Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Mayo de 2012

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 1° de julio de 1997, por el abogado J.I.M.R., en su carácter de defensor judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 20 junio de 1997, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró sin lugar la perención de la instancia, sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, improcedente la solicitud de reposición al estado de admitir la demanda, improcedente el alegato de falta de requisitos de la demanda, y, sin lugar la oposición efectuada por la demandada.

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 12 de diciembre de 1994, por los abogados E.F.D.L., E.L.M.C. y N.P.D.A., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, Banco Latino, S.A.C.A., en contra de la Sociedad Mercantil CONSORCIO ENVASES FISCH, C.A. en su carácter de deudora hipotecaria, en la persona de los ciudadanos R.C.D. y GIROLANO BUONNANO, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.445.058 y E-82093352, en su carácter de Presidente y Vice-Presidente respectivamente, en el cual alegaron que su representado es tenedor legítimo de cuatro (4) pagarés signados con los Nros. fechas y montos que a continuación se especifican:

Pagaré N° 61032, emitido en fecha 18 de septiembre de 1991, por un monto de VEINTINUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 29.370.000,00); Pagaré N° 60053 emitido el 25 de septiembre de 1991 por un monto de CINCO MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 5.000.000,00); Pagaré N° 61309 emitido el 11 de noviembre de 1991 por un monto de SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 7.930.000,00) y, Pagaré N° 61310 emitido el 11 de noviembre de 1991 por un monto de DOS MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 2.700.000,00); que los aludidos efectos fueron emitidos con la cláusula “Sin aviso y sin protesto” y en ellos se establecieron que devengarían intereses (convencionales) a la rata del cuarenta y cinco por ciento (45%) anual, y para el caso de mora un tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de interés pactada en dichos pagarés, los cuales podían ser reajustados a opción de su mandante de acuerdo a las normas legales que rige la materia, lo cual quedó establecido en las cláusulas y estipulaciones que constan en los pagarés, los cuales fueron emitidos en virtud de un préstamo mercantil que su mandante hizo a la hoy demandada CONSORCIO ENVASES FISCH, C.A., los cuales debieron ser reembolsados a la fecha de su vencimiento; que por las razones expuestas, demanda en nombre de su representada a la mencionada sociedad mercantil para que pague las siguientes cantidades: CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 45.000.000,00) suma que comprende el total del capital y la cantidad de SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS DOCE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 62.348.712,50), por concepto de intereses moratorios, calculados desde el día del vencimiento de la última prórroga concedida, 10/09/1992 hasta el 09/12/1994.

Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 1994, (folio 33 y vto.), el Tribunal Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda sólo a los efectos de interrumpir la prescripción, declinando la competencia por la cuantía en auto del 25 de enero de 1995, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo, al Juzgado Segundo de Primera Instancia, quien por auto de fecha 21 de febrero de 1995, admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada, gestiones que resultaron infructuosas tal y como se evidencia de diligencia suscrita por el Alguacil del Juzgado Tercero de Primera Instancia de fecha 15 de enero de 1995, procediendo la parte actora a solicitar los respectivos carteles, lo cual acordó el A-quo en fecha 08 de febrero del mismo año.

Consignados como fueron los carteles respectivos, y cumplidas las formalidades del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, sin que la demandada hiciera acto de comparecencia, el apoderado actor solicitó nombramiento de defensor judicial, siendo acordada tal solicitud en fecha 04 de junio de 1995, quedando designado el abogado J.I.M., quien previa aceptación, juramentación y notificación, compareció en fecha 10 de abril de 1997, quien opuso como punto previo la reposición de la causa al estado de nueva admisión de la demanda, en virtud que la presente acción se encontraba tramitada por el procedimiento de ejecución de hipoteca, siendo la misma contraria a la petición del actor, quien señaló que interponía la presente demanda por el procedimiento de la vía ejecutiva establecida en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, alegando que las actuaciones subsiguientes se encontraban nulas y carentes de valor.

Alegó la perención de la instancia de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículos 267 del Código de Procedimiento Civil, señalando que el actor pago la planilla de arancel judicial en la misma fecha en que es admitida la demanda (12 de diciembre de 1994), es decir de manera anticipada; formuló oposición de conformidad con el ordinal 6° del artículo 663 ejusdem, en concordancia con los ordinales 1° y 5° del artículo 1907 del Código Civil, alegando la prescripción de los pagarés; opuso por último la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del Código Adjetivo, arguyendo que la acción se tramitó conforme a una pretensión típica de ejecución de hipoteca, siendo que lo solicitado por el demandante era la vía ejecutiva tal y como lo observó en el punto previo opuesto.

En fecha 23 de abril de 1997, la actora consignó escrito mediante el cual refutó las defensas opuestas por la demandada, señalando que se evidencia claramente que en el libelo de demanda efectivamente se cometió un error material en cuanto a los procedimientos invocados por los cuales se ventilaría la presente causa; que de igual forma se hace notar en dicho libelo que los fundamentos tanto de hecho como de derecho por los cuales se procura satisfacer la pretensión están relacionados indudablemente al procedimiento de Ejecución de Hipoteca previsto en el Capítulo Cuarto del Título Segundo de los Juicios Ejecutivos del Código de Procedimiento Civil en sus artículos 660 y siguientes, de manera que siendo éste un procedimiento ejecutivo en donde se han cumplido todos los requisitos exigidos para su tramitación se desprende de ello la obligación del juez de examinar minuciosamente cada una de estas formalidades, admitiendo la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca, donde a través del auto que admite la demanda se demuestra y ratifica fehacientemente la intención y razón de la actora, lo cual no es suficiente para reponer la causa al estado de nueva admisión; que el defensor posterior a tal solicitud, y con los mismos argumentos opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código Adjetivo, la cual debe ser declarada sin lugar.

En relación a la perención de la instancia fundada en que se canceló los aranceles judiciales correspondiente a compulsa y litis contestación antes de que se exigiera su pago, es decir, el mismo día en que el Tribunal admitió la demanda, arguye el actor que el impulso de la citación comienza a partir del auto de admisión de la demanda con la cancelación de la planilla de arancel judicial, siendo ilógico y absurdo pensar que lo que busca dicha norma es imponer una sanción que acarrea la extinción del proceso a aquel que es diligente y paga las planillas para impulsar la citación de la demandada, solicitando que se desechara tal solicitud.

En cuanto a la oposición formulada por la demandada referida a la prescripción de la acción cambiaria, y a los efectos de desvirtuar tal dicho, procedió a consignar copia certificada del libelo y del auto de admisión que ordena la intimación de CONSORCIO ENVASES FISCH, C.A. en la persona de los ciudadanos R.C.D. y GIROLANO BUONNANO, debidamente registrada en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 14 de diciembre de 1971, anotado bajo el N° 47, Tomo 43, Protocolo Primero, por lo que solicitó se declarara improcedente la oposición interpuesta.

Mediante sentencia dictada en fecha 20 de junio de 1997, el Juzgado de la instancia, declaró sin lugar la perención de la instancia, sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, improcedente la solicitud de reposición al estado de admitir la demanda, improcedente el alegato de falta de requisitos de la demanda, y, sin lugar la oposición efectuada por la demandada, siendo apelada por la parte demandada en fecha 1° de julio de 1997, y oída en un sólo efecto por auto de fecha 31 de julio de ese mismo año.

Recibidas las actas en esta Alzada mediante auto de fecha 09 de marzo de 1998, se le dio entrada y se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de los informes, los cuales solo fueron presentados por la parte actora y que corren insertos a los folios 138 al 141, por otra parte, en fecha 28 de abril de 1998, la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte (folios143 al 145).

Mediante diligencia de fecha 02 de julio de 2010, la parte actora solicitó el abocamiento de la suscrita, quien mediante auto de fecha 14 del mismo mes y año, se abocó al conocimiento del presente asunto ordenando las notificaciones pertinentes.

Cumplidas las formalidades de ley, y estando en el lapso legal para dictar sentencia, este Tribunal observa:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteados así los hechos, pasa esta Sentenciadora al análisis de las defensas opuestas por la parte demandada, y al efecto observa:

En fecha 10 de abril de 1997, la parte demandada, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

… Se observa tanto del decreto de intimación como de las actuaciones procesales subsiguientes que la presente acción se encuentra tramitada conforme a una pretensión típica de ejecución de hipoteca, siendo que lo solicitado por el demandante es la vía ejecutiva tal y como se observó al punto previo opuesto en el presente escrito. En efecto, si el demandante solicitó el trámite de la presente acción por un procedimiento que el mismo señala, vale mencionar vía ejecutiva, no es posible ni legal su tramitación por un procedimiento que no estaba indicado en su pretensión libelar, incurriendo el Tribunal en un vicio procesal al efectuar su tramitación de forma errónea que acarrea incluso la indefensión de mi defendido, derecho a la defensa por lo demás consagrado en el artículo 68 de la Constitución Nacional y 15 del Código de Procedimiento Civil, pues se le esta intimando al pago de cantidades de dinero apercibido de ejecución cuando lo beneficia un procedimiento como lo es el de la vía ejecutiva, pues la actividad procesal se vincula a la protección del objeto de litigio conservando la subtanciación del juicio principal conforme al juicio ordinario medida preventiva. La indefensión no solo abarca los lapsos que en uno u otro proceso tienen, si no que la naturaleza de uno u otro proceso son distintas pues se consagra en el proceso de ejecución de hipoteca una ejecución ab inicio, sujeta al pago o a la oposición motivada, cuando en el proceso por la vía ejecutiva tiene consagrado veinte (20) días de despacho para contestar la demanda, caso contrario la contestación sería procedente de ser declarada con lugar la oposición, perdiendo los efectos ejecutivos el decreto de intimación…

Hago especial observación que el presente procedimiento no cumple con los requisitos exigidos para que se tramite por el denunciado procedimiento de ejecución de hipoteca pues tampoco se cumplió con el requisito de acompañar con el libelo de la demanda copia certificada de los gravámenes y enajenaciones que pudiesen existir en el bien ejecutado, incluso pueden estar lesionados los derechos de terceros y que en esta oportunidad invoco…

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La parte actora en su escrito de contradicción a la cuestión previa opuesta, y a la solicitud de reposición de la causa al estado de nueva admisión, basada en los mismos argumentos, expresó textualmente lo siguiente:

…se evidencia claramente que en el libelo de demanda efectivamente se cometió un error material en cuanto a los procedimientos invocados por los cuales se ventilaría la presente causa; ahora bien Ciudadano Juez, de igual forme se hace notar en dicho libelo que los fundamentos tanto de hecho como de derecho por los cuales se procura satisfacer la pretensión, están relacionados indudablemente al procedimiento de Ejecución de Hipoteca previsto en el Capítulo Cuarto del Título Segundo de los Juicios Ejecutivos del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 660 y siguientes…a pesar de haber incurrido en un error material irrelevante que consideramos no debe tener suficiente peso para que este Tribunal ordene la reposición de la causa al estado de nueva admisión.

Igualmente cabe destacar, que el Tribunal calificó la acción como una Ejecución de Hipoteca y es tan así que una vez admitida dicha demanda, todos los lapsos y actuaciones posteriores se ventilaron por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, siendo éste el procedimiento idóneo para la sustanciación de la pretensión reclamada en el libelo de la demanda y solicitamos al Tribunal así lo declare…

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Señalado así lo anterior, debe indicar esta Alzada que ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestro m.T., que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva.

En este sentido, y en relación al caso de autos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1° de agosto de 2006, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., ratificó los siguientes criterios:

“…en sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A., contra I.C.S. y otros, esta Sala estableció lo siguiente:

“...Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”.

Asimismo, en sentencia N° 00422 de fecha 21 de agosto de 2003, caso: Banco Principal S.A.C.A., c/ Venmetal C.A., y J.B.J., la Sala ratificó el anterior pronunciamiento y señaló lo siguiente:

“...El crédito concedido por el Banco Principal a Venmetal C.A., fue garantizado con hipoteca mobiliaria e hipoteca convencional de primer grado, ésta última sobre un inmueble constituido por un terreno y las edificaciones y construcciones existentes en éste.

El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo

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La norma citada consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva

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...Omissis…

En el presente caso, la pretensión planteada por la parte actora contraviene lo estatuido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, norma que expresamente señala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es la vía para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca.

Por tanto, lo demandado por la parte actora en el presente juicio no podía ser tramitado a través de la vía ejecutiva, pues el artículo 660 del mencionado Código, es exclusivo y excluyente para intentar tal reclamación.

La recurrida, al admitir por la vía ejecutiva el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, infringió el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “...Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales...”.

Así las cosas y de la lectura del escrito libelar se desprende fehacientemente la voluntad de la actora de someterse al procedimiento de Ejecución de Hipoteca, cuando expresamente señaló: “…Por las razones expuestas y cumpliendo expresas instrucciones de nuestro representado, el BANCO LATINO, C.A., ocurrimos ante su competente autoridad para solicitar como en efecto formalmente solicitamos la ejecución de la hipoteca a que hemos referencia…Acompañamos a la presente solicitud, documento de hipoteca a favor de nuestro mandante marcado con la letra “I” y certificación de gravámenes expedida por el ciudadano Registrador correspondiente, marcado con la letra “J” en la cual consta el gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble a favor de BANCO LATINO, S.A.C.A., cuya ejecución se solicita por este libelo…”. En consecuencia, debe esta sentenciadora declarar sin lugar la tanto la solicitud de reposición de la causa como la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la defensa opuesta por la demandada, referida a la perención de la instancia, fundamentado en el hecho de que la parte actora canceló los aranceles judiciales correspondientes para la compulsa y litis contestación antes de que se exigiera su pago, es decir, el mismo día en que el Tribunal de la causa admitió la demanda, esta sentenciadora trae a colación el contenido del artículo 24 de la Ley de Arancel Judicial vigente para el momento en que surgió la controversia, el cual establece:

…En materia de jurisdicción contenciosa, inmediatamente después que el Tribunal dicte el auto en el que se admite y acuerda la actuación que cause los derechos, el Secretario o el funcionario que ejerza funciones de liquidador, extenderá por duplicado una planilla de liquidación por el monto de aquéllos, en la cual hará constar además de la naturaleza del acto, la disposición arancelaria que autorice el cobro…

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Del mencionado artículo cuya ley se encuentra derogada, se desprendía que una vez que el Tribunal admitía la demanda inmediatamente acordaba la actuación que causara los derechos arancelarios, y el Secretario o el funcionario competente expedirían la planilla de liquidación, más no señalaba dicha norma que debía realizarse la expedición y el pago de la misma al siguiente día de la admisión, observa este Tribunal que la actuación del actor si bien la demandada la consideró extemporánea por anticipada, para quien aquí decide, fue diligente ello a los fines de gestionar dentro del lapso de ley la citación del demandado, por lo que el alegato de perención debe declararse improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Decididas las defensas previas, pasa esta Alzada a analizar los alegatos expuestos ante este Tribunal, y al efecto observa, que en fecha 14 de abril de 1998, la parte actora presentó escrito de informes en el cual realizó un recuento de lo acontecido en instancia y con los mismos fundamentos en los cuales refutó el escrito de cuestiones previas y oposición presentado por la demandada, solicitando se declare sin lugar la apelación interpuesta por la demandada.

En fecha 28 de abril de 1998, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones y en el Punto Previo alegó lo siguiente:

…Previo a las observaciones a los informes presentados por el Abogado JANAN EKERMAN GAMPEL, suficientemente identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial del Banco Latino, C.A., hago valer la extemporaneidad con la que anticipadamente el Tribunal a quo pasó a analizar la defensa perentoria de prescripción en una incidencia, toda vez que dicho alegato debe ser resuelto en la sentencia que resuelva el fondo de la causa, en la definitiva y abrir el proceso a pruebas y continuar con los trámites del juicio ordinario, esta circunstancia nos lleva en forma primigenia a la garantía del debido proceso, que no solo comprende la condena de quien no se le ha seguido proceso alguno, incluye también extensivamente el enjuiciamiento bajo un iter procedimentalmente distinto al que se debe según las situaciones fácticas encontradas presentadas en ese momento y que en algunos casos son expresamente señaladas por la Ley y que van ser motivo de señalamientos posteriores en el presente escrito…

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Al respecto, cabe señalar el contenido del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 de este Código.

Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657

. (Resaltado del Tribunal)

En este mismo orden de ideas, el artículo 657 eiusdem, dispone:

Hecha la oposición, se abrirá la causa a pruebas y se seguirá en lo adelante por los trámites del procedimiento ordinario. La oposición formulada de conformidad con el artículo 656, suspenderá la ejecución, si el demandado constituye caución o garantía de las previstas en el artículo 590 para responder de las resultas del juicio, por la cantidad que fije el Tribunal.

Parágrafo Único: Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos

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Con respecto a la interposición de cuestiones previas conjuntamente con la oposición en el juicio de Ejecución de Hipoteca, el procesalista HENRÍQUEZ LA ROCHE RICARDO, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas, 2006, pps. 135 y 136, expresa:

“...Es necesario connotar, que existe una diferencia manifiesta entre la tramitación de las cuestiones previas del nuevo código, sucedáneas, en parte, de las excepciones dilatorias, según se trate del procedimiento en el cual se interponen: en el caso del procedimiento ordinario, la cuestión previa tiene la virtualidad de postergar o dilatar (de allí el nombre que anteriormente tenía la defensa) la contestación a la demanda; en tanto que, en el caso del procedimiento ejecutivo, como las cuestiones previas deben ser interpuestas conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio –porque el Parágrafo Único del artículo 657 ejusdem (norma supletoria para la ejecución de hipoteca según el Parágrafo Único del artículo 664) dice: “si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas”-, de donde se ve que la “contestación de la demanda”, es decir, la oposición (así llamada en el artículo 656), ya ha tenido lugar, y por consiguiente, mal puede postergarse o dilatarse el acto principal de defensa que ya ha si actuado.

En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este último caso, del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Parágrafo Único del artículo 657 mencionado dice: “se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas”, para que se vea, en ese adverbio “también”, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente...”.

Asimismo, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, Exp. Nº 2009-000559, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, de la doctrina transcrita se desprende, que la Sala ha establecido que tal actuación de los jueces constituye efectivamente una subversión procesal al quebrantar las formas sustanciales y esenciales contenidas en los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales menoscabaron el derecho a la defensa y al debido proceso; esto dicho en otras palabras significa, que a criterio de esta Suprema Jurisdicción Civil, los sentenciadores deben abstenerse de resolver de manera conjunta y acumulada las cuestiones previas opuestas en una solicitud de ejecución de hipoteca y, la oposición que los demandados hagan a esa solicitud…

Por lo antes expuesto, esta Sala concluye que el ad quem infringió los artículos 15, 206, 208, 657, 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, al haber resuelto de manera conjunta y acumulada las cuestiones previas opuestas por los demandados y la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca incoada en su contra, desatendiendo la doctrina que al respecto tiene establecida esta Sala de Casación Civil, motivo por el cual deberá reponerse la causa al estado de que el Tribunal de la cognición las tramite y resuelva por separado las cuestiones previas y las oposiciones a la solicitud de ejecución de hipoteca realizada por la demandada. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo…”.

En atención a los criterios jurisprudenciales transcritos, se desprende la subversión en la que incurrió el A-quo al tramitar conjuntamente la cuestión previa opuesta y la oposición formulada por la demandada, sin atender al procedimiento especial de ejecución de hipoteca.

Respecto a dicho procedimiento concreto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

Del mismo modo ha sostenido la Sala, que dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro (4) días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho (8) días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, si vencido el lapso de tres (3) días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto (4to) día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En concordancia con lo destacado, la mencionada Sala en sentencia de fecha 6 de julio de 2004, caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano J.A.P.P. y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:

…El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Resaltado y subrayado del Tribunal).

Ahora bien, y como quiera que las defensas previas opuestas por la demandada no prosperaron en derecho, y visto, como se reitera, que el A-quo subvirtió el proceso al resolver de manera conjunta y acumulada las cuestiones previas opuestas en una solicitud de ejecución de hipoteca y, la oposición, en el presente juicio quedó fehacientemente demostrado que, la parte accionada, una vez intimada formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Ante tales acontecimientos lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar oportunos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada su formulación. Seguidamente, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, ha debido abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario, todo lo cual resulta ser de suma importancia el garantizar a las partes involucradas un justo y debido proceso, en el que se salvaguarden sus derechos procesales fundamentales, como por ejemplo, el derecho a la defensa; lo cual solo es posible con el estricto cumplimiento de las formas procesales que para casos como este ha previsto con total y absoluta claridad nuestro legislador patrio. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, y a los fines de garantizar el orden jurídico procesal contemplado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, así como el derecho a la defensa de las partes, debe inexorablemente esta Alzada declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, en consecuencia, de conformidad con el artículo 208 ejusdem, se revoca parcialmente la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 1997, y se repone la causa al estado en que se continúe con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es decir, interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y, de estimar que se cumplen, declarar el procedimiento abierto a pruebas lo cual deberá hacerlo por auto expreso, continuándose la sustanciación por el procedimiento ordinario, tal como se hará constar de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia. ASÍ SE DECIDE.

III

D E C I S I O N

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: