Decisión nº 054-2007 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 28 de Febrero de 2007

Fecha de Resolución28 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Superior Contencioso Tributario
PonenteRodolfo Luzardo Baptista
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. No. 639-06

Suspensión de Efectos

Cursa ante este Tribunal, Recurso Contencioso Tributario interpuesto el 28 de septiembre de 2006 por el abogado A.R.O.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.228, procediendo en su carácter de apoderado judicial del “BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.”, sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 29 de noviembre de 2002 bajo el No. 80 Tomo 51-A, en contra de Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. RZ-SA-2006-500029 de fecha 03 de julio de 2006, emanada de la Gerente Regional de Tributos Internos y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la Región Zuliana, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en materia de Impuesto al Débito Bancario.

Junto con el Recurso, la recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido. Ahora bien, en el auto de entrada el Tribunal señaló que se pronunciaría sobre la medida cautelar una vez se admitiera el presente Recurso, en aplicación de la doctrina contenida en sentencia No. 04514 del 22-06-2005 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.

No obstante, vistas las diligencias suscritas por el abogado A.O., y la copia simple de intimación administrativa de pago No. GRTI-DJT-CCJ-CEJ-2006-035, mediante la cual la Administración Tributaria emplaza al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. para que presente los comprobantes de pago de las obligaciones tributarias derivadas de la resolución aquí impugnada; aún cuando para la presente fecha no se han practicado todas las notificaciones para poder admitir el Recurso, este Tribunal en aras de garantizar el acceso a la justicia por parte de los administrados, pasa a resolver la expresada solicitud cautelar haciendo previamente las siguientes consideraciones:

De la admisión temporal

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01636 de fecha 30 de septiembre de 2004 (caso: PANADERIA Y PASTELERIA SIERRA NEVADA, C.A. en contra de acto emanado del SENIAT), ha dejado sentado que debido a la naturaleza preventiva y consecuencialmente accesoria de las solicitudes cautelares, el tratamiento procesal de las mismas dependerá de la revisión y análisis previo que se realice del recurso correspondiente, y en consecuencia antes de a.l.p.d. la solicitud de cautela, corresponde examinar la admisibilidad del recurso respectivo.

Ahora bien, acorde al criterio antes explanado, este Tribunal debe analizar previamente si admite temporalmente el recurso, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento a que se contrae el artículo 267 del Código Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 268 eiusdem.

En razón de lo expuesto, y por cuanto la acción deducida en principio no es contraria a la ley, al orden público o las buenas costumbres (Artículo 341 Código de Procedimiento Civil), este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Z.A.T. el presente Recurso Contencioso Tributario que se sustancia bajo expediente No. 639-06, interpuesto por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. Así se declara.

Admitido temporalmente el recurso, pasa este órgano a analizar la solicitud cautelar.

Antecedentes

En fecha 18 de julio de 2006, la Administración Tributaria notificó al ciudadano A.O.C., en su carácter de Gerente Legal del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo antes identificada, mediante la cual se confirma totalmente el Acta de Reparo No. RZ-DF-2332 de fecha 14-07-2005, levantada a la recurrente; en razón de lo cual se impone a dicho Banco el pago de las siguientes cantidades: Bs. 772.865.314,37 por diferencia en Impuesto al Débito Bancario del período diciembre 2002; Bs. 643.710.504,00 por concepto de intereses moratorios; y Bs. 3.509.226.336,00 por concepto de multa; para un total de Bs. 4.925.802.154,00.

Conforme se narra en la Resolución Culminatoria de Sumario, el Banco actuaba como agente de percepción de las operaciones del Impuesto al Débito Bancario. Dichas operaciones las registraba en la cuenta contable No. 01-100-Bs-2721410100000000 denominada “Impuesto al Débito Bancario”. Añade la Administración que al revisar los datos contenidos en la declaración forma 06 correspondiente al mes de diciembre de 2002, determinó que la agente de percepción reportó por Impuesto al Débito Bancario enterado en el Banco Central de Venezuela para los días hábiles bancarios de dicho mes, la cantidad de Bs. 7.648.621.310,55, cuando el monto transmitido por medios electrónicos al SENIAT, fue Bs. 8.848.428.661,93, de donde surge una diferencia de Bs. 872.013.445,40 correspondiente al día 06-12-2002; con respecto a lo cual el Banco alegó que la diferencia está constituida por Bs. 99.148.131,03 que enteró y Bs. 772.865.314,37 por ajuste contable.

La Administración formuló el Acta de Reparo No. RZ-DF-2332 por Bs. 772.865.314,37 por diferencia a pagar del Impuesto al Débito Bancario y tras llevar a cabo el procedimiento de descargos, la Resolución Culminatoria de Sumario concluyó desestimando las pruebas promovidas por el agente de percepción y confirmó la expresada Acta de Reparo por Bs. 772.865.314,37, de diferencia de impuesto al Débito Bancario.

Además, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impone una multa del 200% del impuesto omitido, conforme lo previsto en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, y por cuanto el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario establece que las multas “…se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que corresponda al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.”; la Administración procedió a convertir la multa de Bs. 1.545.730.628,74 a Bs. 3.504.226.336, teniendo en cuenta la diferencia entre el valor de la Unidad Tributaria para el momento de la presunta infracción y el momento de la emisión de la Resolución.

Y, finalmente, la Administración determinó el pago de intereses de mora por Bs. 643.710.503,58 causados desde el 10-12-2002 hasta el 31-05-2006.

Consideraciones para decidir

  1. Requisitos de procedencia:

    El artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala:

    La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

    Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 04255 del 15 de junio de 2005, caso: FULLER MANTENIMIENTO, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004); Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), y Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), manifestando:

    … el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

    En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

    …(omissis)…

    Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

    En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

    Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

    …(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…)

    . (Destacado de la Sala).

    2. Planteamientos de la recurrente:

    2a) Señala la recurrente que no es posible la ejecución de un acto sancionatorio que no se encuentre definitivamente firme, ya que de hacerlo constituiría una violación a la presunción de inocencia consagrada en nuestra Constitución, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En este sentido, señala la representación de la recurrente que en protección de este derecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 de nuestra Carta Magna y en concordancia con lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se solicita suspendan automáticamente los efectos del acto administrativo impugnado.

    2b) Plantea la recurrente, que para el caso de que se desestime los argumentos anteriores solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, tomando en consideración que el legislador planteó el cumplimiento alternativo y no concurrente de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos. Y pide que el Tribunal no siga la jurisprudencia establecida por la Sala Político Administrativa en el caso Deportes El Márquez (antes transcrita) alegando que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2004 acogió el criterio de que la Ley solo exige la existencia de uno de los requisitos (fumus bonis iuris o periculum in danmi)

    2c) Señala la recurrente en cuanto al fumus boni iuris, que el “…débito del cual pretende derivarse el impuesto se produjo para corregir un error verificado en el sistema operativo del banco…”, insistiendo en que la diferencia entre el impuesto determinado en la fiscalización y el impuesto correspondiente a las operaciones de fecha 06/12/2002 deriva de un error material en el sistema automatizado de la empresa y no de omisión alguna del referido impuesto, vinculado a una real y efectiva salida de dinero en las cuentas señaladas por la actuación fiscal. Señala que el Banco cometió un error al transmitir electrónicamente a la Administración Tributaria la información respectiva al Impuesto al Débito Bancario del día 06-12-2002 y de allí la diferencia objetada.

    Advierte la representación de la recurrente, que la cantidad de dinero objetada obedece a un reverso realizado a los fines de rectificar el error material ocurrido, y en este sentido la Ley de Impuesto al Débito Bancario vigente para el momento de la operación establecía que no están sujetos a gravamen los reversos de asientos por errores materiales o por anulación de operaciones (Art. 20 numeral 2). Así mismo señala que, la falla del Sistema fue verificada mediante experticia tecnológica, de lo cual hizo caso omiso la Resolución Culminatoria del Sumario.

    Continúa señalando que la supuesta diferencia por concepto de Impuesto al Débito Bancario reclamado por la Administración, no está vinculada a la efectiva salida de dinero de las dos cuentas señaladas por la fiscalización; cuentas que nunca tuvieron en sus haberes tales montos.

    Dentro de sus planteamientos alega la recurrente, por otra parte vicios en la causa del acto administrativo, por cuanto no existen o no han sido comprobados los hechos en que la Administración se funda; la cual aprecia erróneamente los hechos y parte de un falso supuesto de derecho al interpretar equivocadamente la norma; haciendo un pormenorizado análisis de dichos vicios procedimentales añadiendo, que aún cuando la Administración Tributaria tuvo participación en el control y contradicción de la prueba de experticia tecnológica evacuada en el Sumario Administrativo, esgrime una serie de argumentos sin fundamento real para desconocerla, calificando la misma de subjetiva sin ningún explicación.

    2d) En relación al periculum in damni la recurrente alega la pérdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas. En este sentido, el apoderado de la recurrente señala que en caso que su representada pagase la cantidad indebidamente determinada en la Resolución impugnada y se “…declarase Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de dichas cantidades, mi representado recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración del presente juicio, causando un daño irreparable.”

    Arguye que dicho daño no sería reparable “…ni siquiera a través del pago de los intereses previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el artículo 327 del referido texto normativo”; generándose unos resultados que a su entender supondrían una detracción ilegítima de su patrimonio, así como a los costos financieros relativos a la inactividad de los fondos, produce evidentemente una lesión patrimonial que justifica la protección cautelar de este órgano jurisdiccional.

  2. Análisis:

    3a) Con respecto al alegato de la recurrente de violación de su derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución, “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”; derecho que igualmente se encuentra reconocido en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

    La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 104 de fecha 30 de enero del presente año, caso: OLIDER V.C. contra el Ministro del Poder Popular para la Defensa, manifiesta:

    Esta Sala ha sostenido que la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos; exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos…

    .

    Ahora bien, la circunstancia de que la Ley contemple la posibilidad de que la Administración Tributaria pueda exigir el pago de los tributos y sus accesorios (multas e intereses) en caso de que el sujeto pasivo, el agente de retención o el agente de percepción intenten la vía jurisdiccional, no implica per se, violación al principio constitucional de presunción de inocencia.

    En efecto, cuando el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece que la interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido, no está violándose dicho derecho constitucional sino se está atendiendo en forma preferente a un interés igualmente protegido por la Constitución: El derecho del Estado a percibir el tributo y sus accesorios, consagrado en el artículo 133 de la Carta Fundamental cuando señala:

    Artículo 133.- Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley.

    Lo que hace la Administración en caso de que no sea acordada la suspensión de efectos, es cuidar que su derecho de crédito no se vea perjudicado por el transcurso del tiempo en que dure el proceso. Nótese que el artículo 295 del Código Orgánico Tributario establece que el remate de los bienes embargados en el juicio ejecutivo, se suspenderá hasta que el acto administrativo esté definitivamente firme. La ejecución del acto impugnado no implica, pues, que se considere culpable al administrado sino que el Estado tiene la posibilidad de preservar sus derechos a la percepción del tributo o sus accesorios, mediante la interposición del juicio ejecutivo, que se erige así como una especie de medida cautelar sui generis, mientras se discute la existencia del crédito o de la sanción.

    Así en sentencia 144 de fecha 06 de febrero de 2007 (caso Agencia Generales CONAVEN, C.A. y otros) la Sala Constitucional ha indicado:

    En cuanto a la exigencia de pago de las sanciones previo ejercicio del recurso, debe observarse que tal como señaló esta Sala en sentencia del 30 de marzo de 2004, dictada en el caso F.O., en el expediente N° 02-1957, la labor del legislador debe tener como norte no sólo los principios generales expresamente consagrados en el Texto Fundamental, sino además los supremos fines en él perseguidos, por lo que está obligado a realizar una interpretación integral y coordinada del cuerpo constitucional, lo cual implica que la actividad legislativa no conlleva la simple ejecución de los principios constitucionales, sino que, por el contrario, comprende una amplia libertad de configuración normativa que le permite determinar y aplicar, de manera concreta, las directrices necesarias para el cumplimiento de los cometidos constitucionales.

    De este modo, el legislador, al desarrollar el principio de legalidad de las formas procesales, dispuesto en el numeral 1° del artículo 187 de la Constitución, en concordancia con el cardinal 32 del artículo 156 eiusdem, tiene una libertad de determinación que lo faculta para regular los mecanismos adjetivos, estableciendo las condiciones conforme a las cuales el Estado desarrolla su actividad jurisdiccional, lo cual ciertamente debe guardar concordancia con el Texto Fundamental, en cuanto a que las disposiciones legales se alineen en el contexto del proceso, como mecanismo de acceso a la justicia, en el cual es esencial la salvaguarda de los derechos a la defensa y al debido proceso.

    …(omissis)…

    Evidentemente, lo expuesto no supone la negación del carácter ejecutorio de las sanciones (pues su cumplimiento es plenamente exigible una vez que ha sido dictada y notificada al sancionado), sino que ante las mismas, el particular tiene pleno derecho de recurrirlas aun antes de dar cumplimiento a la orden administrativa y de solicitar cautelarmente la suspensión de los efectos del acto impugnado, pues tal como sostiene Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Abeledo Perrot. Tomo I. Pág. 677), los procedimientos administrativos (y cabe agregar los judiciales), "no se dan precisamente a favor de la Administración Pública, sino principalmente a favor de los administrados. Es esto una consecuencia del Estado de Derecho

    (Subrayado de este Tribunal).

    Nótese que el legislador consagra en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario la posibilidad de que se suspendan los efectos del acto recurrido, pero se establece que es la autoridad judicial la que determina en cada caso si es procedente la suspensión de efectos. Se regula así el ejercicio de este derecho sin menoscabar su espíritu y razón.

    En este sentido la violación de la presunción de inocencia se configura cuando del acto administrativo se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como culpable al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.

    En aplicación de lo precedente, el Tribunal considera que la posible ejecución de los tributos, intereses y sanciones monetarias establecidas en la Resolución Culminatoria de Sumario, no implica violación del principio de la presunción de inocencia, ya que la administrada tiene la posibilidad de defenderse mediante la interposición del Recurso Contencioso Tributario como efectivamente hizo.

    En el caso de autos, el Tribunal aprecia que la Administración Tributaria sustanció el correspondiente expediente administrativo, durante el cual la recurrente tuvo la oportunidad de ejercer las defensas que consideró pertinentes y evacuar las pruebas que tuvo a bien; fue notificada de la decisión correspondiente y así ha tenido acceso a la vía judicial sin que se condicione su derecho a demandar, por lo cual no observa violación al principio de presunción de inocencia. Así se declara.-

    3b) La solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es una excepción al principio de ejecutoriedad de dichos actos consecuencia a su vez de la presunción de legalidad del acto administrativo (ver entre otras, sentencia del 18 de junio de 2002, expediente 2002-0151, caso CONARE, Sala Político Administrativa). Para que dicha excepción prospere, deben estar demostrados en actas los extremos que exige la ley para la procedencia de dicha medida, en este caso los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

    Como se indicó en páginas precedentes, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala que la suspensión de efectos del acto administrativo podrá ser acordada por el Tribunal, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado (el llamado periculum in damni) o si la impugnación se fundamentare en la apariencia del buen derecho (el llamado fumus boni iuris).

    Alega la recurrente que el tribunal solo debe constatar la existencia de uno de estos dos extremos para acordar la suspensión de efectos; e invoca sentencia del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario para solicitar que el Tribunal no siga los lineamientos de la Sala Político Administrativa en su sentencia del caso Deportes El Márquez, en donde realizó una interpretación integral del artículo 263 para concluir en que es imposible aplicar separadamente o alternativamente ambos supuestos.

    El Tribunal acoge el criterio de nuestra Máxima instancia judicial, criterio que hemos venido sosteniendo desde la creación de este Tribunal, pues el Código de Procedimiento Civil, que regula en forma general la materia cautelar, exige la concurrencia de ambos extremos para el decreto de medidas cautelares. El poder cautelar atribuido al juez contencioso, no lo faculta para dictar medidas que no cumplan todos los requisitos de una prudente hermenéutica jurídica.

    3c) Para la procedencia de la suspensión de efectos, exige el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que la ejecución del acto administrativo pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni).

    La recurrente alega que dichos daños están representados en la pérdida económica que surge de tener que pagar anticipadamente las cantidades de dinero que le exige el SENIAT, ya que de declararse con lugar el Recurso Contencioso, el pago de intereses con el pago de las costas procesales no le resarcirá el daño patrimonial sufrido, pues la inflación es superior a dichos conceptos.

    Ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa que el administrado siempre tiene derecho a solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufre por la actividad de la Administración, derecho que incluso tiene consagración constitucional en el artículo 259, cuando se establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativo podrá ordenar a la Administración el pago de daños y perjuicios. Por lo cual no resulta un argumento valedero presuponer que la eventual condena de daños y perjuicios va a ser inferior al daño que efectivamente se cause.

    El administrado tiene derecho a estimar y demostrar el daño que le cause la Administración, por lo cual no puede estimar a priori que no se le van a satisfacer dichos eventuales daños. En todo caso, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece:

    Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

    En el presente caso, la recurrente no ha presentado prueba concreta alguna de que la cantidad que la Administración le reclama en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo (Bs. 4.925.802.154,00) le vaya a causar un daño irreparable.

    La demostración del daño temido de no producirse la suspensión de efectos, es un requisito indispensable para esta cautela, como lo establece la Sala Político Administrativa en numerosas sentencias, entre las cuales podemos citar la decisión N° 0572 publicada en fecha 02 de julio de 2004, expediente No. 2003-1372, ELECTRICIDAD TESTED OCCIDENTE C.A. contra ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA:

    ...En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente

    .

    De lo expuesto, observa el Tribunal que es indispensable que la recurrente aporte al juicio elementos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que pueda sufrir, en caso de ejecutarse de inmediato el acto administrativo impugnado, y no limitarse a expresar consideraciones generales sobre los efectos de la inflación.

    Por lo cual de las actas procesales, no se observa elemento alguno que sirva de convicción acerca de lo sostenido por el accionante, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no acordarse la medida cautelar, sin aportar a las actas elementos de convicción que permitan objetivamente a este Juzgador, verificar y valorar el perjuicio a la integridad económica de la recurrente.

    En consecuencia, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de la posibilidad efectiva de dicho daño, bien sea a través de balances, informes estadísticos, etc., que evidencien el grave perjuicio patrimonial que el banco sufriría de ejecutarse el acto administrativo impugnado. Por tanto, al no constar en las actas procesales prueba alguna del daño irreparable alegado, debe forzosamente este Tribunal desechar la medida solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, es decir, el fumus boni iuris, porque ambos son concurrentes. Así se decide.

    Ahora bien, en resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución, el Tribunal aclara a la recurrente, que en caso de que se viese constreñida por la Administración Tributaria al pago de las obligaciones ordenadas en la resolución impugnada, podrá ofrecer caución o garantía suficiente conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 70 y 71 del Código Orgánico Tributario.

    Dispositivo

    Por los fundamentos expuestos, en la solicitud de suspensión de efectos intentada conjuntamente con Recurso Contencioso Tributario de anulación interpuesto por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. en contra de la Resolución No. RZ-SA-2006-500029, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Zuliana, en el expediente No. 533-06, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

  3. Se admite TEMPORALMENTE el presente Recurso.

  4. Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por el agente de percepción Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.

  5. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de dictarse el presente fallo in limine litis.

    Regístrese. Publíquese. Notifíquese a la recurrente. Déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días de mes de febrero de 2007. Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

    El Juez,

    Dr. R.L.B.

    La Secretaria,

    Yusmila R.R.

    En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, registrándose bajo el No. ________-2007. La Secretaria,

    Yusmila R.R.

    RLB/donald.-

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