Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 27 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS" CON INFORMES DE LA CODEMANDADA APELANTE, M.S.G..-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente fue recibido por distribución en este Tribunal Superior, en virtud de la apelación interpuesta el 26 de agosto de 2003, por las abogadas Z.M.R. y N.M., en su carácter de apoderadas judiciales de la codemandada, ciudadana M.S.G., contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio del citado año, por el entonces JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA (actualmente denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida), en el juicio seguido por la sociedad de comercio BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, contra la apelante y la empresa mercantil “LA CHAVALA, C.A.”, en la persona de su representante legal, ciudadano I.E.F.S., por ejecución de hipoteca inmobiliaria, mediante la cual dicho Tribunal declaró “Sin lugar la oposición a la intimación de la ejecución de la hipoteca, con base en los artículos 662 y 663 en su ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil”, formulada por las apoderadas judiciales de la prenombrada codemandada, hoy apelante. Asimismo, en el dispositivo segundo de dicho fallo, el mencionado Tribunal decidió: “Se condena en costas a la codemandada opositora ciudadana M.S.G., de conformidad con el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, que remite la aplicabilidad del artículo 668 eiusdem; además, en la presente incidencia resultó totalmente vencida la mencionada ciudadana, por lo que es aplicable de igual manera el contenido del artículo 274 del referido texto procesal” (sic).

Mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2003 (folios 258 y 259), el a quo admitió dicha apelación en ambos efectos y, en consecuencia, remitió el presente expediente al Juzgado Superior distribuidor, correspondiéndole su conocimiento a este Tribunal, el cual, por auto del 16 de septiembre de 2003 (folio 261), dispuso darle entrada con su nomenclatura propia y el curso de Ley, lo cual hizo en esa misma fecha, correspondiéndole el Nº 02152.

Por escrito del 23 de septiembre de 2003 (folios 263 al 265), las abogadas Z.M.R. y N.D.C.M., en su carácter de apoderadas judiciales de la codemandada apelante, ciudadana M.S.G., fundamentaron la apelación interpuesta.

Mediante escrito consignado oportunamente el 20 de octubre de 2003, que obra agregado a los folios 272 al 274, las representantes procesales de la litisconsorte apelante, presentaron informes en esta alzada, no haciéndolo la empresa codemandada ni la entidad bancaria demandante, la cual tampoco formuló observaciones a aquéllos.

Por auto del 3 de noviembre de 2003 (folio 280), este Tribunal dijo "vistos", entrando la presente causa en lapso de sentencia.

Mediante auto del 16 de enero de 2004 (folio 281), este Juzgado, por encontrarse para entonces en estado para dictar sentencia el juicio de amparo que allí se indica, el cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debía ser proferida con preferencia a cualquier otro asunto y, además, porque se hallaba en el mismo estado varios procesos más antiguos en materia interdictal y de protección del niño y del adolescente, que, según la Ley, igualmente son de preferente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la publicación del fallo a dictar en esta causa para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha de esa providencia.

Por auto de fecha 16 de febrero de 2004 (folio 286), este Tribunal dejó constancia que siendo esa la fecha prevista en el referido auto de diferimiento para dictar sentencia en esta alzada, no la profirió en esa oportunidad, en virtud de que para entonces se encontraba en lapso para decidir el juicio de amparo que allí se indica, así como también otros procesos más antiguos de las mismas materias antes indicadas, que, según la Ley, son de preferente decisión.

Luego de algunas incidencias procesales acontecidas en esta instancia, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en esta causa, previas las consideraciones siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente procedimiento se inició mediante libelo presentado en fecha 18 de septiembre de 2000 (folios 1 al 6), cuyo conocimiento correspondió por distribución al entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (actualmente denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida), por los abogados M.A.Z.A., O.C.H., C.L.M. y A.M.A.R., en su carácter de apoderados judiciales de la empresa BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro de Comercio que era llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el Nº 488, Tomo 2-B y cuyos estatutos modificados están contenidos en un solo texto, según se evidencia de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 3 de diciembre de 1996, bajo el Nº 56, tomo 137-A-Pro, propietario del cien por ciento (100%) de las acciones que constituyeran el capital social del BANCO DE OCCIDENTE, C.A., conforme a acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en Caracas, en fecha 12 de noviembre de 1998, registrada por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de mayo de 1999, bajo el Nº 30, tomo 104-A-Pro, mediante el cual interpusieron contra la empresa mercantil “LA CHAVALA C.A.”, en la persona de su representante legal, ciudadano I.E.F.S. y de la ciudadana M.S.G., formal demanda por ejecución de hipoteca sobre un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial “LICHA”, situado en la Aldea S.B., de esta ciudad de Mérida, Parroquia El Llano, Municipio Libertador del estado Mérida, propiedad de la prenombrada codemandada.

En dicho escrito, en resumen, los apoderados actores expusieron lo siguiente:

Que consta en documento-pagaré Nº 116487, suscrito en esta ciudad de Mérida, en fecha 14 de mayo de 1998, que la empresa “LA CHAVALA, C.A.”, domiciliada en la ciudad de Mérida, estado Mérida, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el 18 de febrero de 1998, anotada bajo el Nº 51, Tomo A-3, se constituyó en deudora del BANCO DE OCCIDENTE, C.A., antecesor de su representado, BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo), los cuales pagaría dicha empresa el 12 de agosto de 1998, al interés inicial del cuarenta y siete (47%) anual y, cincuenta y siete por ciento (57%) anual en caso de mora.

Que se convino por la deudora que, si durante el tiempo de vigencia del pagaré se produjesen cambios o modificaciones en la tasa de los intereses inicialmente pactados, bien sea por decisión de las autoridades competentes o porque éstas permitieran que la banca comercial las fijara libremente de acuerdo a las condiciones del mercado financiero, o bien porque la variación de intereses se estableciera por cualquier otra determinación, el interés convencional aplicable al pagaré, así como a las prórrogas, sería el que el BANCO DE OCCIDENTE, C.A., fijara a partir de la fecha de estos cambios o modificaciones, sin necesidad de notificación alguna a la deudora. Que ésta igualmente convino que, de la misma manera, podrían ser ajustados por el antecesor de su representado, los intereses moratorios pactados.

Que como avalista solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la identificada empresa “LA CHAVALA, C.A.”, se constituyó el ciudadano I.E.F.S..

Que consta de documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 12 de mayo de 1998, anotado bajo el Nº 11, Protocolo Primero, Tomo 20, Segundo Trimestre, que el BANCO DE OCCIDENTE, C.A., antecesor de su representado, celebró con la sociedad mercantil “LA CHAVALA C.A.”, contrato mediante el cual le otorgó a ésta, línea o cupo de crédito, hasta por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo).

Que se convino que dicho monto sería utilizable en forma de pagarés, créditos en cuenta corriente, créditos para descuentos de giros, sobre-giros, préstamos, descuentos de pagarés, apertura de créditos comerciales, venta de moneda extranjera, negociaciones de toda clase de letras de cambio, prestación de fianzas a favor de la empresa obligada o de terceras personas, así como cualquier otra negociación de carácter bancario y comercial, siempre en el expreso entendido de que la forma, oportunidad, modalidad y demás condiciones en que podría ser utilizada la línea de crédito otorgada, sería establecida en forma autónoma y unilateral por el antecesor de su representado.

Que se previó que ese cupo de crédito estaría vigente por un lapso de tres (3) años, contados a partir de la fecha de protocolización antes indicada. Que, asimismo, se previó en la cláusula quinta del precitado contrato, que todas las operaciones que realizara la identificada empresa “LA CHAVALA, C.A.” con el BANCO DE OCCIDENTE, C.A., se considerarían comprendidas dentro del documento del 12 de mayo de 1998 y que éstas se encontraban respaldadas por la garantía hipotecaria constituida en el mismo documento.

Que, igualmente, en el referido documento público registrado, la ciudadana M.S.G., mayor de edad, venezolana, divorciada, titular de la cédula de identidad Nº 8.000.897 y domiciliada en esta ciudad de Mérida, estado Mérida, para asegurar el pago de la precitada obligación asumida en el identificado pagaré Nº 116487, por la empresa deudora “LA CHAVALA, C.A.”, a través de apoderado, constituyó hipoteca convencional, especial y de primer grado, a favor del BANCO DE OCCIDENTE, C.A., antecesor de su representado BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, sobre un inmueble de su propiedad, con todos sus anexos, mejoras, construcciones, instalaciones, pertenencias y las bienhechurías en él existentes y las que llegaren a existir en el futuro, hasta por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 36.000,000,oo), constituido por una casa para habitación, y la parcela que ocupa y le corresponde, identificada con el Nº 03, ubicada en el Conjunto Residencial “Licha”, situada en el lugar denominado aldea S.B., de esta ciudad de Mérida, Parroquia El Llano, Municipio Libertador del estado Mérida.

Que la referida parcela se encuentra descrita en el documento de parcelamiento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, en fecha 1º de septiembre de 1989, bajo el Nº 46, Tomo 17, Protocolo Primero; tiene una superficie de ciento sesenta y dos metros cuadrados (162 m²) y un porcentaje de 0.98%, correspondiente al que representa dicha parcela en relación con el área total destinada a la venta de conformidad con el citado documento de parcelamiento, la cual pertenece en propiedad a la prenombrada codemandada M.S.G., conforme a documento protocolizado por ante la mencionada oficina de registro, el 6 de noviembre de 1990, bajo el Nº 2, Tomo 7, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre, cuyas medidas y linderos se indican en el escrito libelar así: “frente, en longitud de diez metros con ochenta centímetros (10,80 mts), con la calle principal del ̔Conjunto Residencial Licha̕; fondo, en longitud igual a la anterior, con terrenos que son o fueron de N.R.; costado derecho, visto de frente, en longitud de quince metros (15 mts) con parcela No. 2; y, costado izquierdo, visto de frente, en igual longitud que la anterior con parcela No. 4. La referida casa de habitación tiene una (sic) área de construcción aproximado (sic) de doscientos treinta y un metros cuadrados con treinta centímetros cuadrados (231,30 M2), y se encontraba originalmente distribuida así: una planta baja, con las siguientes dependencias: estacionamiento techado para vehículos, hall de entrada, área de escalera, sala comedor, bar, cocina empotrada, sala de baño auxiliar, una (1) habitación de servicio de closet y áreas de oficios, y una planta alta, con las siguientes dependencias: una (1) habitación con closet, sala de baño, una (1) habitación con closet y sala de baño interna, y una (1) habitación con estar íntimo, vestier y sala de baño interna” (sic) (las negrillas y subrayados son del texto copiado).

Por otra parte, los apoderados actores expresaron que el monto hasta por el cual se constituyó la hipoteca en referencia, cubre los conceptos siguientes: “

1. El pago del capital adeudado, por el identificado pagaré, Nº 116487, por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 20.000.000,00); B) Los intereses causados por dicho capital, por un monto de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 10.000.000,00); y, C) La suma de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 6.000.000,00), que se convino cubriría los gastos de cobranza judicial, incluidos honorarios de abogados” (sic) (las negrillas y mayúsculas son del texto copiado).

Que la empresa deudora del referido pagaré incumplió la obligación asumida, la cual --como antes se indicó-- se comprometió a pagar el 12 de agosto de 1998, al antecesor de su representado, por lo que el monto total adeudado por la misma para la fecha del libelo es la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), en virtud de que no hizo ningún tipo de abono o pago imputable al capital en cuestión.

Que procederían a reclamar en este proceso de ejecución de hipoteca sólo hasta los montos máximos previstos de capital, intereses y honorarios pactados en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria precitada, para así dar estricto cumplimento a las previsiones de los artículos 661 al 665 del Código de Procedimiento Civil.

Que en virtud de la exposición que precede, asiste a su mandante BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, el derecho a reclamar el pago del capital adeudado, más los intereses de mora producidos por éste, hasta el monto máximo convenido contractualmente, respecto a la garantía hipotecaria, durante los lapsos y por las cantidades e intereses que se indican a continuación:

A) Del 12-08-1998 al 11-09-1998, la cantidad de Bs. 1.116.666.667, calculados a la rata del 67% anual sobre capital;

B) Del 12-09-1998 al 11-10-1998, la cantidad de Bs. 1.250.000,00, calculados a la rata del 75% anual sobre el capital;

C) Del 12-10-98 al 10-11-1998, la cantidad de Bs. 1.083.333.333, calculados a la rata del 65% anual sobre el capital;

D) Del 11-11-1998 al 10-12-1998, la cantidad de Bs. 1.050.000,00, calculados a la rata del 63% anual sobre el capital;

E) Del 11-12-1998 al 09-01-1999, la cantidad Bs. 1.050.000,00, calculados la (sic) rata del 63% anual sobre el capital;

F) Del 10-01-99 al 08-02-1999, la cantidad de Bs. 965.666,667, calculados a la rata del 58% anual sobre el capital;

G) Del 09-02-1999 al 10-03-1999, la cantidad de Bs. 916.666,667, calculados a la rata del 55% anual sobre el capital.

H) Del 11-03-1999 al 09-04-1999, la cantidad de Bs. 900.000,00, calculados a la rata del 54% anual sobre el capital; y,

I) Del 10-04-1999 al 09-05-1999, la cantidad de Bs. 900.000,00, calculados a la rata del 54% anual sobre el capital

(sic) (las mayúsculas y negrillas son del texto transcrito).

A renglón seguido, los personeros de la parte actora indicaron que el monto de intereses de mora que se generaron durante el lapso del 12 de agosto de 1998 al 9 de abril de 1999, por el citado capital adeudado, correspondiente al pagaré Nº 116487, asciende a la cantidad de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 9.232.333,33), lo cual, al adicionarse al monto del capital adeudado, totaliza la suma de VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 29.232.333,33).

Que, en virtud de que, como lo expresaron anteriormente, su representado a fin de dar estricto cumplimiento a las previsiones adjetivas de los artículos 661 al 665 del Código de Procedimiento Civil, referidos al trámite de ejecución de hipoteca, sólo procederá a reclamar en esta demanda montos que no excedan los máximos convenidos en el documento constitutivo de la garantía, en su nombre expresamente se reservan el derecho de reclamar mediante “demanda independiente” (sic) los intereses que se hayan causado por el capital adeudado a partir del 10 de mayo de 1999 hasta la total “cancelación” (sic) de las obligaciones asumidas en el referido pagaré.

Por otra parte, los apoderados actores, bajo el epígrafe “PETITORIO” del escrito introductivo de la instancia, concretaron el objeto de la pretensión deducida expresando que, siguiendo expresas instrucciones de su representado, BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, ya identificado, en su nombre ocurrían para demandar a la empresa “LA CHAVALA, C.A.” y a la ciudadana M.S.G., por el procedimiento de ejecución de hipoteca, para que, apercibidos de ejecución, se acuerde su intimación para que paguen a su mandante: PRIMERO: La cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo) por concepto de capital adeudado en el pagaré anteriormente mencionado; y SEGUNDO: La suma de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 9.232.333.33), por concepto de “intereses parciales” (sic), conforme a la especificación hecha en el escrito libelar, supra transcrita. Igualmente, reclamaron “los honorarios causados por el cobro judicial de los montos adeudados por la empresa demandada, conforme a los términos que contiene la garantía hipotecaria” (sic).

Estimaron la demanda en la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 29.232.333,33), monto a que ascienden los conceptos reclamados, y la fundamentaron legalmente en los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, con fundamento en el artículo 661 eiusdem, los apoderados actores solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.

Junto con el escrito contentivo de la solicitud de ejecución de hipoteca, los patrocinantes de la parte actora produjeron los documentos siguientes:

1. El instrumento poder que les fuera otorgado por la empresa demandante y que legítima su representación (folios 7 al 9 y 18 al 21);

2. Original del pagaré de fecha 14 de mayo de 1998, emitido por el Banco de Occidente C.A., que contiene la obligación demandada (folio 10);

3. Original del documento de constitución de hipoteca, registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, de fecha 12 de marzo de 1998, anotado bajo el N° 11, protocolo primero, tomo 20, segundo trimestre del referido año (folios 11 al 16);

4. Original de la certificación de gravámenes del inmueble objeto de la garantía hipotecaria, emitida por la mencionada Oficina Subalterna de Registro en fecha 5 de agosto de 1999 (folio 17).

Por auto de fecha 19 de octubre de 2000 (folio 23), el Tribunal de la causa admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y, en consecuencia, ordenó la intimación de la parte demandada, empresa LA CHAVALA C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano I.E.F.S., y de la ciudadana M.S.G., para que, dentro de los tres días de despacho siguientes a que constara en autos la última intimación, pagaran la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 29.232.333,33), apercibidos de que, si no se efectuaba el pago dentro de dicho lapso, se procedería a su ejecución. Asimismo, con fundamento en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, efectuándose por oficio en esa misma fecha la correspondiente participación al ciudadano Registrador Subalterno respectivo.

Luego de algunas actuaciones procesales efectuadas con el objeto de hacer efectiva la intimación de los demandados de autos, en fecha 13 de diciembre de 2000, comparecieron ante el Tribunal de la causa las abogadas Z.M.R. y N.D.C.M., quienes, mediante diligencia cursante al folio 51, consignaron original de instrumento poder que les fuere otorgado por la codemandada de autos, ciudadana M.S.G. y, en su nombre y representación, se dieron por intimadas.

Consta en autos que, por no haberse podido lograr la intimación personal del representante legal de la codemandada, empresa mercantil “LA CHAVALA” y previo el cumplimiento de las formalidades legales relativas a su emplazamiento cartelario, el Tribunal de la causa designó como Defensor Judicial de la misma al abogado YEBRAIN VIELMA, quien, previa notificación, aceptación y juramentación, el 3 de octubre de 2001 fue intimado en nombre de su representada (folios 68, 75, 79 y 80).

Mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2001 (folios 81 al 86), las abogadas Z.M.R. y N.D.C.M., con el carácter de apoderadas judiciales de la codemandada, ciudadana M.S.G., con fundamento en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, hicieron formal oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca incoado por el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, expresando, en resumen, lo siguiente:

Que negaban, rechazaban y contradecían que su representada adeude suma alguna a la prenombrada entidad bancaria y que, por ello, la demanda propuesta es improcedente, por carecer tanto la demandante como la demandada de interés para mantener la presente causa, y así solicitaron que se declare como punto previo en la sentencia a dictarse.

A los efectos de fundamentar tal alegato, las apoderadas actoras trascribieron un pasaje del escrito libelar y la opinión del autor patrio R.G., respecto a la transformación y fusión de sociedades mercantiles, contenida en su obra “Derecho Mercantil”, y concluyeron expresando que el acreedor de su representada es el BANCO DE OCCIDENTE, C.A., y no el BANCO PROVINCIAL, S.A.

Por otra parte, adujeron que el “instrumento-poder otorgado por R.T.C., en su carácter de Representante Judicial del Banco Provincial, S.A., no enuncia que haya habido una reforma estatutaria posterior al 03 de Diciembre (sic) de 1.996, es decir, que la supuesta compra que hizo el Banco Provincial, S.A. Banco Universal del cien por ciento de las acciones que constituyeron el capital social del BANCO DE OCCIDENTE, C.A., no se refleja en los datos contenidos en el poder, esto nos muestra la falta total de la cualidad que la entidad bancaria demandante se ha abrogado para intentar la acción contra nuestra [su] representada, pues no hubo fusión, sino una compra de acciones mas no ha desaparecido el (sic) legalmente el acreedor original” (sic). Y, a continuación, expresaron que, como consecuencia de lo anterior, para que la entidad bancaria demandante sea legalmente acreedora de su representada, ha debido seguirse el procedimiento legal correspondiente establecido en el Código Civil para la cesión de créditos u otros derechos, y en el caso de autos su representada “nunca ha recibido notificación ni del Banco de Occidente, ni del hoy demandante, BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, sobre la cesión, ni la ha aceptado nunca y esto lo comprueba el hecho de que en el libelo de la demanda, no se hizo referencia a ello; luego, esto es otra causa legal para invocar que ni el demandante ni la demandada tienen vinculación jurídica alguna y --por ende-- la entidad demandante lo ha hecho sin legitimación que lo justifique”.

Igualmente alegaron que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 487 del Código de Comercio, los derechos derivados del pagaré se transmiten mediante endoso, y que en el caso de especie no se cumplió con dicha formalidad en el pagaré cuyo pago se pretende, el cual fue librado a la orden del BANCO DE OCCIDENTE, C.A., circunstancia ésta que --a su decir-- “es otra prueba de la falta de cualidad y de interés tanto por la entidad bancaria para ejercer la acción como de nuestra [su] representada para sostenerla” (sic).

Para el caso de que los anteriores alegatos, defensas y excepciones fuesen desestimadas y, en consecuencia, el Tribunal de la causa considerara que la empresa demandante y la prenombrada litisconsorte pasiva están investidos de cualidad e interés para intentar y sostener el presente juicio, respectivamente, a todo evento las susodichas apoderadas procedieron a oponerse a la ejecución de hipoteca, con base en los razonamientos que, para mayor claridad y por motivos metodológicos, se reproducen a continuación:

II.1. Por cuanto es improcedente procesalmente ejecutar un crédito mercantil o de otra naturaleza distinta a la civil mediante un procedimiento esencialmente civil y tomando como medio de ejecución una institución de derecho sustantivo y naturaleza esencialmente civil como lo es la ejecución hipotecaria.

Este aspecto es tratado en forma exhaustiva por el Dr. A.A.P.P. en su monografía ̀La Ejecución de Hipoteca y los Cupos o Lineas de Crédito Bancarió (Ed.Lito formas. San Cristóbal. Pag. (sic) 51 y siguientes), quien expone, entre otras cosas, los siguiente: ̀…En muchos de los documentos contentivos de cupos o líneas de crédito bancarias se observa que se establece que los mismos pueden ser utilizados mediante descuentos de letras de cambio, pagarés, sobregiros bancarios, fianzas, préstamos de cualquier género y especie, cartas de crédito, etc. Esta modalidad es la que produce el mayor de los riesgos en la recuperación de los créditos, puesto que es improcedente procesalmente ejecutar un crédito mercantil o de otra naturaleza distinta a la civil, mediante un procedimiento esencialmente civil y tomando como medio de ejecución una institución de derecho sustantivo y de naturaleza esencialmente civil como lo es la ejecución hipotecaria.

En este sentido tenemos que hacernos varias preguntas para mejor entender este criterio: ¿Si se ejecuta la hipoteca por falta de pago de letras de cambio, cuál es el Tribunal competente, el civil o el mercantil?, El lapso para apelar?, Contra (sic) la medida preventiva, hay apelación u oposición?, ¿Se pueden garantizar con hipotecas las obligaciones cambiarias?, la respuesta las dejo a mejor criterio de los lectores de este trabajo…Si precisamos la redacción del artículo 660º CPC, tenemos que él se refiere a las obligaciones civiles, es decir a los derechos personales o de créditos civiles, y no a otros, por tanto sólo estos se pueden garantizar con hipoteca inmobiliaria, porque sólo estos podrían ser ejecutados en la jurisdicción civil con el procedimiento civil.

La naturaleza civil de la hipoteca aumenta su importancia cuando se trata de analizar la naturaleza jurídica de la obligación o derecho de crédito que garantiza, y en este sentido se hace necesario estudiar el campo de aplicación de la jurisdicción mercantil, para poder excluir de la ejecución de hipoteca inmobiliaria el cobro de cualquier crédito que sea de naturaleza mercantil.

Al efecto el artículo 109 del Código de Comercio dispone: ̀Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratos quedan, en cuanto a él, sometidos a la ley y jurisdicción mercantiles, excepto a las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciante, y salvo disposición contraria de la Ley. Sin embargo, si la parte no comerciante fuere la demandada, los lapsos judiciales no podrán acortarse sino en los caso (sic) previstos por el Código de Procedimiento Civil.́

Por su parte, el artículo 1.090 e jusdem (sic) establece: ̀Corresponde (sic) a la jurisdicción comercial el conocimiento: 1) De toda controversia sobre actos de comercio entre toda especie de persona; 2) De las controversias relativas a letras de cambio y a pagarés a la orden en que haya a la vez firmas de comerciantes y de no comerciantes aunque respecto de estos tengan el carácter de obligaciones meramente civil.́

Por otra parte, el artículo 1.092 e jusdem,(sic) dispone: ̀Si el acto es comercial aunque sea para una sola de las partes, las acciones que de él se deriven corresponden a la jurisdicción comercial.́

Del contenido de estas normas se infiere que las obligaciones mercantiles no pueden ser garantizadas con hipoteca inmobiliaria, puesto que el proceso de ejecución de éstas es eminentemente civil y la ejecución de obligaciones mercantiles es comercial y esta competencia, por tratarse de la materia, está determinada por normas de orden público.

Lo anterior nos obliga a concluir que la hipoteca inmobiliaria por ser de naturaleza civil, es inejecutable en el proceso mercantil, siendolo (sic) sólo en el proceso civil de ejecución hipotecaria, que por lo demás no puede renunciarse por las partes porque como se expresó, es de orden público, a tenor de lo establecido en el artículo 6º del Código Civil.

Otro aspecto importante que refuerza nuestro criterio, deriva de la manera de transmitir el derecho hipotecario.

En principio el derecho hipotecario se transmite cada vez que se transmite el crédito que garantiza: es decir, que si el acreedor hipotecario cede su crédito a un tercero, e cesionario se hace titular del derecho hipotecario. Ahora bien, si la acreencia transmite el crédito que garantiza; es decir, que si el acreedor hipotecario cede su crédito a un tercero, e cesionario se hace titular del derecho hipotecario. Ahora bien, si la acreencia supuestamente garantizada con la hipoteca está contenida en un título cartular, por ejemplo, un letra de cambio, o pagaré a la orden y su tendedor legítimo endosa dichos títulos; ¿está cediendo su derecho hipotecario?, no cabe dudas que la respuesta tiene que ser negativa, puesto que un derecho de crédito garantizado con hipoteca y el derecho hipotecario en sí, no pueden ser endosados a terceros, sino transferidos mediante la cesión de créditos, y aquellos, cuya transmisión puede efectuarse mediante el endoso, nos obliga a concluir una vez mas, que las únicas obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca inmobiliaria son las obligaciones civiles, puesto que estas son ejecutables solo en la jurisdicción civil, en tanto que las mercantiles lo son en la que es propietaria.

Lo anterior nos lleva a concluir que la hipoteca inmobiliaria no puede garantizar obligaciones mercantiles porque se desnaturalizaria, o bien el carácter civil de la hipoteca ejecutándola en un proceso mercantil, o bien ejecutando el crédito mercantil en un proceso civil, circunstancia que de cualquier forma constituyen una violación procesal que hace nulo de pleno derecho el procedimiento.́

II.2. Otra causa que nos determina la inadmisibilidad de la acción propuesta es que el documento cartular de la obligación, no señala plazo de vencimiento y si no existe vencimiento en el pago de la obligación, no puede solicitarse la ejecución por constituir éste un requisito SINE QUA NON, de conformidad a lo establecido en el artículo 661º del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: ̀Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, POR ESTAR VENCIDA LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA…́ y según el libelo de la demanda, se está demandado (sic) ̀

a) El pago del capital adeudado, por el identificado pagaré Nº 116487, por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo); b) Los intereses causados por dicho capital, hasta por un monto de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo); y c) La suma de SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 6.000.000,oo), que se convino cubriría los gastos de cobranza; incluidos honorarios de Abogados ..(sic)́; y, más adelante indica: ̀La identificada empresa deudora del pagaré Nº 116487, descrito en esta demanda, incumplió la obligación asumida, precedentemente señalada, y que estableció que pagará ésta en fecha 12 de agosto de 1.998…. En consecuencia, el total del capital adeudado por la empresa obligada ̀LA CHAVALA, C.A.́ correspondiente al tantas veces nombrado pagaré Nº 116487, para la fecha de intentarse esta demanda, asciende a la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo), toda vez que aquella no ha realizado ningún tipo de abono o pago imputable al capital en cuestión….́, y, mas adelante, indica: “ En virtud de la exposición que precede, asiste a nuestro mandante BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL, el derecho a reclamar el pago del capital adeudado inmediatamente antes mencionado, mas los intereses de mora producidos por éste hasta el monto máximo convenido contractualmente, respecto a la garantía hipotecaria, durante los siguientes lapsos, y, por las siguientes cantidades e intereses: a) del 12-08-1998 al 11-09-1998, la cantidad de Bs. 1.116.666,667, calculados a la rata del 67% anual sobre el capital; … El monto de intereses de mora que se generaron durante este lapso procedentemente antes descrito del 12-08-1998 al 09-04-1999, por el citado capital adeudado, correspondiente al pagaré Nº 116487, asciende a la cantidad de NUEVE MILLONES, DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 9.232.333,33)…” .-Ciudadano Juez, si se observa con detenimiento el (sic) tantas veces citado instrumento-pagaré Nº 116487, que se anexó como documento fundamental de la acción y que obra al folio diez y su vuelto, el mismo se lee lo siguiente: ̀..Que mi (nuestra) representada ha recibido en dinero efectivo y de curso legal, en calidad de Préstamo (sic) Mercantil (sic) y a su entera satisfacción, del BANCO …el documento determina perfectamente el término, pues es condición expresa para ser considerado como titulo ejecutivo, ya que sería absurdo ejecutar un crédito cuyo plano no está vencido y a quien no deba exigirse el pagó…

II.3.- Finalmente, por si todos los argumentos anteriores fueran rechazados, NO OPONEMOS A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA, DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 5TO. DEL ARTICULO 663º DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, POR DISCONFORMIDAD CON EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR EN LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN.- Al efecto, Ciudadano Juez, en el cálculo de intereses que la parte actor indica como “MONTO DE LOS INTERESES DE MORA PRODUCIDOS POR EL CAPITAL ADEUDADO”, se lee, entre otros, lo siguientes: ̀D) Del 29-1-1.998 al 27-08-1.998, la cantidad de Bs. 850.000,oo calculados a la rata del 68% anual sobre el capital”; ahora bien, del 29-07-1.998 al 27-08-1.998 no hay 30 días, sino 29 y el interés que produce la suma de Bs. 15.000.000 a la rata del 68% es de Bs. 28.333,33 o sea, que en 29 días los intereses serían 821.666,57.; E) ̀Del 28-08-1.998 al 26-09-1.998, la cantidad de Bs. 912.500,oo calculados a la rata del 73% anual sobre el capital”; ahora bien, del 28-08-1.998 al 26-09-1.998 no hay 30 días, sino 28 y el interés que produce la suma de Bs. 15.000.000 a la rata del 73% es de Bs. 30.416.66 o sea, que en 29 días los intereses serían 851.166.48.- El mismo error es cometido en varios renglones, por lo cual, en caso de ser admitida la oposición, solicitamos se ordene practicar un experticia a fin de determinar los montos exactos-

CUARTO:

CONCLUSIÓN:

Por todo lo expuesto, no OPONEMOS al juicio de ejecución de hipoteca, pues ni el pretendido ejecutante es acreedor, ni nuestra representada es su deudora y, aparte de ello, la obligación que se pretende demandar, no es de plazo vencido.-

Pido al Ciudadano Juez se condene en costa al BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL por la temeraria acción y, en nombre de OCCIDENTE, C.A., Sociedad Mercantil con domicilio en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira….., la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES CON oo/lOO CENTIMOS (Bs. 20.000.000,oo). En consecuencia, debe y pagará sin aviso y sin protesto la referida cantidad al BANCO OCCIDENTE, C.A. o a su orden, en sus oficinas en un plazo de NOVENTA DIAS (90) …

(el subrayado es nuestro), es decir, no indica cual es la fecha exacta del vencimiento y a partir de que fecha se comienza a contar los noventa días para el pago, en consecuencia, al no haberse establecido el plazo, antes de intentar una demanda, se debe solicitar la fijación del término por un Tribunal, de conformidad a lo establecido en el artículo 1.212º del Código Civil vigente; al no haberlo hecho, la obligación no puede considerarse como de plazo vencido, pues hay incertidumbre en cuanto al plazo cierto.- Luego, no es procedente la acción de Ejecución de Hipoteca demandada, ni menos aún el pago de intereses moratorios y gastos de Abogado (sic) por cobranza, puesto que no hay mora: hay una obligación de pagar, pero incierta la fecha de cumplimiento de la misma.-

El Profesor Hender C.R., en su obra ̀LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA EN EL DERECHO VENEZOLANÓ en el capítulo IX: ̀Extremos que debe a.e.J.a. … 9.2. Liquidez y exigibilidad de la obligación También (sic) exige la disposición que el Juez constante si ̀Las obligaciones que la hipoteca garantiza son líquidas y de plazo vencido.́ El derecho de crédito objeto de la garantía debe ser líquido y exigible; un crédito es líquido, cuando es determinada la medida de la prestación (quantum) y es exigible, cuando su plazo es exigible’.-

La extinguida Corte Suprema de Justicia, con criterio jurisprudencial ratificado por el actual Tribunal Supremo, dejó sentado lo que debe entenderse por liquidez y exigibilidad al indicar que ‘..una cantidad es liquida cuando su montante o el número y especie de las cosas que deben entregarse, resulten bien determinadas en el titulo ejecutivo, a fin de que el Tribunal pueda establecerlo con un simple cálculo aritmético; y que es exigibilidad cuando nuestra representada nos reservamos el derecho de intentar las acciones a que haya lugar por indemnización de daños y perjuicios causados.

JUSTICIA. Mérida, a la fecha de su presentación.-″ (Mayúsculas y subrayado propias del texto copiado).

Mediante escrito presentado ante el Juzgado de la causa el 11 de octubre de 2001 (folios 87 y 88), el abogado J.Y.V.R., en su condición de defensor judicial de la empresa codemandada “LA CHAVALA C.A.”, expuso que, siendo esa la oportunidad legal para pagar en nombre de sus “defendidos las cantidades de dinero que en el presente Expediente (sic) se señalan” (sic), informa a ese Tribunal que es “imposible” (sic) efectuar dicho pago, por cuanto desde que fue notificado de dicho cargo, ha buscado en esta ciudad de Mérida al representante legal de la misma, ciudadano I.E.F.S., específicamente en la calle 20 Federación, entre avenidas 6 y 7, casa Nº 6-75, siendo imposible la localización del prenombrado ciudadano, habiéndole informado la propietaria de dicho inmueble, ciudadana N.T., que en las últimas oportunidades en que vio a aquél por ese sitio fue hace tres (3) años, y que “de allí en adelante desconoce su paradero” (sic). Que igualmente le informó que en un local comercial aledaño a dicha vivienda funcionaba la empresa “LA CHAVALA, C.A.”, pero que en la indicada fecha también “desapareció” (sic), desconociendo dónde funciona ahora. Asimismo, el referido defensor judicial expresó que se trasladó al inmueble Nº 19-57, ubicado en la avenida 8, Paredes, de esta ciudad de Mérida y preguntó a algunos residentes del edificio “Mis Muchachos” por el paradero del ciudadano I.E.F.S., manifestándole que “él vivió en esa dirección hasta hace aproximadamente cuatro (4) años” (sic) y que de la empresa LA CHAVALA, C.A., desconocían su existencia. Finalmente, dicho auxiliar de justicia hizo saber que trató de comunicarse con el prenombrado ciudadano mediante telegrama con acuse de recibo, cuyo original adjunta, y solicitó información sobre la dirección de su residencia a diferentes personas en esta ciudad de Mérida, siendo infructuosas las gestiones realizadas en tal sentido.

Por escrito del 5 de noviembre de 2001 (folio 92 al 95), los apoderados actores, abogados M.A.Z.A., O.C.H., C.L.M. y A.M.A.R., con fundamento en las razones allí expuestas, solicitaron al Tribunal de la causa que inadmitiera la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, formulada por la codemandada de autos M.S.G., por considerar, en resumen, que tal oposición “además de trivial, carece de sustento fáctico y es infundada” (sic), en virtud de que se basó en defensas no contempladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, finalmente, dichos apoderados pidieron al mencionado Juzgado que, de conformidad con el único aparte del precitado artículo, “examinados cuidadosamente los argumentos (que no instrumentos esgrimidos) por la sedicente parte opositora ciudadana M.S.G., e igualmente los documentos y argumentos que esgrimimos [esgrimen] en el presente escrito, SE DECLARE QUE LA PRETENDIDA OPOSICIÓN NO LLENA LOS EXTREMOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 663 EN CUESTIÓN.” (sic) (Negrillas y subrayado propios del original).

Se observa que, junto con el referido escrito, los apoderados actores produjeron copias simples de actuaciones efectuadas en el expediente N° 18780, del cual conocía el para entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida (hoy Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida), que obran agregadas a los folios 96 al 181 del presente expediente.

Mediante diligencia fechada 6 de noviembre de 2001 (folio 182), las abogadas Z.M.R. y N.D.C.M., en su carácter de apoderadas judiciales de la codemandada de autos, ciudadana M.S.G., consignaron escrito de promoción de pruebas en esta causa.

Por diligencia del 7 de noviembre de 2001 (folio 184), el coapoderado actor, profesional del derecho C.L.M., solicitó, con fundamento en las razones allí expuestas, se dejara sin efecto la diligencia del 6 del mismo mes y año, anteriormente referida, mediante la cual las susodichas abogadas promovieron pruebas, por considerar que tal promoción es extemporánea de conformidad con lo dispuesto el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues para entonces el Tribunal de la causa no se había pronunciado en cuanto a la oposición “sedicentemente” (sic) formulada por la codemandada de autos, ciudadana M.S.G..

Mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2001 (folio 185), el a quo se pronunció respecto de la solicitud formulada por el coapoderado actor, referida en el párrafo anterior; y por considerar que para entonces “no se ha [había] decidido en cuanto a la oposición formulada por la parte demandada” (sic), declaró que “las pruebas que fueron consignadas por las apoderados (sic) de la parte demandada [rectius: litisconsorte M.S.G.] son extemporáneas por anticipadas” (sic).

En escrito del 14 de noviembre de 2001 (folios 186 y 187), las prenombradas abogadas Z.M.R. y N.D.C.M., con el carácter de apoderadas judiciales de la codemandada de marras, solicitaron al Tribunal de la causa declarara “CON LUGAR LA OPOSICIÓN AL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA”(sic), formulado por ellas, en virtud de que tal oposición no es infundada, pues, entre otras cosas, se alegó, de conformidad con lo establecido en el “numeral 5to (sic) del artículo 263 (sic) del Código de Procedimiento Civil” (sic), la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud; y, además, se adujo que la parte demandante carece de cualidad e interés para sostener este juicio, en razón de que no es acreedora de su representada. Finalmente, las susodichas apoderadas afirmaron que negarse a admitir tal oposición por el juzgador de la primera instancia, implicaría violación del derecho de defensa de su representada, garantizado por los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por diligencia de fecha 16 de noviembre de 2001 (folio 191), el coapoderado actor, abogado C.L.M., ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito mediante el cual solicitó se inadmitiera la oposición a la ejecución formulada por la referida codemandada y, asimismo, el 6 de febrero de 2002 (folio 195), pidió al Tribunal de la causa se sirviera pronunciarse respecto a dicha oposición, solicitud ésta que ratificó en diligencias consignadas en fechas 26 de abril, 3 de mayo, 3 de julio de 2002 y 9 de mayo del 2003 (folios 200, 201, 216 y 233).

En fecha 14 de julio de 2003 (folios 234 al 245), el entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida (actualmente denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida), dictó la sentencia de cuya apelación conoce este Juzgado Superior, mediante la cual dicho Tribunal declaró “Sin lugar la oposición a la intimación de la ejecución de la hipoteca, con base en los artículos 662 y 663 en su ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil” (sic), formulada por las apoderadas judiciales de la codemandada, hoy apelante, ciudadana M.S.G.. Asimismo, en el dispositivo segundo de dicho fallo, el mencionado Tribunal decidió: “Se condena en costas a la codemandada opositora ciudadana M.S.G., de conformidad con el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, que remite la aplicabilidad del artículo 668 eiusdem; además, en la presente incidencia resultó totalmente vencida la mencionada ciudadana, por lo que es aplicable de igual manera el contenido del artículo 274 del referido texto procesal” (sic).

II

PUNTO PREVIO

En virtud de que, por efecto de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia proferida en el presente proceso, este Tribunal de Alzada adquirió plena jurisdicción para reexaminar ex novo e íntegramente la controversia planteada ante el a quo, lo cual, además, implica ejercer el adecuado control sobre la regularidad formal del proceso seguido en la instancia inferior, como punto previo procede el juzgador a determinar si en la sustanciación y decisión del presente procedimiento se cometieron o no irregularidades que ameriten la declaratoria de nulidad y consiguiente reposición de la causa. A tal efecto, se observa:

La función de administrar justicia, la cual comprende no sólo la actividad de juzgar (jurisdicción cognitiva), sino también la de ejecutar lo juzgado (jurisdicción ejecutiva), que la Constitución y las leyes atribuyen a los órganos del Poder Judicial dentro de sus respectivas esferas de competencia, debe desarrollarse conforme a los procedimientos establecidos legalmente. Así expresamente lo establece la norma contenida en el primer aparte del artículo 253 de la vigente Carta Magna, al disponer: "Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias" (Negrillas añadidas por este Tribunal).

Por ello, puede afirmarse que en nuestro sistema procesal civil rige el principio de la legalidad de los procedimientos judiciales, el cual es consecuencia del derecho al debido proceso legal y de la garantía de la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Y es precisamente por las razones expresadas que no le es dable al Juez, ni aun con la aquiescencia expresa o tácita de las partes, crear procedimientos para la sustanciación y decisión de las causas y asuntos de que conozca, así como tampoco subvertir las normas legales dictadas al efecto, pues, como lo ha proclamado pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de nuestro M.T. desde el año de 1915: "aun cuando las partes litigantes manifiesten su acuerdo, no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público" (Sentencia del 24 de diciembre de 1915 de la Corte Federal y de Casación. Citada en Memorias de 1916, p. 206).

El procedimiento de ejecución de hipoteca sobre inmuebles urbanos constituida en garantía de pago de obligaciones dinerarias --como es la índole del que aquí se tramita-- se encuentra consagrado en la normativa contenida en el Capítulo IV, Título II, Libro Cuarto, Parte Primera del Código de Procedimiento Civil (artículos 660 al 665), cuyo desarrollo fue sintetizado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 545, de fecha 6 de julio de 2004 (caso: Promotora Colina de Oro C.A., contra J.A.P.P. y otra), dictada bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en los términos siguientes:

(omissis) El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario (omissis)

(http://www.tsj.gov.ve) (Negrillas propias del original y subrayado añadido por esta Superioridad).

En el juicio especial de ejecución de hipoteca, el artículo 663 del vigente Código de Procedimiento Civil --al igual que lo que se preveía en el Código derogado-- concede tanto al deudor como al tercero poseedor como medio de impugnación a la demanda, la oposición a la intimación de pago, la cual, de conformidad con el encabezamiento de la citada disposición, debe ejercerse dentro del lapso preclusivo de ocho días (de despacho) siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de distancia, si a él hubiere lugar.

No obstante, a diferencia del Código abrogado, el vigente prevé motivos o causales taxativas que necesariamente deben servir de fundamento a la oposición, las cuales se encuentran previstas en los seis ordinales del mismo artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, antes citado. Asimismo, en el parágrafo único del artículo 664 eiusdem, se dispone que junto con los motivos en que se funde la oposición, podrán promoverse las cuestiones previas indicadas en el artículo 346 de dicho Código, las cuales se sustancian y deciden en incidencia previa.

La limitación de las defensas previas o perentorias en que debe fundarse la oposición a la intimación --según lo destaca la Comisión Redactora en la Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Procedimiento Civil vigente-- "impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución" (sic).

Considera esta Superioridad que, conforme el vigente sistema de oposición a la intimación de pago en el juicio de ejecución de hipoteca, formulada ésta, deberá el Juez de la causa examinar su tempestividad, y verificar si la misma está fundada en alguna de las causales taxativamente previstas en el precitado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, así como si se produjeron (u obran en los autos) los recaudos justificativos de la oposición requeridos legalmente, ello a fin de apreciar si la oposición llena los extremos legales que la hacen admisible. En caso afirmativo, mediante auto expreso, el Tribunal deberá darle curso a la oposición y, en consecuencia, dispondrá la apertura del lapso probatorio; y la sustanciación de la causa continuará por el procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, en cuyo caso se suspenderá el procedimiento, hasta que haya sentencia definitivamente firme de la oposición. Como es lógico, es en esta sentencia donde el Juez habrá de decidir sobre el mérito mismo de la oposición, declarándola con o sin lugar. Todo lo anteriormente expuesto, se deduce de lo prevenido en la parte in fine del precitado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que, in verbis, expresa:

"En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634 del Código de Procedimiento Civil".

Al glosar la disposición supra transcrita, el profesor J.A.B., con acierto, expresa:

"Por argumento en contrario, si la oposición no llena los extremos a que se refiere los numerales 1º al 6º, obviamente el Juez la desechará de inmediato, pues se concede al Juez facultad de determinar inicialmente si la oposición reúne los requisitos de pertinencia que señala la precitada disposición legal, lo que redunda en celeridad del procedimiento y en la seriedad misma de la oposición, evitando oposiciones sin fundamento y base alguna, que se efectuaban sólo para demorar y dilatar el proceso" ("De la Ejecución de Sentencia. De los Juicios Ejecutivos. De los Procedimientos Especiales Contenciosos", pág. 147).

De lo expuesto, se concluye que la admisibilidad de la oposición a la intimación de pago y la consecuencial apertura del procedimiento a pruebas, está sujeta al cumplimiento de los requisitos siguientes:

1º) Que la oposición haya sido propuesta por el intimado dentro del lapso legal establecido para ello.

2º) Que los hechos en que se funde la oposición se subsuman en alguna de las causales previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

3º) Que el opositor acompañe, en los casos requeridos, la prueba instrumental en que se funde la oposición o indique que ésta ya obra agregada a los autos.

Sentadas las anteriores premisas, de la revisión de las actas procesales observa el juzgador que, tal como se expresó en la parte expositiva de la presente sentencia, mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2001, que obra agregado a los folios 81 al 86, las abogadas Z.M.R. y N.D.C.M., con el carácter de apoderadas judiciales de la codemandada, ciudadana M.S.G., con fundamento en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, hicieron formal oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca incoada por el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, oposición ésta que, en entre otros alegatos --referidos también en la narrativa de este fallo-- fue fundada en la causal contenida en el ordinal 5º del precitado artículo 663 de dicho Código, esto es, “Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”.

Es de advertir que, tal como se indicó ut supra, mediante escrito presentado ante el a quo en fecha 5 de noviembre de 2001, que obra agregado a los folios 92 al 95, los apoderados actores, abogados M.A.Z.A., O.C.H., C.L.M. y A.M.A.R., con fundamento en las razones allí expuestas, solicitaron al Tribunal de la causa que inadmitiera la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, formulada por la codemandada M.S.G. por considerar, en resumen, que tal oposición “además de trivial, carece de sustento fáctico y es infundada” (sic), en virtud de que se basó en defensas no contempladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, finalmente, dichos apoderados pidieron al mencionado Tribunal que, de conformidad con el único aparte del precitado artículo, “examinados cuidadosamente los argumentos (que no instrumentos esgrimidos) por la sedicente parte opositora ciudadana M.S.G., e igualmente los documentos y argumentos que esgrimimos [esgrimen] en el presente escrito, SE DECLARE QUE LA PRETENDIDA OPOSICIÓN NO LLENA LOS EXTREMOS EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 663 EN CUESTIÓN.” (Negrillas y subrayado propios del original).

Ahora bien, se evidencia de los autos que, en atención a los diversos requerimientos formulados por la representación procesal de la parte demandada, en fecha 14 de julio de 2003 el Tribunal de la causa se pronunció en la sentencia interlocutoria apelada sobre la referida oposición a la ejecución formulada por la litisconsorte M.S.G., la cual declaró “Sin lugar” (sic), condenando a ésta en las costas “de la incidencia” (sic); pronunciamientos éstos que hizo con base en la motivación que, por razones de método, se transcribe a continuación:

(omissis)

PRIMERA: El Tribunal observa que al folio 10 del presente expediente corre agregado el pagaré numerado 116487, del Banco de Occidente C.A., por un monto de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo) para ser pagado en un plazo de noventa días por la Empresa Mercantil LA CHAVALA C.A. y por la ciudadana M.S.G.. Pagaré fechado el 14 de mayo de 1.998 (sic), con lo cual se demuestra que el referido instrumento-pagaré está estipulado por una cantidad determinado (sic) y con el señalamiento específico de una fecha de vencimiento. De tal manera que resulta suficientemente claro que en el texto del pagaré si existe el plazo de vencimiento en el documento cartular de la obligación, y negar la existencia de dicho plazo estaría en evidente contradicción con el documento constitutivo de la obligación.

SEGUNDA: Alega la oponente de la medida la falta de legitimación, en el sentido de que la demanda es improcedente por carecer tanto la demandante como la demandada de interés para mantener la presente causa. Sobre este particular el Tribunal observa que la institución judicial (sic) de la hipoteca se encuentra establecida del artículo 661 al 665 del Código de Procedimiento Civil y que dentro del Código Civil, está regulada por los artículos 1267, 1274, 1877, 1878, 1879, 1880, 1881, 1882, 1883, 1884, 1885, 1886, 1890, 1891, 1892, 1893, 1894, 1895, 1896, 1897, 1898, 1899, 1900, 1901, 1902, 1903, 1904, 1905, 1907, 1908, 1909, 1910, 1911 y 1912 (sic). Y al ubicarnos dentro de las causales con relación a la oposición a la intimación del crédito hipotecario observamos que en ninguna de las seis causales que establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil se encuentra la referida falta de interés tanto por la demandante como por la demandada para mantener este juicio, por lo tanto, tal argumento carece de eficacia jurídica alguna, como causal de oposición y así debe decidirse.

TERCERA: Señala la parte oponente a la ejecución de la hipoteca no ser deudora del Banco Provincial S.A., Banco Universal, sin embargo, se observa a los folios 124 al 128 del presente expediente un acta registrada por ante el Registrador Mercantil Primero Accidental de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contentiva de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil BANCO DE OCCIDENTE C.A., en donde consta, al folio 127 que fue aprobada la fusión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del BANCO PROVINCIAL C.A., BANCO UNIVERSAL y que el último de los Bancos nombrados asumió todos los pasivos y activos del segundo de los Bancos mencionados, es decir, BANCO PROVINCIAL C.A., BANCO UNIVERSAL, asumió todos los activos y pasivos del BANCO DE OCCIDENTE C.A., para dar cumplimiento a las normas y procedimientos de fusión dictadas por la Junta de Emergencia Financiera mediante Resolución número 015-0596, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36010, de fecha 30 de julio de 1.996 (sic), así como para formalizar por ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras la solicitud de fusión, tal y como lo exige el literal B, numeral 7º del artículo 161 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras; observándose que mediante documento registrado por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 27 de mayo de 1.999 (sic), que riela al folio 129 al 145, en donde se señala que la referida fusión se hace conforme al artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, habida consideración que según Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36.701, de fecha 14 de mayo de 1.999 (sic), según Resolución número 004-0399, de fecha 8 de marzo de 1.999, emanada de la Junta de Emergencia Financiera la cual autoriza la fusión por absorción del Banco Occidente por parte del Banco Provincial S.A., Banco Universal, siendo este último sucesor a título universal del patrimonio del primero, adquiriendo todos los activos y asumiendo todos los pasivos conforme a lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio, de tal manera que todas las agencias del Banco de Occidente C.A. pasaron a ser agencias y sucursales del banco (sic) Provincial S.A. Banco Universal y que por efecto de tal fusión por absorción, la Sociedad Banco de Occidente C.A., quedó disuelta de conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 340 del mencionado Código de Comercio. Siendo ello así lógico es entender que los activos y pasivos y cualquier obligación dineraria de cualquier naturaleza pasaron del Banco de Occidente al Banco Provincial S.A. Banco Universal; por lo tanto, la obligación de la Empresa LA CHAVALA C.A., y de la ciudadana M.S.G., pasó al Banco Provincial S.A. Banco Universal como consecuencia de la fusión por absorción ya señalada, por lo que el argumento formulado por la ciudadana M.S.G., carece de eficacia jurídica y así debe decidirse.

CUARTA: Insiste la parte opositora, en fundamentar la oposición en el numeral (sic) 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que existe un error en el cálculo de los intereses de mora. Los apoderados de la parte actora para demostrar la falta de certeza en al (sic) afirmación de la codemandada, realizó en forma pormenorizada tres cómputos, el primero del 27-07-1.998 (sic) al 27-08-1.998 (sic); el segundo cómputo del 28-08-1.998 (sic) al 26-09-1.998 (sic) y el tercero del 28-08-1.998 (sic) al 26-09-1.998 (sic), por lo que concluye que se declare sin lugar la pretendida oposición por no llenar los requisitos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Por último citan al Dr. Ricardo Henriquez (sic) La Roche, en su texto denominado Nuevo Código de Procedimiento Civil, en el que al referirse a la interpretación del artículo 663 del mencionado texto procesal, lo cual lo hace transcribiendo parte de la exposición de motivos del actual Código antes citado. Al revisar tales cómputos en forma exhaustiva, se observa por parte del Tribunal, que resulta improcedente la aplicación de la causal invocada, por lo que la misma no puede prosperar y así debe decidirse

(sic) (las mayúsculas y negrillas son del texto copiado).

Como puede apreciarse de lo anteriormente relacionado y parcialmente transcrito, el Juez de la instancia inferior no dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el único aparte del precitado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues, en lugar de pronunciarse en auto expreso sobre la admisibilidad o no de la oposición en referencia, verificando a tal efecto si la misma cumplía o no lo extremos exigidos en el referido dispositivo legal, procedió a dictar la sentencia apelada, por la que anticipadamente se pronunció sobe el mérito de dicha oposición, declarándola “sin lugar”, con el agravante de que condenó a la codemandada opositora en las costas de una incidencia inexistente, subvirtiendo de ese modo el orden procesal legalmente establecido para la tramitación del presente juicio --lo cual lo inficiona de nulidad-- y menoscabando, por vía de consecuencia, las garantías del debido proceso legal y la tutela judicial efectiva, consagradas en los artículos 49 y 26, único aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también el derecho a la defensa de las partes previsto en el cardinal 1 del dispositivo constitucional antes citada y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En efecto, considera el juzgador que, ante la oposición formulada por la tantas veces mencionada litisconsorte pasiva, el correcto proceder del Juez de la causa era emitir pronunciamiento, en auto expreso, respecto a si dicha actuación procesal cumplía o no con los extremos exigidos por el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que la hacen admisible, a cuyo efecto debió examinar su tempestividad verificar si los alegatos fácticos y jurídicos hechos valer como fundamento de tal oposición se subsumen o no en alguna o varias de las causales taxativamente previstas en el precitado artículo 663 eiusdem y, en particular, en la contenida en el ordinal 5º de dicho dispositivo legal, así como si se produjeron (u obran en los autos) los recaudos justificativos de la oposición requeridos legalmente, debiendo igualmente juzgar respecto de los alegatos hecho valer por los apoderados actores en apoyo de su solicitud de inadmisibilidad de ese medio de impugnación. Y, en caso afirmativo, admitir la sustanciación o darle curso a la oposición y, en consecuencia, disponer la apertura del lapso probatorio; por lo que la sustanciación de la causa continuaría por el procedimiento ordinario, hasta que debiera sacarse a remate el inmueble hipotecado, en cuyo caso se suspendería el procedimiento, hasta que haya sentencia definitivamente firme de la oposición. En el caso contrario, es decir, si del examen efectuado el Juez concluye que la oposición no llenaba los extremos exigidos por la referida norma legal, debió declararse inadmisible, en cuyo supuesto quedaría definitivamente firme el decreto de ejecución, procediéndose al remate del inmueble hipotecado conforme al trámite establecido al efecto en el Título IV, Libro II, del Código de Procedimiento Civil.

Las consideraciones expuestas en este fallo que condujeron a la declaratoria de nulidad de la sentencia apelada y de este procedimiento, se corresponden con la doctrina de casación --que esta Superioridad acoge como argumento de autoridad, ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil-- establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 108, de fecha 25 de febrero de 2004 (caso: Banco Mercantil C.A., S.A.C.A, Banco Universal), pronunciada bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en la que casó de oficio la sentencia recurrida, por haber incurrido el ad quem en violación del único aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil --como aconteció en el caso de especie--, en los términos siguientes:

(omissis) Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la oposición invocada por los demandados llena los requisitos legales exigidos, la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos, es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con o sin lugar y de ser declarada con lugar, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso la existencia o no de la hipoteca; si por el contrario, es declarada sin lugar, se procederá al remate del bien dado en garantía hipotecaria, motivo por el cual la recurrida, al ratificar la decisión de sin lugar la inexistencia de la hipoteca y la oposición dictada por el a quo, incurrió, al igual que el de instancia, en un error semántico, dado que la declaratoria de con o sin lugar de la oposición ejercida -como ya se dijo- será proferida al finalizar la sustanciación del procedimiento ordinario, por lo cual, en este caso, lo que ambos jueces debieron expresar era si la oposición llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la Sala, en sentencia N° 2 del 6 de junio de 2002, caso Banco Caroní, Banco Universal, C.A. contra Mohammad Reza Bagherzadeh Khorsandi y otros, expediente N° 2001-396, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, estableció lo siguiente:

‘...Por otra parte, los principios de orden constitucional relativos a la defensa y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA, en su obra ̔Compendio de Derecho Procesal̕, Tomo I, Décima Edición, pág. 39:

‘La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites’.

A este respecto, la Sala, estableció en sentencia de 24 de febrero de 2000, lo siguiente:

‘...El artículo 320, cuarto aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece que ̔Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado’.

Conforme a esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene prerrogativa para extender su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, a motu propio, detecte la infracción de una norma de orden público o constitucionales. Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil señala que `Cuando la ley dice: ‘el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.

(…Omissis…)

En consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecte en ellos infracción de orden público y constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...’.

Con fuerza a las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso, la Sala, conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, circunscrito a la nulidad declarada por el ad quem en referencia a la apertura del lapso probatorio y la remisión del presente juicio al procedimiento ordinario, subvirtiendo con ello las previsiones expresamente contenidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. En consecuencia, se anula la parte del fallo recurrido que declara la nulidad del lapso probatorio y remisión del presente juicio al procedimiento ordinario, reponiéndose por vía de consecuencia, la causa al estado en el cual el tribunal de cognición, abra la articulación probatoria, conforme lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide...’. (Mayúsculas y negritas del transcrito).

Con fuerza a las anteriores consideraciones y en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso, la Sala, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, circunscrito a la declaratoria de sin lugar, tanto de la inexistencia de la hipoteca alegada por los accionados como de la oposición intentada por éstos por la supuesta falsedad del documento fundamental de la acción, dictada por el ad quem, subvirtiendo con ello las previsiones expresamente contenidas en el citado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. En consecuencia, se anula el fallo recurrido y se repone la causa al estado en el cual el tribunal de cognición, admita la oposición intentada y ordene abrir la articulación probatoria, conforme lo previsto en el mencionado artículo 663 ibidem, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide

(http://www.tsj.gov.ve).

Las graves irregularidades procedimentales antes mencionadas, por implicar la pretermisión de formalidades esenciales a la validez del presente procedimiento, impuestas por normas de orden público, así como la violación de los referidos derechos constitucionales, hace necesario, en concepto de esta Superioridad, de conformidad con los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 663 eiusdem, declarar la nulidad de la sentencia de fecha 14 de julio de 2003, inserta a los folios 234 al 245 del presente expediente, y de las actuaciones procesales subsiguientes cumplidas en el presente proceso; y, en consecuencia, decretar la reposición de la causa al estado en que se encontraba para la referida fecha, a los efectos de que el Juez al que le corresponda conocer nuevamente del juicio en primera instancia, mediante auto expreso, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se pronuncie sobre si ésta cumple o no los extremos exigidos en dicho dispositivo legal; pronunciamientos éstos que se harán en la parte dispositiva de la presente sentencia.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede mercantil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente causa, en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara LA NULIDAD de la sentencia apelada, dictada en fecha 14 de julio de 2003, por el entonces JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA (actualmente denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida), en el presente juicio, seguido por el BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, contra la apelante, ciudadana M.S.G., y la empresa mercantil “LA CHAVALA, C.A.”, por ejecución de hipoteca, así como también se declara la nulidad de todas las actuaciones procesales subsiguientes a dicho fallo cumplidas en este proceso.

SEGUNDO

En virtud del pronunciamiento anterior, se decreta LA REPOSICIÓN de la presente causa al estado en que se encontraba para la referida fecha, a los efectos de que el Juez al que le corresponda conocer nuevamente del juicio en primera instancia, por auto expreso, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se pronuncie sobre si la oposición a la ejecución de hipoteca, formulada el 9 de octubre de 2001, por la prenombrada codemandada, cumple o no con los extremos exigidos en dicho dispositivo legal y, por consiguiente, le dé el trámite que, según lo que decida corresponda, ateniéndose a tal efecto a lo dispuesto en la normativa prevista en el Capítulo IV, Título II, Libro Cuarto, Parte Primera del Código de Procedimiento Civil y a la consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo, que aquí se dan por reproducidas.

TERCERO

Dada la naturaleza de la presente decisión, no se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo que confronta este Tribunal en virtud de su múltiple competencia material y los numerosos procesos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y a los fines allí indicados, se ordena notificar de ello a las partes o a sus apoderados judiciales.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Bájese el expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los veintisiete días del mes de enero de dos mil nueve.- Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

D.F.M.T.

D.F.M.T.

La Secretaria Temporal,

Lii E.R.T.

En la misma fecha y siendo las dos y dieciocho minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión, lo que certifico.

La Secretaria Temporal,

Lii E.R.T.

Exp. 02152