Sentencia nº 01245 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2012
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2012-0702
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
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MAGISTRADA PONENTE: E.M.O.

EXP. N° 2012-0702

Mediante Oficio Nro. 2012-144 de fecha 27 de abril de 2012 el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2010-000345 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 3 de abril de 2012 por la abogada E.D., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 21.057, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 5 de noviembre de 2007, bajo el Nro. 9, Tomo 175-A-Pro; representación que consta en instrumento poder que corre inserto a los folios 221 al 226 del expediente judicial, contra la sentencia definitiva Nro. 1.908 dictada el 30 de enero de 2012 por el Tribunal remitente, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 14 de julio de 2010.

El recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos fue incoado contra la Resolución signada con letras y números SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0185 de fecha 3 de junio de 2010, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Total de Reparo y Pago de Tributo Omitido identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DF/0272-19-4726 del 26 de diciembre de 2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, e impuso a cargo de la contribuyente la sanción de multa prevista en el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, por el monto total de Catorce Mil Seiscientos Cuarenta y Cinco con Tres Unidades Tributarias (14.645,03 U.T.), equivalentes a la cantidad actual de Seiscientos Setenta y Tres Mil Seiscientos Setenta y Un Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 673.671,38), y los intereses moratorios correspondientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem, por la suma hoy expresada en Dos Millones Ochenta y Nueve Mil Cuatrocientos Dieciséis Bolívares (Bs. 2.089.416,00), cuya sumatoria a pagar asciende actualmente a Dos Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Ochenta y Siete Bolívares (Bs. 2.763.087,00), en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2006.

Según se evidencia en auto de fecha 27 de abril de 2012, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y remitió el expediente a esta Sala Político-Administrativa, adjunto al precitado Oficio Nro. 2012-144.

El 15 de mayo de 2012 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 5 de junio de 2012 los abogados E.D., O.A., J.C.F., R.T., y A.C., la primera antes identificada y los cuatro restantes inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 5.237, 28.535, 107.553 y 104.457, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa Mercantil, C.A., Banco Universal, tal como consta en instrumento poder que cursa a los folios 221 al 226 del expediente judicial, presentaron el escrito de fundamentación de la apelación.

El 19 de junio de 2012 la abogada I.G.G., actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según se desprende de documento poder que corre inserto a los folios 324 al 326 del expediente judicial, presentó el escrito de contestación a la apelación.

En fecha 20 de junio de 2012, por encontrarse vencido el lapso de contestación a la apelación la causa entró en estado de sentencia, de acuerdo a lo señalado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 25 de septiembre de 2012 la abogada E.D., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, presentó un escrito contentivo de los originales de la Planilla de Liquidación Nro. 2012015000199, Número de Liquidación 111001229000199 y de la Planilla para Pagar (Liquidación) Formulario F-0407 Nro. 0825270, ambas de fecha 27 de junio de 2012 y de la Forma 926 para abonar a la cuenta del T.N. F-N°: 0400825270, así como de las copias fotostáticas del escrito de consignación de las referidas planillas ante la División de Tramitaciones de la Gerencia de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT de fecha 28 de agosto de 2012.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previo a lo cual formula las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

El 21 de octubre de 2008 la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió a cargo de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal en su condición de contribuyente y agente de retención, el Acta de Reparo distinguida con letras y números GRTICE-RC-DF-0272-18 (notificada en igual fecha), con motivo de la investigación fiscal practicada a la citada empresa, en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2006.

El Acta de Reparo estableció a cargo de la recurrente una diferencia de impuesto a pagar a la Administración Tributaria por la cantidad de Cuatro Mil Novecientos Veinte Millones Setecientos Veintinueve Mil Trescientos Noventa y Seis Bolívares (Bs. 4.920.729.396,00), equivalente actualmente a Cuatro Millones Novecientos Veinte Mil Setecientos Veintinueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 4.920.729,40), la cual es consecuencia de la no inclusión dentro de los enriquecimientos gravables del ejercicio investigado, de los ingresos generados por la referida entidad bancaria por concepto de intercambio de flujo efectivo u operaciones Swap.

La contribuyente se allanó totalmente al Acta de Reparo identificada con letras y números GRTICE-RC-DF-0272-18 de fecha 21 de octubre de 2008, emitida por la referida División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, con ocasión de la investigación fiscal que se le practicó en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2006, y procedió al pago de la cantidad de Cuatro Mil Novecientos Veinte Millones Setecientos Veintinueve Mil Trescientos Noventa y Seis Bolívares (Bs. 4.920.729.396,00), hoy expresada en Cuatro Millones Novecientos Veinte Mil Setecientos Veintinueve Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 4.920.729,40), correspondiente al impuesto determinado en virtud del reparo formulado por concepto de “Ingresos Generados por operaciones SWAP no incorporados en la Renta Fiscal Gravable”.

El 6 de enero de 2009 la recurrente fue notificada de la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Total de Reparo y Pago del Tributo Omitido (artículo 186 del Código Orgánico Tributario de 2001), distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DF/0272-19-4726 de fecha 26 de diciembre de 2008, que impuso a cargo de la mencionada empresa Mercantil, C.A., Banco Universal una sanción de multa por la cantidad actual de Seiscientos Setenta y Tres Mil Seiscientos Setenta y Un Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 673.671,38), calculada con base en el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de emisión de la referida Resolución a Treinta y Tres Bolívares (Bs. 33,00), conforme a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y el pago de la suma actualmente expresada en Dos Millones Ochenta y Nueve Mil Cuatrocientos Quince Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 2.089.415,51), por concepto de intereses moratorios según el artículo 66 eiusdem en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2006.

En fecha 9 de febrero de 2009 la contribuyente interpuso el recurso jerárquico contra la citada Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Total de Reparo y Pago del Tributo Omitido.

Mediante Resolución signada con letras y números SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0185 de fecha 3 de junio de 2010, notificada el 9 de junio del mismo año, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, fue declarado sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la señalada institución financiera contra la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Total de Reparo y Pago del Tributo Omitido (artículo 186 del Código Orgánico Tributario de 2001), distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DF/0272-19-4726 de fecha 26 de diciembre de 2008, y confirmados la sanción de multa y los intereses moratorios determinados por la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.

El 14 de julio de 2010 los apoderados judiciales de la recurrente Mercantil, C.A., Banco Universal, ejercieron el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ante el Tribunal Superior Quinto (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la mencionada Resolución signada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT-2010-0185 de fecha 3 de junio de 2010, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Fundamentaron su recurso en los argumentos siguientes:

Alegan la improcedencia de la multa impuesta toda vez que, en primer lugar, el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 no es aplicable a los supuestos de allanamiento o aceptación del Acta de Reparo, pues para estos casos el legislador previó como sanción máxima aplicable una multa del diez por ciento (10%) del tributo dejado de pagar.

Sostienen, en segundo lugar, que el “mecanismo de corrección o ajuste por inflación” de las multas previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del mencionado Código, no sólo es violatorio del principio de legalidad en materia penal sino también del principio de irretroactividad de la ley, ambos regulados en los artículos 49 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aducen la improcedencia de los intereses moratorios, por considerar que para su causación es necesario la existencia de una deuda principal firme, líquida, exigible y de plazo vencido, lo cual no ocurre en el caso concreto, toda vez que la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, al allanarse al Acta de Reparo signada con letras y números GRTICE-RC-DF-0272-18 del 21 de octubre de 2008 pagó el monto del impuesto determinado por la fiscalización, dentro del plazo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001, en razón de lo cual nunca incurrió en mora.

Invocan la aplicación del criterio establecido en la sentencia Nro. 1.490 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A.

Solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y, en consecuencia, la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva Nro. 1.908 de fecha 30 de enero de 2012 declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la contribuyente Mercantil C.A., Banco Universal, antes identificada. Basó su decisión en las consideraciones siguientes:

(…) Del análisis del expediente se puede apreciar que en el presente caso la controversia planteada se circunscribe a determinar: i) si el cálculo de la multa resulta procedente o improcedente, debido a la supuesta violación de los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad de la ley y, ii) si los intereses moratorios resultan procedentes o improcedentes, debido a que no existía una deuda de plazo vencido.

…omissis…

i) Del alegato de improcedencia de la multa

El apoderado judicial de MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, alega que la multa equivalente al 10% del monto del tributo dejado de pagar, prevista en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, fue calculada por el SENIAT con base en el valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de emisión de la respectiva Resolución (Bs. F. 46,00), y que además, se indica que la multa debe ser pagada al valor de la Unidad Tributaria que estuviese vigente para el momento del pago; lo cual, a su juicio es improcedente, pues en primer lugar, el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario no es aplicable a los supuestos de allanamiento o aceptación del Acta de Reparo, ya que para estos casos el legislador previó como sanción máxima aplicable, una multa del 10% del tributo dejado de pagar.

En segundo lugar, alega que el mecanismo de corrección o ajuste por inflación de las multas, previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no solo es violatorio del principio de legalidad sino también del principio de irretroactividad de la ley, regulados ambos en los artículos 49 y 24 de nuestra Carta Magna.

Al respecto, este Tribunal observa:

Los artículos 111 y 94 del Código Orgánico Tributario establecen:

(…)

De las normas transcritas se observa que el legislador estableció de forma expresa que las multas establecidas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en Unidades Tributarias, y siendo que el artículo 111 del Código Orgánico Tributario establece una multa del diez por ciento (10%) sobre el monto del tributo omitido, en aquellos casos en que exista aceptación (allanamiento) total o parcial del reparo, surge evidente que a los fines de imponer la multa debe convertirse ese término porcentual en Unidades Tributarias.

En razón de lo anterior, este Tribunal considera infundado el alegato de la recurrente en relación a la improcedencia de la aplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, pues como se dijo, el legislador estableció la obligación de convertir al equivalente de unidades tributarias (U.T.) las multas expresadas en términos porcentuales. ASÍ SE DECLARA.

Respecto al alegato de violación de los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad de la ley, este Tribunal observa:

Del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, ya transcrito, se observa que el legislador del 2001 previó de manera taxativa el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en Unidades Tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, en un caso similar al de autos, en el que se alegó la improcedencia de la aplicación del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se dictó el acto que impone la sanción, por supuestamente constituir una violación del principio de irretroactividad de la ley y de legalidad tributaria en lo que a sanciones se refiere; la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, señaló lo siguiente:

…Omissis…

En atención al criterio jurisprudencial transcrito, se observa que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al calcular la multa en base al valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente al momento de emitir la Resolución recurrida (Bs .F. 46,00), actuó ajustada a derecho, por cuanto era la Unidad Tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria (multa e intereses moratorios), es decir, era la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento en que la recurrente debía cumplir con su obligación tributaria, a través del pago correspondiente. Y ASÍ SE DECLARA.

ii) Del alegato de improcedencia de los intereses moratorios

El apoderado judicial de la recurrente alega que los intereses moratorios resultan improcedentes, por cuanto no existe una deuda principal firme, líquida, exigible y de plazo vencido, lo cual no ocurre en el caso concreto, ya que su representada al allanarse al Acta de Reparo, pagó el monto del impuesto determinado por la fiscalización, dentro del plazo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, por lo que nunca incurrió en mora. Además invocan la aplicación del criterio establecido en la sentencia No. 1490 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de julio de 2007 en el caso Telcel, C.A.

Al respecto, este Tribunal observa:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 191 de fecha 09 de marzo de 2009, Caso: Municipio V.d.E.C., estableció con respecto a los intereses moratorios liquidados bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario 2001, lo siguiente:

…omissis…

Del criterio jurisprudencial citado, adoptado además por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ver, entre otras, sentencia No. 01376 de fecha 30 de septiembre de 2009), se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem.

Por todo lo expuesto, considera este Tribunal, que al tratarse del ejercicio fiscal 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, se debe confirmar la liquidación de los intereses moratorios y desecharse en consecuencia, el alegato formulado por la recurrente en este sentido.

En atención a lo anterior, este Tribunal confirma la liquidación de los intereses moratorios calculados en el acto administrativo recurrido. Y ASI SE DECLARA.

IV

DECISION

En base en las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL (…) DECLARA SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por (…) MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución No. SANT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0185, de fecha 03 de junio de 2010, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del (…) (SENIAT), mediante la cual se declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Total del Reparo y Pago de Tributo Omitido (artículo 186 del Código Orgánico Tributario) No. SANT/INTI/GRTICERC/DF/0272-19-4726, de fecha 26 de diciembre de 2008, que impone multa por monto de Bs. F. 673.671,38 e intereses moratorios por monto de Bs. F. 2.089.416,00. En consecuencia se confirma la Resolución impugnada.

La presente decisión tiene apelación en razón de su cuantía

Se condena en costas a la recurrente, en un uno por ciento (1%) del monto de la cuantía del Recurso Contencioso Tributario, por cuanto resultó totalmente vencida, de acuerdo a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

(sic)

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN POR PARTE DE LA CONTRIBUYENTE

El 5 de junio de 2012 los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil C.A., Banco Universal, antes identificados, presentaron el escrito de fundamentación de la apelación. Argumentan que la sentencia apelada incurrió en los vicios de indebida aplicación de una norma jurídica y falta de aplicación de la Ley vigente.

Respecto al vicio de indebida aplicación de una norma jurídica, señalan que la Jueza de la causa consideró erróneamente que a la sanción de multa establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, le es aplicable lo preceptuado en el Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem.

Asimismo, arguyen que el Tribunal de mérito incurrió en el vicio de falta de aplicación de lo previsto expresamente en el referido artículo 111 ibídem, lo cual trajo como consecuencia que la multa impuesta con ocasión del allanamiento total al Acta de Reparo distinguida con letras y números GRTICE-RC-DF-0272-18 de fecha 21 de octubre de 2008, excediera del diez por ciento (10%) del tributo omitido establecido por el legislador.

Sostienen que el Tribunal de la causa incurrió en el vicio de falta de aplicación de la ley vigente, al haber ignorado lo establecido en los artículos 7 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y no desaplicar en el caso concreto la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, por ser contraria a los principios de legalidad (tipicidad) en materia penal e irretroactividad de la ley, previstos en los artículos 49, numeral 6 y 24 del Texto fundamental y 8 del vigente Código Orgánico Tributario.

Denuncian que el “mecanismo de corrección o ajuste por inflación” de las sanciones de multa, previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, no sólo es violatorio del principio de legalidad en materia penal dispuesto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también del principio de irretroactividad de la ley contemplado en los artículos 24 eiusdem y 8 del mencionado Código Orgánico Tributario.

Señalan que, en el caso concreto, la sanción de multa aplicada originalmente a la recurrente por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en la cantidad de Seiscientos Setenta y Tres Mil Seiscientos Setenta y Un Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 673.671,38), calculada con base en la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, aumentó a la cantidad actual de Novecientos Cincuenta y Un Mil Novecientos Veintiséis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 951.926,95) con la aplicación de la unidad tributaria de Sesenta y Cinco Bolívares (Bs. 65,00), hoy día incrementada a Noventa Bolívares (Bs. 90,00), hecho refutable que en sí mismo, evidencia que la contribuyente no conocerá con exactitud las consecuencias legales de su conducta ni el monto de la multa impuesta, sino hasta la oportunidad de su pago respecto a la cual no tiene certeza del momento cuándo ocurrirá.

En sintonía con lo indicado, expresan que el mencionado Tribunal ha debido desaplicar por vía del control difuso de la constitucionalidad, la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del citado artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que vulnera el principio constitucional atinente a que ninguna disposición puede aplicarse a eventos que ocurrieron antes de su entrada en vigencia.

Asimismo, reiteran que el principio de la irretroactividad de la ley está previsto de manera muy amplia en la Carta Magna, señalando que “ninguna” disposición legal podrá aplicarse de forma retroactiva. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se refiere con exclusividad al ámbito penal o sancionatorio, pues contiene una disposición lo suficientemente extensa la cual permite considerar incluida en ella una norma de cualquier naturaleza aunque, obviamente, en materia penal o sancionatoria, por los bienes jurídicos protegidos, ese principio cobra aún más importancia.

Alegan que la sentencia definitiva Nro. 1.908 incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar de forma incorrecta que en el caso de autos se generó a cargo de la recurrente la obligación de pagar intereses moratorios, en virtud de la supuesta falta de pago de la obligación tributaria. En este sentido invocan la aplicación de la sentencia Nro. 1.490 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A.

Manifiestan que no existía para la contribuyente al momento en que se allanó al contenido del Acta de Reparo signada con letras y números GRTICE-RC-DF-0272-18 del 21 de octubre de 2008, una deuda tributaria jurídicamente exigible, de plazo vencido; por lo que en el caso concreto no llegó a surgir a cargo de la empresa recurrente la obligación de pagar interés moratorio alguno.

Por consiguiente, señalan que al no encontrarse para la fecha de allanamiento definitivamente firme la diferencia de impuesto determinada por la Administración Tributaria para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2006 los intereses moratorios liquidados en la Resolución recurrida, por un monto actual de Dos Millones Ochenta y Nueve Mil Cuatrocientos Quince Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 2.089.415,51), son improcedentes.

Concluyen que el pago bajo protesto de la sanción de multa confirmada por la sentencia apelada, lo hicieron por razones de índole estrictamente financiera, sin que ello implique desistimiento alguno de la apelación ejercida o renuncia a sus derechos.

Solicitan se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque en su totalidad el fallo Nro. 1.908 dictado el 30 de enero de 2012 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, asimismo, con lugar, el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN POR PARTE DEL FISCO NACIONAL

El 19 de junio de 2012 la abogada I.J.G.G., actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, antes identificada, presentó el escrito de contestación a la apelación en el que expone lo siguiente:

Niega que la sentencia recurrida esté viciada de nulidad por “indebida aplicación” del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que dicha norma es perfectamente aplicable al caso concreto.

Rechaza lo afirmado por la recurrente, en cuanto a la supuesta falta de aplicación de una ley vigente por haber ignorado la Sentenciadora lo establecido en los artículos 7 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código Procedimiento Civil, y no desaplicar en el caso de autos el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001.

La representación fiscal solicita se desestime la petición de los apoderados de la contribuyente, y se tome en consideración para los efectos del cálculo de la multa impuesta, el valor de la unidad tributaria vigente para el momento cuando fue dictado el acto administrativo por el que se impuso la sanción, a tenor de lo declarado en las sentencias dictadas por la Sala Político-Administrativa Nros. 01426 y 01108 de fechas 12 de noviembre de 2008 y 29 de julio de 2009, casos: The Walt D.C. (Venezuela) y Corpomedios G.V. Inversiones, C.A., (Globovisión), respectivamente, en las cuales se señala que la unidad tributaria aplicable es la vigente para el momento del pago.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, sostiene que la institución financiera manifestó la aceptación del reparo y pagó el tributo omitido, indicando que hay un reconocimiento voluntario de la procedencia de las objeciones fiscales con respecto al impuesto y también un reconocimiento tácito del incumplimiento del plazo cuando debía pagar -lapso legal o reglamentario- y la fecha en que efectivamente lo hizo. Cita la sentencia Nro. 00587 de fecha 11 de mayo de 2011, caso: CITIBANK, N.A., que remite a su vez al fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 191 del 9 de marzo de 2009, caso: Pfizer Venezuela, S.A., en el que se diferenció el régimen de los intereses moratorios, de acuerdo a la vigencia de las distintas reformas del Código Orgánico Tributario. Por lo que solicita se desestime el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por los apoderados judiciales de la contribuyente, y se declare sin lugar la apelación interpuesta.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado y examinados como han sido los alegatos formulados en su contra por los apoderados judiciales de la contribuyente, así como las defensas esgrimidas por la representación del Fisco Nacional; la controversia planteada se circunscribe a decidir si el Tribunal remitente al dictar la sentencia definitiva Nro. 1.908 de fecha 30 de enero de 2012, incurrió en los vicios de: i) falso supuesto de derecho por indebida aplicación de una norma jurídica y falta de aplicación de la ley vigente; y ii) falso supuesto de hecho por considerar que se generó la obligación de pagar intereses moratorios.

No obstante lo anterior, esta Alzada antes de entrar a conocer la apelación ejercida, considera prudente advertir de acuerdo a las actas que conforman el expediente, el allanamiento total que hace la contribuyente al contenido del Acta de Reparo, distinguida con letras y números GRTICE-RC-DF-0272-18 de fecha 21 de octubre de 2008, por la cantidad actual de Bs. 4.920.729,40 correspondiente al impuesto determinado. Por tanto, al reconocer el incumplimiento también lo hace respecto a la procedencia de la sanción pecuniaria impuesta, y solamente cuestiona la forma como fue calculada la sanción de multa debido a la supuesta violación de los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad de la ley.

Por otra parte, esta M.I. estima importante destacar que si bien la sociedad de comercio Mercantil C.A., Banco Universal, solicitó conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, la Jueza de la causa no emitió pronunciamiento alguno sobre esa petición de la contribuyente, en razón de lo cual resulta innecesario su examen y procedencia en esta etapa del proceso, por ser un aspecto accesorio a la acción principal de nulidad. Así se declara.

Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:

i) Falso supuesto de derecho por indebida aplicación de una norma jurídica y falta de aplicación de la Ley vigente.

Los apoderados de la contribuyente denuncian que el Tribunal de la causa consideró erróneamente que a la sanción de multa establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, le es aplicable el Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem; y, por tanto, incurrió en el vicio de falta de aplicación de lo previsto en el referido artículo 111 ibídem, lo cual trajo como consecuencia que la multa impuesta con ocasión del allanamiento total que hiciere la contribuyente al Acta de Reparo distinguida con letras y números GRTICE-RC-DF-0272-18 de fecha 21 de octubre de 2008, excediera del diez por ciento (10%) del tributo omitido.

En primer lugar, a los fines de decidir el asunto planteado, esta Alzada considera necesario reiterar el criterio sentado en diversas oportunidades por esta Sala Político-Administrativa sobre el vicio de falso supuesto de derecho. Ciertamente, este se verifica cuando el Juez, aun conociendo la existencia y validez de la norma aplicable, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto; es decir, cuando el intérprete no le da a la norma el verdadero sentido que tiene y se hace derivar de ella consecuencias no acordes con su propósito. (vid., entre otras, sentencias Nros. 01472 del 14 de agosto de 2007, caso: Sucesión de E.A.A., y 01526 del 3 de diciembre de 2008, caso: Federal Express Holdings, S.A.). En segundo lugar, debe la Sala transcribir, a objeto de su análisis, lo dispuesto en los artículos 94 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales establecen:

“Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

1. Prisión;

2. Multa;

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo;

4. Clausura temporal del establecimiento;

5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones y

6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales.

Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Tercero: Las sanciones pecuniarias no son convertibles en penas privativas de la libertad.

Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

Parágrafo Primero: Cuando la Ley exija la estimación del valor de determinados bienes, y el avalúo administrativo no aumente el valor en más de una cuarta parte, no se impondrá sanción por este respecto. Las leyes especiales podrán eximir de sanción las diferencias de tributo provenientes de la estimación de otras características relativas a los bienes.

Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido.

Como puede observarse, el artículo 94 antes transcrito, establece expresamente los diferentes tipos de sanciones que la Administración Tributaria puede aplicar cuando detecta la comisión de ilícitos tributarios, las cuales varían dependiendo del tipo de ilícito que se trate. En el Capítulo II, del Título III del Código Orgánico Tributario de 2001, se tipifican los ilícitos tributarios y se determinan las sanciones aplicables en cuatro (4) categorías: Ilícitos formales (artículos 100 al 107); Ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas (artículo 108); Ilícitos materiales (artículos 109 al 114), y los Ilícitos sancionados con penas restrictivas de libertad (artículos 115 al 119), respectivamente.

En los tres Parágrafos del citado artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, se incluyen previsiones específicas que son de obligatorio cumplimiento por parte de la Administración Tributaria, cuando se trata de la aplicación de la sanción de multa; y, concretamente, en el Parágrafo Segundo se prevé que las multas establecidas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito, las cuales se pagarán utilizando el valor de la unidad tributaria que se encuentre vigente para el momento del pago.

Esa forma de determinar el monto de la multa en función de la unidad tributaria, prevista en el citado Parágrafo Segundo del artículo 94, se aplica solamente a los casos en que la sanción pecuniaria esté determinada en términos porcentuales.

Por su parte, en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, se describe uno de los ilícitos tributarios materiales, cuyo supuesto de hecho señala lo siguiente: “quien mediante acción u omisión, (…), cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales”; y establece la sanción aplicable al disponer, sin perjuicio de la sanción contemplada en el artículo 116, que el infractor será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

En vista de que en el citado artículo 111 la multa aplicable para la evasión fiscal esta expresada en términos porcentuales, por cuanto su monto oscila entre el 25 % y el 200 % del tributo omitido, resultaría aplicable el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual prevé que las multas establecidas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias.

Sin embargo, la aplicación del indicado Parágrafo Segundo es rechazada por los apoderados judiciales de la contribuyente, pues ellos consideran que en el caso de autos debió aplicarse el Parágrafo Segundo del artículo 111 eiusdem, que dispone: “En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido”, y argumentan que, en el caso de aplicar el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, se podría determinar una multa superior al diez por ciento (10 %) del tributo omitido.

En relación con tales particulares, esta Sala observa que “los casos previstos en el artículo 186 de este Código” a que alude el Parágrafo Segundo del citado artículo 111 eiusdem, se refieren a la aceptación y pago por parte del contribuyente o responsable del tributo omitido, determinado en la respectiva Acta de Reparo, tal como ocurrió en el caso bajo examen, pues se produjo el allanamiento total de la contribuyente al Acta de Reparo distinguida con letras y números GRTICE-RC-DF-0272-18 de fecha 21 de octubre de 2008.

Ahora bien, en estos casos el artículo 186 del Código Orgánico Tributario de 2001 ordena que se liquidarán los intereses moratorios, la multa establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar; lo cual debe realizar la Administración Tributaria mediante Resolución, una vez aceptado el reparo y pagado el tributo omitido.

El punto referente a si son aplicables o no las reglas establecidas en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, en el caso de las multas previstas en el artículo 111 eiusdem, ha sido analizado en diversas oportunidades por esta Sala Político-Administrativa; entre otras sentencias, en la Nro. 01234 de fecha 13 de octubre de 2011, caso: C.T.C.C., donde la Sala expresó lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 estableció respecto a la determinación del valor de la unidad tributaria a los fines del pago de sanciones de multa lo siguiente:

(omissis)

De acuerdo con el Segundo Parágrafo de esta disposición cuando las multas estén establecidas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se cancelarán al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago.

En este contexto es claro que en el caso de autos -contrario a lo expresado por la Jueza a quo- las sanciones aplicadas a la contribuyente sobre la base del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 están expresadas en términos porcentuales, por tanto a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem debieron en primer término ser convertidas en atención a la unidad tributaria que correspondía a la fecha de la comisión del ilícito para luego ser ajustadas a la vigente para la data del efectivo pago, tal como lo realizó el ente exactor en el acto administrativo impugnado. De ahí que resulte forzoso revocar la sentencia objeto de apelación en este aspecto. Así se declara. (Destacado de la Sala).

En el caso bajo examen, esta Alzada ratifica los criterios expuestos en la sentencia parcialmente transcrita, en vista de que la sanción aplicable a los contribuyentes sobre la base del Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 está expresada en términos porcentuales (10% del Tributo omitido) y, por tanto, resulta procedente la aplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem. En consecuencia, determinado el diez por ciento (10%) del tributo se debe, en primer término, convertir la multa de acuerdo con la unidad tributaria que correspondía a la fecha de la comisión del ilícito y, luego, será ajustada a la unidad tributaria vigente para la fecha del pago. Este procedimiento resulta aplicable para todos los supuestos de multas señalados en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

Finalmente, en relación con el alegato de los apoderados judiciales de la contribuyente, atinente a que el Tribunal de la causa incurrió en el vicio de falta de aplicación de una ley vigente, al ignorar el sentenciador lo establecido en los artículos 7 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y no desaplicar, en el caso concreto, por vía de control difuso de la constitucionalidad la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, por ser contraria a los principios de legalidad (tipicidad) en materia penal e irretroactividad de la ley, previstos en los artículos 49, numeral 6 y 24 del Texto fundamental y 8 del Código Orgánico Tributario de 2001; esta Alzada formula las consideraciones siguientes:

Las supuestas violaciones a principios constitucionales del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y su eventual desaplicación por parte de los Tribunales de la jurisdicción contencioso tributaria, ha sido planteada con anterioridad por ante la Sala Político-Administrativa de este M.T.. En ese sentido, la Sala ha sido consistente en señalar reiteradamente que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano (artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Tributario de 2001), encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones frente al cambio que pudiera experimentar la norma en un momento dado. De manera que la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente en los casos que beneficien al destinatario de las mismas; y, concretamente, en materia tributaria, ninguna norma puede tener efectos retroactivos, excepto cuando supriman o establezcan sanciones que favorezcan al infractor.

En el caso de autos, se observa que la actuación fiscal practicada por la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT a la recurrente que originó la multa impuesta, corresponde al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2006, es decir, bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001; por lo tanto, resulta aplicable lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del citado Código, sin que sea pertinente una denuncia de aplicación retroactiva de esa disposición. Así se declara.

Sobre la desaplicación del Parágrafo Segundo del citado artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 por control difuso de la constitucionalidad, lo cual -a decir de los apelantes- debió hacer el Tribunal de la causa; esta Sala al analizar un caso similar, fallo Nro. 00356 de fecha 24 de marzo de 2011, caso: Aliasalud, S.A., estableció lo siguiente:

“ Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, toda vez que a juicio tanto del Tribunal a quo como de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (desde agosto hasta diciembre de 2003, desde enero hasta diciembre de 2004 y enero y marzo de 2005) y no cuando la Administración Tributaria emitió los actos administrativos impugnados (14 de febrero de 2007).

En tal sentido, por cuanto en el caso bajo examen las cantidades exigidas en concepto de sanción de multa por la Administración Tributaria Nacional a la contribuyente Aliasalud, S.A., abarcan períodos comprendidos desde agosto hasta diciembre de 2003, desde enero hasta diciembre de 2004 y enero y marzo de 2005, resulta aplicable lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y, por lo tanto, la unidad tributaria aplicable será la vigente para el momento en que se materialice el pago.

(omissis);razón por la cual resulta improcedente la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 declarada por el Tribunal de instancia. En consecuencia, se revoca del fallo apelado lo atinente a este punto. Así se declara.” (Destacados de la Sala).

En el mismo sentido, en sentencia Nro. 1518, de fecha 17 de noviembre de 2011, caso: Quality Cleaners, C.A., la Sala Político-Administrativa se pronunció de la manera siguiente:

A este respecto, resulta oficioso traer a colación la sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 1.426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C., S.A., la cual, precisó con relación a la señalada disposición, lo siguiente:

‘(…) De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago…….. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.)’.

(omissis)

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que ‘en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias

, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005). (…)”. (Destacados de la Sala).

En atención al criterio jurisprudencial antes expuesto, se ratifica la decisión relativa a la improcedencia de la desaplicación del contenido del artículo 94 del vigente Código Orgánico Tributario, y se desestima en consecuencia, la defensa invocada por la contribuyente apelante. Así de declara.”(Destacado de la Sala).

En consecuencia, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales antes citados, esta Alzada ratifica una vez más -contrario a lo afirmado por los apoderados de la contribuyente- que el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 no es violatorio del principio de legalidad en materia penal, dispuesto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni del principio de irretroactividad de la ley contemplado en los artículos 24 eiusdem y 8 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

Por lo anteriormente expuesto, esta Sala desestima la denuncia de la sociedad de comercio contribuyente Mercantil C.A., Banco Universal, relativo al error de derecho en que incurrió el Tribunal de mérito, pues debía desaplicar en el caso bajo examen, el Parágrafo Segundo del mencionado artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y, en consecuencia, confirma en este punto la sentencia recurrida. Así se decide.

ii) Falso supuesto de hecho por considerar que se generó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar intereses moratorios.

Los apoderados judiciales de la contribuyente alegan que la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar de forma incorrecta, que en el caso de autos, se generó a cargo de su representada, la obligación de pagar intereses moratorios, en virtud de la supuesta falta de pago de la obligación tributaria. En tal sentido, manifiestan que para el momento cuando la recurrente se allanó al contenido del Acta de Reparo antes identificada, no existía una deuda tributaria jurídicamente exigible y de plazo vencido, por lo que en el caso concreto no llegó a surgir a cargo de su mandante la obligación de pagar intereses moratorios.

La representación del Fisco Nacional solicita se desestime la referida denuncia, pues la contribuyente manifestó su aceptación al reparo y procedió a pagar el tributo omitido, ya que hubo un reconocimiento voluntario de la procedencia de las objeciones fiscales con respecto al impuesto y también un reconocimiento tácito del incumplimiento del plazo cuando debía pagar.

Respecto, al falso supuesto de hecho, esta Sala Político-Administrativa en sentencias Nros. 00183, 00039, 00618 y 00278 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010 y 11 de abril de 2012 respectivamente, casos: Banesco, Banco Universal, C.A., A.B.G. y Shell de Venezuela y Automóviles el Marqués III, C.A., sostuvo lo siguiente:

…de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho…

(Destacado de la Sala).

En aplicación de los criterios anteriores al caso sub judice, se aprecia que el régimen de los intereses moratorios está regulado en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual establece:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro de los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

(Subrayado y negrillas de la Sala).

La disposición antes transcrita prevé expresamente el momento cuando los intereses moratorios se causan, vale decir, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. De manera que basta la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, para que se configure el incumplimiento en el pago y se causen los intereses moratorios.

Asimismo, el citado artículo 66 dispone, que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria.

Con fundamento en las previsiones del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso bajo examen por razones del tiempo, esta Sala reitera el carácter legal de los intereses moratorios en materia tributaria, su naturaleza de obligación accesoria y la finalidad de los mismos como mecanismo resarcitorio y no punitivo.

Por consiguiente, no obstante que los apoderados de la contribuyente afirman que para la fecha del allanamiento no se encontraba definitivamente firme la diferencia de impuesto determinada por la Administración Tributaria en el Acta de Reparo para el ejercicio fiscal 2006, la Sala advierte que aceptado el reparo por la contribuyente los intereses moratorios se causaron, desde la fecha del incumplimiento del plazo en que debía pagarse el monto del impuesto reparado -lapso legal o reglamentario- hasta la fecha en que efectivamente se efectuó el pago. Así se decide.

Por otra parte, el artículo 186 del Código Orgánico Tributario de 2001 prevé: “aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria, mediante resolución, procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 111 de este Código, y demás multas a que hubiere lugar, conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.” (Destacado de la Sala). De manera que en estos casos específicos, por mandato legal, los intereses moratorios deben liquidarse una vez aceptado y pagado el reparo; liquidación que se efectuará desde la fecha del incumplimiento del plazo en que debía pagarse el monto del impuesto reparado.

Ahora bien, por cuanto ambas partes citan la sentencia Nro. 00587 de fecha 11 de mayo de 2011, caso: CITIBANK, N.A., que remite al fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 191 del 9 de marzo de 2009, caso: Pfizer de Venezuela, S.A., en la cual fueron a.l.d. sobre el régimen jurídico de los intereses moratorios, de acuerdo con la vigencia de las distintas reformas del Código Orgánico Tributario, de 1994 (artículo 59) y de 2001 (artículo 66), en la que se estableció lo siguiente:

(…) Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA, S.A., responden a períodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

…omissis…

(…) que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. .. .

…omissis…

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible (…).

(Resaltado de esta Sala).

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, y en vista de que en el caso de autos los intereses moratorios corresponden al ejercicio fiscal 2006, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001, esta Sala Político-Administrativa ratifica el criterio establecido en la sentencia Nro. 00587 del 11 de mayo 2011, caso: CITIBANK, N.A., en el sentido siguiente:

(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.

En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria acaecida durante los períodos en los que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, como lo son; la manifestación de un retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por la contribuyente, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la declaración de los tributos omitidos (…).

Decidido lo anterior, esta Alzada observa que en la sentencia apelada se indicó: “ (…) se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem (…) que al tratarse del ejercicio fiscal 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, se debe confirmar la liquidación de los intereses moratorios y desecharse en consecuencia, el alegato formulado por la recurrente (…).”

En consecuencia, a juicio de esta M.I. el fallo recurrido no adolece del vicio de falso supuesto de hecho denunciado por los apoderados de la contribuyente, por cuanto la decisión judicial no se fundamenta en “hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión”, sino que se dictó de acuerdo con lo previsto en los artículos 66, 94 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

Por las razones expuestas, esta Sala desestima la denuncia formulada por los apoderados judiciales de la recurrente, referente al vicio de falso supuesto de hecho en el que incurrió la sentencia apelada, en consecuencia, declara que los intereses moratorios liquidados por la Gerencia de Contribuyentes Especiales y confirmados por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT en la Resolución recurrida, por un monto actual de Dos Millones Ochenta y Nueve Mil Cuatrocientos Quince Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 2.089.415,51) son procedentes. Así se decide.

Sobre la base de los anteriores razonamientos, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil C.A., Banco Universal, contra la sentencia definitiva Nro. 1.908 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 30 de enero de 2012, la cual se confirma. Así se decide.

En armonía con lo anterior, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con letras y números SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0185 de fecha 3 de junio de 2010, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.

Finalmente, habiéndose declarado sin lugar el recurso contencioso tributario procede la condena en costas procesales a la sociedad de comercio contribuyente, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, las cuales se imponen en el monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía de dicho recurso, tomando en consideración que ese fue el quantum fijado por el Tribunal de la causa y que éste no excede del límite máximo establecido en la norma citada. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - SIN LUGAR la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la contribuyente sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia definitiva Nro. 1.908 de fecha 30 de enero de 2012 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución signada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT-2010-0185 de fecha 3 de junio de 2010, emitida por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la citada contribuyente, contra la aludida Resolución signada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT-2010-0185 de fecha 3 de junio de 2010, emitida por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en consecuencia, queda definitivamente FIRME el mencionado acto administrativo.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente en los términos expuestos en esta decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta - Ponente E.M.O.
La Vicepresidenta Y.J.G.
El Magistrado E.G.R.
Las Magistradas,
T.O.Z.
M.M. TORTORELLA
La Secretaria, S.Y.G.
En treinta (30) de octubre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 001245.
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