que sin duda, tocan íntimamente el objeto de este proceso, viciándolo gravemente en su valides, no siendo posible su subsanación, toda vez que el Ministerio Público, no practico tales diligencias como antes se dijo, que requerirían a no dudar de una experticia muy determinada o especifica para establecer la veracidad o no de las presuntas manipulaciones de la data, por lo cual se hace necesario, retrotraer este proceso a la fase investigativa declarando la Nulidad de la Acusación presentada, y Desestimando la misma conforme a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo expresa salvedad que conforme a lo dispuesto en el artículo 196 ejusdem, la Nulidad declarada no afecta aquellos actos de investigación cumplidos de conformidad con la ley, por lo cual deberá el Ministerio Público luego de ratificar clara y específicamente los hechos que se le atribuyen al imputado, diligenciar o negar las pruebas que éste solicite y que considere pertinente a los fines de esclarecer los hechos y pueda ejercer su defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional, y 125 ordinal 5 así como el articulo 305 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y derecho ante expuestos este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE DÉCIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Declara extemporáneos los escritos presentados por la defensa en fecha 12 y 19 de Agosto de 2004, 14 de Octubre del presente año.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa, con fundamento en el literal C numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 328 ejusdem, respecto de que la acusación presentada se basa en hechos que no revisten carácter penal.

TERCERO

Se declara la NULIDAD DE LA ACUSACION, conforme a lo previsto, en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo. 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional, 257, y 334 de la Carta Magna, en concordancia con el articulo 125 ordinal 5, y en concordancia con el articulo 235 ejusdem

CUARTO

Se REPONE el proceso a la fase de investigación, declarando la Nulidad de la Acusación presentada, y Desestimando la misma conforme a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo expresa salvedad que conforme a lo dispuesto en el artículo 196 ejusdem, la Nulidad declarada no afecta aquellos actos de investigación cumplidos de conformidad con la ley, por lo cual deberá el Ministerio Público, luego de ratificar clara y específicamente los hechos que se le atribuyen al imputado diligenciar o negar las pruebas que éste solicite y que considere pertinente a los fines de esclarecer los hechos y puede ejercer su defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución Nacional, y 125 ordinal 5 y 305 ejusdem.

QUINTO

Se acuerda las REMISION de las presentes actuaciones, junto con la investigación Penal, a la Fiscalia Superior del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a los fines legales consiguientes.

SEXTO

Se acuerda proveer a las partes copia certificada de la presente acta.

Se hace constar que en el desarrollo de la presente Audiencia se cumplieron con todas las formalidades de ley correspondientes, quedando notificadas las partes y sus representantes. Concluyó el presente acto siendo las seis y treinta de la tarde (6:30). Se registro la presente decisión bajo el número 1351-04. Terminó se leyó y conforme firman.

JUEZ DECIMO DE CONTROL,

F.H.R..

EL FISCAL DEL MP.

ABOG F.E..

LA DEFENSA PRIVADA

Abog. H.M.R.A.. H.M.B.

EL IMPUTADO

L.G.M.

LA SECRETARIA,

ABOG. S.V..

EL REPRESENTANTE DE LA VICTIMA

ABOG. R.P.

FHR/ach

CAUSA N° 10C-145-03-(S).-