Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Junio de 2010

Exp. 9715

Interlocutoria/Recurso

Recurso de hecho/Civil

Con lugar/Revoca/ “D”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.-

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE RECURRENTE: ANIELLO DE V.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de cédula de identidad Nº V.- 9.879.602, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil B.B., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de abril de 1992, bajo el Nº 44, Tomo 35-A-Pro., modificado su documento constitutivo-estatutario en fecha quince (15) de agosto del año dos mil dos (2002), bajo el Nº 8, Tomo 125-A-Pro., y en fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil siete (2007), bajo el Nº 50, Tomo 170-Pro; de la sociedad mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos sesenta y nueve (1969), bajo el Nº 75, Tomo 93-A., transformada en Banco Universal, según asiento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de diciembre del año dos mil tres (2003), bajo el N1 12, Tomo 188-A-Pro.; cambiada su denominación social según asiento inscrito en fecha tres (3) de febrero de dos mil cuatro (2004), bajo el Nº 65, Tomo 13-A-Pro., cuya última modificación estatutaria fue inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de junio del año 2008, bajo el Nº 40, tomo 72-A-Pro.

   P.R.: Auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de marzo de 2010, que oyó en un solo efecto la apelación ejercida en fecha 16 de marzo de 2010, contra el decreto intimatorio de fecha 10 de marzo de 2010, en el juicio por ejecución de hipoteca intentado por las sociedades mercantiles B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), contra Constructora Vialpa, S.A.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las actuaciones a este juzgado en razón del recurso de hecho propuesto en fecha 5 de abril de 2010, por el abogado Aniello De V.C., en su carácter de apoderado judicial las sociedades mercantiles B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO).-

   Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del recurso a este juzgado, que por auto de fecha 14 de abril de 2010 (f.8), lo dio por recibido, entrada y fijó de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a la indicada fecha para consignar los recaudos respectivos y el término de cinco (05) días de despacho siguientes para dictar la correspondiente sentencia.

   Mediante diligencia del día 26 de abril de 2010, el abogado F.J.G.H., actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, consignó copias simples de las actuaciones relativas al recurso de hecho propuesto y solicitó a este juzgado oficiar al Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, requiriendo las copias certificadas solicitadas por cuanto a la fecha aún no estaban proveídas. Lo cual fue acordado mediante auto del día 28 de abril de 2010 y se suspendió el curso de la causa.

   Por auto del día 26 de mayo de 2010, se agregó al expediente oficio Nº AP11-M-2010-000016, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., mediante el cual informó a este tribunal que las copias certificadas solicitadas por el recurrente ya habían sido acordadas y se encontraban a su disposición por ante la Unidad de Atención al Público del Circuito Judicial. Se reanudó la causa.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

   1. - ANTECEDENTES DEL CASO:

      Mediante escrito presentado por el abogado Aniello De V.C., en su carácter de apoderado judicial las sociedades mercantiles B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), con la finalidad de sustentar su recurso señaló a este tribunal los siguientes hechos:

      En fecha quince (15) de enero del año dos mil diez (2010), esta representación en su carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantil B.B., C.A., Y BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), antes identificadas, interpuso demanda por Ejecución de Hipoteca en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA S.A., (…)

      En fecha dos (02) de febrero del año dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda. Posteriormente en fecha dos (02) de marzo del año (2010), se reformó la demanda, la cual fue admitida el día diez (10) de marzo del año dos mil diez (2010), y ordenó la intimación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA S.A., antes identificada, ordenándose en el Decreto Intimatorio, la comparecencia de los mencionados ciudadanos a los fines que “…pague o acredite haber pagado las cantidades que se le intima, las cuales son las siguientes: (…)

      En fecha dieciséis (16) de marzo del año dos mil diez (2010), esta representación, estando dentro de la oportunidad correspondiente, apeló del decreto intimatorio de fecha dos (02) de febrero del año dos mil diez (2010), conforme a lo pautado en el último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.-

      En fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil diez (2010), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas oye la apelación en un solo efecto.

      Vista este síntesis del proceso procedemos a recurrir de hecho en los siguientes términos: (…)

   2. - EN CUANTO AL OBJETO DEL RECURSO DE HECHO:

      (…) El auto dictado por el Juzgado A-quo en fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil diez (2010), establece en su texto y cito “…Vista la diligencia de fecha 16 de marzo de 2010, presentado por el abogado ANIELLO DE V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.467, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a la apelación presentada por el prenombrado abogado, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado OYE DICHA APELACIÓN EN UN SOLO EECTO…”, en virtud de esto y por cuanto la Ley obliga al Juzgador a oír la apelación en ambos efectos, es que esta representación procede a Recurrir de Hecho por ante esta instancia.-

      El artículo 661del Código de Procedimiento Civil nos señala: (…)

      en virtud de esto y por cuanto de no recurrirse dicho auto este quedaría firme para el demandante, en menoscabo de los derechos que asisten a esta representación y a nuestro mandante, ya que la partida incluye los intereses que siguieron causando hasta la total y definitiva cancelación, es por lo que legítimamente se procedió a apelar del decreto intimatorio, lo cual debe ser oído en ambos efectos de conformidad con lo establecido en el artículo anteriormente citado.

      De conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que reza: (…) , solicitamos por medio del presente RECURSO DE HECHO se ordene al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oír la apelación en ambos efectos de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 661 eiusdem.- (…)

      .

4. TEMPESTIVIDAD DEL ANUNCIO DEL RECURSO DE HECHO.-

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de hecho debe ser interpuesto ante el tribunal de la alzada dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del auto recurrido, en el caso bajo estudio, se recurre de hecho contra la providencia de fecha 22 de marzo de 2010, que oyó en un solo efecto la apelación ejercida el día 16 de marzo de 2010, contra el decreto intimatorio de fecha 10 de marzo de 2010, en el juicio por ejecución de hipoteca intentado por las sociedades mercantiles B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), contra Constructora Vialpa, S.A.

   De la revisión de la constancia de distribución que cursa a los autos emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tribunal distribuidor de turno, se evidencia que desde el día 22 marzo 2010, exclusive, fecha en la cual se dictó el fallo recurrido, hasta el 5 de abril de 2010, inclusive, fecha en la cual se interpuso el presente recurso de hecho, transcurrieron tres (3) días de despacho. En consecuencia, este tribunal considera tempestivo el recurso de hecho interpuesto por abogado Aniello De V.C., en su carácter de apoderado judicial las sociedades mercantiles B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO). Así se decide.

5. DE LAS COPIAS FOTOSTATICAS QUE SE ACOMPAÑARON AL RECURSO DE HECHO.-

   Por diligencia de fecha 26 de abril de 2010, la parte recurrente acompañó a los autos copias simples conducentes al recurso, en razón que había solicitado las copias certificadas ante el a quo y a la fecha no se las habían suministrado. Con vista a lo expuesto, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la finalidad de asegurar una justa resolución del caso se acordó mediante auto de esa misma fecha suspender la causa y requerir las copias certificadas previo suministro de los fotostatos por la parte interesada, al tribunal recurrido, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas; en fecha 4 de mayo de 2010, mediante oficio Nº AP11-M-2010-00016, informó que las copias certificadas peticionadas se encontraban a disposición del requirente por ante la Unidad de Atención al Público del Circuito Judicial. Por lo participado, este tribunal por auto fechado 26 de mayo de 2010, acordó reanudar la causa en el estado que se encontraba para el momento de la suspensión. En este estado, de la revisión a las copias simples que rielan a los autos, considera quien sentencia, que son suficientes para la resolución del caso, razón por la cual las aprecia en todo su valor probatorio a tenor de las previsiones del artículo 429 del Código de Trámites. Así se establece.

6. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE HECHO.-

   Establecida lo anterior, toca a esta Superioridad determinar si el recurso de apelación que intentó la representación judicial del recurrente en fecha 16 de marzo de 2010, contra el decreto intimatorio fechado 10 de marzo del mismo año, debió oírse libremente. Al respecto observa quien aquí decide, que el recurso de hecho es la impugnación a la negativa de apelación o cuando se admite en el sólo efecto devolutivo y constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación,. En este sentido ha señalado la jurisprudencia que el recurso de hecho, es sin duda alguna el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación.-

   Circunscribiéndonos al caso de autos, se evidencia de las actas procesales que la parte recurre del auto de fecha 22 de marzo de 2010, que oyó en el solo efecto devolutivo la apelación interpuesta el día 16 del mismo mes y año, por el abogado Aniello De V.C., en su carácter de apoderado judicial las sociedades mercantiles B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), contra el decreto intimatorio dictado el día 10 de marzo de 2010; según el recurrente, la apelación debió oírse en ambos efectos de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el a-quo excluyó en el decreto una de las partidas solicitadas en el libelo de demanda, específicamente, los intereses que se siguieran causando hasta la total y definitiva cancelación del monto adeudado y de no alzarse contra él, quedaría firme para sus representadas, en razón de ello, peticionó se declare con lugar el presente recurso de hecho.

   Ahora bien, debe esta juzgadora analizar el contenido del decreto intimatorio y del auto que providenció la apelación interpuesta, para determinar la procedencia o no del recurso de hecho.

   En fecha 10 de marzo de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, produjo un decreto de intimación que corre a los autos, del cual excluyó algunas partidas con fundamento en que no se trataban de cantidades líquidas y exigibles conforme lo prevé la normativa procesal civil vigente. Por otra parte, el auto que providenció la apelación ejercida contra el decreto intimatorio, estableció lo siguiente:

   Vista la diligencia de fecha 16 de marzo de 2010, presentada por el abogado ANIELLO DE V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.467, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a la apelación presentada por el prenombrado abogado, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado OYE DICHA APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO y se ordena a remisión de las copias certificadas que señalé la parte apelante así como las que indique el Tribunal, pertenecientes al asunto signado con el Nº AP11-M2010-000016 (nomenclatura de este tribunal), contentivo al juicio que por Ejecución de Hipoteca sigue B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., contra Constructora Vialpa, S.A., al JUZGADO SUPERIOR DISTRIBUIDOR DE TURNO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS(…)

   . Negrita, cursiva y resaltado de este tribunal).-

   Analizado el contenido tanto el auto que fue objeto de apelación como el que nos ocupa, de donde se puede determinar si la apelación debió oírse libremente, para en definitiva declarar la procedencia o no del presente recurso de hecho, debe hacer previamente las siguientes consideraciones: El recurso de hecho anunciado surge a propósito del alzamiento de la parte actora contra el decreto intimatorio fechado 10 de marzo de 2010, cimentado en que no se incluyó una de las partidas indicadas en el libelo de demanda; en este sentido, el artículo 661 del Código del Procedimiento Civil, establece:

   (…) Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

   El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos (…)

   . (Negrillas y subrayado del tribunal).

   De esta manera, precisa esta sentenciadora, en consideración a los argumentos de hecho y de derecho expuestos, que el a-quo decidió incorrectamente al no tomar en cuenta los efectos de su declaratoria en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca y el mandato expreso de la parte infine del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que, la actividad del juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dar curso al proceso especial, disponiendo la monición del supuesto deudor, conlleva evidentemente un acto decisorio, susceptible de apelación por el ejecutante si el juez excluye de la intimación algunas partidas deducidas del libelo, tal como lo dispone el precepto citado. Ahora bien, por cuanto las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios no deben ser alteradas, máxime cuando ello puede constituir menoscabo en los derechos que asisten a los involucrados en una contienda judicial, al ser obviados ciertos efectos de su interés, esto es, el efecto devolutivo y suspensivo de la apelación interpuesta contra el decreto intimatorio dictado el día 10 de marzo de 2010, mal puede el juez de la primera instancia darle continuidad al procedimiento de ejecución de hipoteca, cuando la parte actora se alzó contra el decreto intimatorio; por lo que el recurso intentado en su contra ha debido ser oído en ambos efectos tal como lo dispone el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que el recurrente conserve el derecho de suspensión, hasta tanto se resuelva el recurso planteado.-

   Por lo expuesto, este tribunal declara con lugar el presente recurso de hecho propuesto en fecha 5 de abril de 2010, por el abogado Aniello De V.C., en su carácter de apoderado judicial las sociedades mercantiles B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), contra el auto de fecha 22 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que oyó en el solo efecto devolutivo el recurso de apelación por él ejercido en fecha 16 de marzo de 2010, contra el decreto intimatorio del día 10 del mismo mes y año, en el juicio de ejecución de hipoteca que siguen sus representadas contra la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A.; en consecuencia, se revoca el auto recurrido y se ordena al tribunal de la causa oír en ambos efectos de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la apelación ejercida y de ser necesario aplique lo dispuesto en el artículo 309 eiusdem. Así se decide.

   VI.- DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de hecho, propuesto en fecha 5 de abril de 2010, por el abogado Aniello De V.C., en su carácter de apoderado judicial las sociedades mercantiles B.B., C.A., y Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), contra el auto de fecha 22 de marzo de 2010, que oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 del mismo mes y año, contra el decreto intimatorio dictado el 10 de marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

   SEGUNDO: Se ordena al tribunal de la causa oír en ambos efectos la apelación ejercida, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y de ser necesario aplique lo dispuesto en el artículo 309 eiusdem.

   TERCERO: SE REVOCA, el auto recurrido.-

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y DEVUELVASE en su oportunidad.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

   LA JUEZA TEMPORAL,

   S.F.d.A.

   LA SECRETARIA Acc.,

   M.L.R.S.

   Exp. 9715.

   Interlocutoria/Recurso

   Recurso de hecho/Civil

   Con lugar/Revoca/“D”

   SFdA/MLRS

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y treinta minutos post meridiem (2:30 p.m.). Conste,

   LA SECRETARIA Acc.,