Decisión nº 039 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 27 de Marzo de 2009

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintisiete (27) de marzo de 2009.

198° y 150°

DEMANDANTE:

BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL) domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales estatutos sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21-12-2007, bajo el Nº 3, Tomo 198-A-Pro.

APODERADOS DEL DEMANDADE:

Abogados A.E.B.M., F.A.R.N., J.G.C.C. y J.N.P.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.199, 28.365 y 28.440.

DEMANDADO:

Ciudadano D.A.C.A., titular de la cédula de identidad N° 9.211.739.

MOTIVO:

EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Apelación del auto dictado en fecha 23-09-2008).

En fecha 27-01-2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 17722-2008, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante escrito presentado en fecha 04-07-2008, por el abogado D.A.C.A., actuando en nombre propio y en defensa de sus propios derechos e intereses y con el carácter de autos en el expediente Nº 17722, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 23-09-2008.

En la misma fecha de recibido 27-01-2009, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Se inicia el presente juicio por escrito presentado para distribución en fecha 07-08-2008, por el Abogado J.G.C.C., procediendo con el carácter de apoderado judicial del Banco Mercantil C.A. (Banco Universal), en el que demandó al ciudadano D.A.C.A., en su carácter de deudor, por Ejecución de Hipoteca para que, apercibido de ejecución, convenga en pagar a Mercantil C.A. Banco Universal, en su carácter de acreedor la suma de Bs. F. 56.404,49, por los conceptos de capital, intereses convencionales de las cuotas Nos. 04 y 05 y de intereses de mora.

Alegó que consta en documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios, Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T. con sede en Táriba, de fecha 17-12-1997, registrado bajo el Nº 07, Tomo 07, Protocolo Primero, que el Banco concedió con recursos propios al ciudadano D.A.C.A., un préstamo a interés, por la cantidad de Bs. F 10.000,00; que en garantía del pago del capital dado en préstamo, de intereses y de los eventuales gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales previstos en el documento, el ciudadano D.A.C.A. constituyó a favor de el Banco, hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de Bs. F. 25.000,00, sobre un terreno y la casa distinguida con el Nº 6-95, sobre él construida, ubicado en la vereda Valle Lindo, Sector Tucapé, Aldea Zorca, en jurisdicción del Municipio Táriba, Distrito Cárdenas del Estado Táchira, con una superficie aproximada de 225 mts2, alinderado de la siguiente manera: Norte: Con terrenos que son o fueron de P.C., mide 30 mts. Sur: Con terrenos que son o fueron de L.J.P.M., mide 30 mts. Este: Con callejuela pública hoy vereda Valle Lindo, mide 7,50 mts. Oeste: Con terrenos de G.C.S., mide 7,50 mts; la casa consta de dos niveles distribuidos de la siguiente manera: Cuatro habitaciones, tres baños, sala, comedor, cocina, área de servicios, garaje para un vehículo y hall de recepción, perteneciente al ciudadano D.A.C.A., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T. en fecha 17-12-1997, bajo el Nº 7, Folios 23-32, Tomo 7, Protocolo 1°; aduce que consta en el mencionado documento que el demandado se comprometió a cancelar a Mercantil, C,A. (Banco Universal), el capital recibido en préstamo, junto con sus intereses calculados día a día sobre saldos deudores a la tasa máxima fijada por el Banco Central de Venezuela, o por quien corresponda, en un plazo fijo de 10 años, mediante el pago de 120 cuotas mensuales y consecutivas, cuotas estas que por lo tanto comprendían amortización del capital y el pago de los intereses; que debía cancelar la primera cuota al cumplirse 30 días de la fecha de registro del mencionado documento, es decir, el 17-11-1997 y las demás en igual fecha de cada uno de los meses subsiguientes; así mismo, quedó convenido en el referido contrato de préstamo que en caso de que el prestatario incurriera en mora, dichos intereses se cobrarían a la tasa que resultara de sumar tres puntos porcentuales a la tasa de interés convencional efectiva, en el momento en que incurriese la mora y durante todo el curso de la misma; igualmente quedó convenido que el prestatario perdería el beneficio del término si dejaba de pagar dos de las cuotas mensuales de capital e intereses que se obligó a pagar; señaló que prestatario solo canceló las primeras tres cuotas de las 120 cuotas establecidas en dicho contrato, razón por la que el crédito se encuentra en su totalidad de plazo vencido desde el día 17-03-1998 fecha en que se produjo el vencimiento de la quinta de las cuotas pactadas; que para la fecha en que el crédito se hizo exigible el saldo de capital adeudado era de Bs. F. 9.964.850,00 y en consecuencia, conforme a lo establecido se debe aplicar para el período comprendido entre el 17-01-1998 y el 17-02-1998, una tasa de interés convencional del 58,87 %; entre el 17-02-1998 y el 17-03-1998, una tasa de interés convencional del 41.87 %; y a partir del 18-03-1998, fecha en el que el capital se hizo exigible por vencimiento anticipado del término, se debe aplicar una tasa de interés moratorio del 44,87%; alega que el ciudadano D.A.C.A. es deudor de plazo vencido de El Banco de la siguientes cantidades: Bs. F. 9.964,85 por concepto de saldo de capital recibido en préstamo; Bs. F. 0,52 por concepto de intereses convencionales de la cuota N° 04 vencida el día 17-02-1998, a la tasa de 58.87% anual; Bs. F 0,54, por concepto de intereses convencionales de la cuota N° 05 vencida el 17-03-1998, a la tasa del 41.87 % anual; Bs. F. 46.438,58 por concepto de intereses moratorios causados por el saldo del capital, desde el día 18-03-1998, hasta el día 06-08-2008, a la tasa del 44.87 % anual. Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del CPC, se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de ejecución. Fundamentó la presente demanda en los artículos 168, 1.159, 1.160, 1.264 y 1.877 y siguientes del Código Civil. Pidió que la presente demanda se declare con lugar, con expresa condenatoria en costas. Anexó recaudos.

Al folio 33, auto dictado en fecha 23-09-2008, en el que el a quo admitió la demanda y ordenó tramitarla por la vía civil; de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del C.P.C. ordenó la intimación del ciudadano D.A.C.A., a fin de que consigne ante el Tribunal apercibido de ejecución, dentro de tres días de despacho siguientes a que conste en autos su intimación, la cantidad de Bs. F. 56.404,49 que comprende el capital adeudado, más los intereses convencionales de las cuotas vencidas e intereses moratorios.

Del folio 34 al 37, escrito presentado en fecha 03-10-2008, por el abogado D.A.C.A., actuando en nombre propio y en defensa de sus propios derechos e intereses, en el que se dio por intimado del auto de admisión de la demanda, oponiéndose, rechazando, negando y apelando del mismo por cuanto alega que el Juez al momento de admitir la demanda no procedió conforme a la norma del artículo 661 del C.P.C.; que se observa de las actas procesales, que efectivamente entre las partes que originan la presente controversia, existe un contrato de préstamo garantizado con hipoteca convencional de primer grado, otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., el cual garantiza una obligación hasta por la cantidad de Bs. F. 25.000,00, sobre un inmueble propiedad del deudor para así garantizar el cumplimiento de la obligación contraída, pero hasta la cantidad antes mencionada; señala que el artículo 1.879 del Código Civil establece que la garantía hipotecaria debe estar constituida por una cantidad determinada de dinero y para que la hipoteca surta efectos debe estar registrada, conforme lo dispuesto en el artículo supra y su subsistencia depende de la individualización del bien o bienes hipotecados y la determinación de una cantidad de dinero constituida como garantía, siendo que en el caso de autos, del propio instrumento se evidencia cual fue el monto constituido y garantizado con la hipoteca; transcribió la cláusula tercera del referido documento y manifestó que en esa cláusula se evidencia la cantidad de dinero garantizada con la hipoteca, con la que se puede garantizar no solo la obligación principal, sino también sus accesorios, para lo cual es necesario determinarlos así expresamente y garantizar en consecuencia el pago de una suma de dinero determinada y en el presente caso solo se garantizó el capital y accesorios hasta la cantidad de Bs. F. 25.000,00, y no se garantizó el pago de otra u otras cantidades superiores a la establecida y determinada, en este sentido este es el monto que debe pagar la parte demandada a los acreedores hipotecarios de autos y así pidió sea decidido. Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del CPC se excluya de la demanda, del auto de admisión y del decreto intimatorio la cantidad establecida en el literal “D” del libelo de demanda de Bs. F. 46.438,58, por concepto de intereses moratorios supuestamente causados por el saldo de capital desde el día 18-03-1998 hasta el día 06-08-2008 a la tasa del 44,87% anual, pues dicha cantidad no aparece reflejada y menos aún garantizada con hipoteca, siendo dicha cantidad exagerada e ilícita por usura y así solicitó sea decidido; solicitó se oiga el presente recurso de apelación en ambos efectos conforme al criterio del Tribunal Supremo de justicia en Sala de Casación Civil y en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso, doble instancia y tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Promovió el mérito favorable del documento constitutivo de hipoteca que sirvió de fundamento para la presente solicitud, mediante el cual prueba y demuestra que los conceptos garantizados con hipoteca ascienden hasta la cantidad de Bs. F. 25.000,00 y que la cantidad solicitada por el actor en el numeral “D” del petitorio no está garantizada con hipoteca y así solicitó sea decidido y sea excluida de la solicitud, siendo procedente que este Tribunal Superior proceda a excluir dicha cantidad sin reponer la causa a una nueva admisión.

Al folio 38, auto dictado en fecha 06-12-2008, en el que el a quo negó oír la apelación interpuesta.

Al folio 39, diligencia de fecha 07-10-2008 suscrita por el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, en la que solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de ejecución y se participe al Registro respectivo.

Del folio 40 al 42, escrito presentado en fecha 13-10-2008, por el abogado D.A.C.A., actuando en nombre propio y en defensa de sus propios derechos e intereses, en el que insistió en impugnar y rechazar el auto de admisión y el decreto de intimación al pago exagerado y convino en pagar el capital adeudado, es decir, la cantidad de Bs. F. 9.964,85 señalada en el literal “A” del petitorio, y a tal efecto consignó cheque de gerencia N° 63005560 de la cuenta N° 0161-0997-54-2597000014, por la cantidad de Bs. F. 9.965,91, emitido por BANPRO, Banco Provivienda Banco Universal, Agencia Centro, a nombre del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que anexó en original para que sea guardado en la caja fuerte del Tribunal, y a los fines de que sea depositado en la cuenta del Tribunal pero a disposición del actor Banco Mercantil, Banco Universal, quedando así extinguida de esta manera la obligación principal, de conformidad al contenido del numeral 2 y 6 del artículo 663 del C.P.C.; promovió el mérito favorable del cheque de gerencia consignado; convino en pagar las cantidades expresadas en los literales “B” y “C” del petitorio, es decir, la cantidad de Bs. F. 0,52 y la cantidad de Bs. F. 0,54 cuyo pago está incluido en el cheque antes mencionado, quedando extinguidas dichas obligaciones por el pago, de conformidad al contenido del numeral 2 y 6 del artículo 663 del C.P.C.; opuso la cuestión previa prevista en el ordinal undécimo del artículo 346 del C.P.C., es decir, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta toda vez que dicha cantidad no está garantizada con hipoteca y debió ser excluida por el Juez de conformidad al artículo 661 del C.P.C.; de conformidad con el ordinal 6° del artículo 663, se opuso al pago de los intereses moratorios expresados por el actor en el literal “D” del petitorio estimados en la cantidad de Bs. F. 46.438,58, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; igualmente, se opuso al pago de la cantidad o monto total de Bs. 56.404,49, ya que dichas cantidades no están garantizadas con hipoteca. Promovió el mérito favorable del libelo de demanda o solicitud y el documento constitutivo de hipoteca en el cual se fundamenta la demanda. Solicitó se declarara con lugar la oposición y se continúe por procedimiento ordinario y en la definitiva se excluya de conformidad con el artículo 661 del C.P.C. la cantidad de Bs. F. 46.438,58, por concepto de intereses moratorios supuestamente causados por el saldo del capital desde el 18-03-1998 hasta el día 06-08-2008 a la tasa de un 44,87% anual, ya que dicha cantidad no aparece reflejada y menos aun garantizada con hipoteca, siendo a su decir, una cantidad exagerada e ilícita por usura y así solicitó sea decidido.

Al folio 44, auto dictado en fecha 13-10-2008, en el que el a quo acordó abrir una cuenta de ahorros en la entidad Bancaria Banfoandes C.A., a nombre del Tribunal, cuyo beneficiario es el Mercantil C.A., Banco Universal, antes denominado Banco Mercantil C.A.

Del folio 46 al 47, recibo N° 26 y comprobante auto ingreso de consignaciones de fecha 13-10-2008, en los que se hace constar que el ciudadano D.A.C.A. consignó cheque de gerencia N° 63005560 contra BANPRO, por la cantidad de Bs. F. 9.965,91.

Del folio 48 al 54, escrito presentado en fecha 16-10-2008 por el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, en el que contradijo la cuestión previa opuesta por la parte demandada por cuanto alega que el demandado tiene una confusión evidente entre el concepto de “prohibición de la Ley admitir la acción propuesta” y “la procedencia o improcedencia del objeto o petitum de la demanda”, ya que una cosa es lo pedido por el actor sea o no procedente y otra bien distinta es que, la acción deducida se encuentre tutelada por la Ley o prohibida por ella, de manera que la cuestión previa contemplada en el numeral 11 del artículo 346 del C.P.C., es decir, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo puede admitirse por causales determinadas que no son alegadas en la demanda, se apoya en una noción íntimamente asociada al concepto de orden público; que en el presente caso la acción ejercida es una solicitud de ejecución de hipoteca que siempre será una acción permitida y tutelada por la Ley, independientemente de que algunas de las sumas reclamadas por el demandante sean o no procedentes por otras razones, pero en ningún caso puede sostenerse que se trata de un objeto ilícito, o contrario al orden público reclamar el pago de intereses o solicitar la corrección monetaria de una deuda; aduce que no es por la vía de la cuestión previa opuesta que pueden hacerse frente a las pretensiones deducidas por el demandante, razón por la que solicitó se declare sin lugar la misma. Se opuso al pago parcial pretendido por el demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 1291 del Código Civil, ya que el argumento del demandado consiste en sostener que el acreedor hipotecario sólo puede demandar mediante procedimiento de ejecución de hipoteca una suma igual al monto por el cual fue constituida la misma, pero no las cantidades que excedan de dicho monto y en el presente caso la hipoteca cuya ejecución se pide fue constituida hasta por la suma de Bs. F. 25,000,00 en tanto que la suma demandada es de Bs. F. 56.404,49 por lo que a decir del demandado, la cantidad que excede del monto de la hipoteca sería inexigible. Solicitó de conformidad con lo previsto en los artículos 662 y 663 del C.P.C., se declare que la oposición formulada no llena los extremos exigidos por la ley, razón por la que se debe proceder a sentenciar presente causa y al consiguiente remate del inmueble hipotecado; igualmente, solicitó se decretara el embargo ejecutivo del bien objeto de ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del C.P.C., en virtud de que el prestatario y deudor hipotecario no acreditó dentro del lapso de ley haber pagado la suma a la cual fue intimado.

Del folio 59 al 67, decisión dictada en fecha 29-10-2008, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró con lugar el Recurso de Hecho interpuesto por el abogado D.A.C.A., actuando en su propio nombre, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 06-10-2008; revocó el auto dictado en fecha 06-10-2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó la apelación; ordenó al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, oír la apelación interpuesta en fecha 03-10-2008 en un solo efecto.

Al folio 71, auto dictado en fecha 13-11-2008 en el que el a quo oyó la apelación interpuesta en fecha 03-10-2008, contra el auto de admisión de fecha 23-09-2008, en un solo efecto y ordenó remitir las copias fotostáticas certificadas de lo conducente al Juzgado Superior Distribuidor.

Al folio 72, diligencia de fecha 19-11-2008, suscrita por el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de autos, en la que ratificó la solicitud realizada mediante escrito de fecha 16-10-2008, referente al decreto de medida de embargo ejecutivo.

Al folio 73, auto de fecha 03-12-2008, en el que el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 11-02-2009, el abogado D.A.C., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que alegó que el pago solicitado por el actor es exagerado y no está garantizado con la hipoteca ya que excede de su límite máximo violando el principio de determinación; que el Juez al momento de admitir la demanda no procedió conforme a la norma del artículo 661 del C.P.C.; que en la presente incidencia se observa de las actas procesales que ciertamente entre las partes que originan la presente controversia, existe un contrato de préstamo garantizado con hipoteca convencional de primer grado, otorgado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B.d.E.T., el cual garantiza una obligación hasta por la cantidad de Bs. F. 25.000,00 sobre un inmueble propiedad de deudor para garantizar el cumplimiento de la obligación contraída, pero hasta por la cantidad antes mencionada; señala que el artículo 1.879 del Código Civil establece que la garantía hipotecaria debe estar constituida por una cantidad determinada de dinero y para que la hipoteca surta efectos debe estar registrada, conforme lo dispuesto en el artículo supra y su subsistencia depende de la individualización del bien o bienes hipotecados y la determinación de una cantidad de dinero constituida como garantía, siendo que en caso de autos, del propio instrumento se evidencia cual fue el monto constituido y garantizado con la hipoteca; transcribió la cláusula tercera del referido documento y manifestó que en esa cláusula se evidencia la cantidad de dinero garantizada con la hipoteca, con la que se puede garantizar no solo la obligación principal, sino también sus accesorios, para lo cual es necesario determinarlos así expresamente y garantizar en consecuencia el pago de una suma de dinero determinada; que en el presente caso solo se garantizó el capital y accesorios hasta la cantidad de Bs. F. 25.000,00, y no se garantizó el pago de otra u otras cantidades superiores a la establecida y determinada, en este sentido este es el monto que debe pagar la parte demandada a los acreedores hipotecarios de autos una vez que se determine la legalidad de los mismos y así pidió sea decidido. Solicitó se excluyan las cantidades no garantizadas con la hipoteca y especialmente se excluyan la cantidad establecida en el literal “D” del libelo de demanda de Bs. F. 46.438,58, por unos supuestos intereses moratorios causados por el saldo de capital desde el día 18-03-1998 hasta el día 06-08-2008 a la tasa del 44,876% anual, pues dicha cantidad no está garantizada con hipoteca, debiendo reducir el monto solo ala cantidad de Bs. F.25.000,00 y así solicitó sea decidido.

En la misma oportunidad representar informes 11-02-2009, el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que manifestó que la parte demandada arguye que el acreedor hipotecario sólo puede demandar mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca una suma igual, o menor, al monto por el cual fue constituida dicha hipoteca, pero no las cantidades que excedan de dicho monto; que en el caso de autos la hipoteca cuya ejecución se pide fue constituida hasta por la suma de Bs. F. 25.000,00, en tanto que la suma demandada es de Bs. F. 56.404,49 por lo que a decir del demandado, dicha cantidad que excede del monto de la hipoteca sería inexigible; así mismo, aduce que el criterio del demandado conduciría al absurdo de sostener que, cuando la deuda hipotecaria supere el monto por el que se constituyó la hipoteca, entonces el acreedor hipotecario tendría que dividir su crédito para demandar, una parte de éste por vía de ejecución de hipoteca y la parte restante por vía ordinaria; que ciertamente la hipoteca no puede subsistir sino por una cantidad determinada por imperativo del artículo 1879 del Código Civil, pero resulta obvio que el demandado confunde una vez más los conceptos, ya que una cosa es el límite del privilegio y otra muy distinta el límite de la obligación y en efecto el monto por el que se constituye la hipoteca sólo determina el monto del privilegio del crédito del acreedor, pero la cantidad que exceda será entonces un crédito no privilegiado o quirografario el cual puede ser perfectamente exigido en el mismo procedimiento de ejecución de hipoteca; transcribió criterio de la Sala de Casación Civil y criterio jurisprudencial de esa misma Sala, sentencia de abril de 2000 y señaló que el principio de la economía procesal indica que la totalidad de la deuda puede y debe exigirse en un mismo proceso, solo que, cuando se produzca la condenatoria al pago, el Tribunal advertirá que el crédito será privilegiado hasta el monto por el cual se constituyó la hipoteca y el excedente será un crédito quirografario. Solicitó se confirmara el auto apelado en todas sus partes.

En fecha 20-02-2009, oportunidad fijada para presentar observaciones a los informes de la parte demandante, el abogado D.A.C.A., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que señaló que es absurda la posición asumida por el actor al pretender sostener un criterio que no se aplica al caso de marras “… El monto por el cual se constituye la hipoteca solo determina el monto del privilegio del crédito del acreedor, pero la cantidad que exceda será entonces un crédito no privilegiado o quirografario el cual puede ser perfectamente exigido en el mismo procedimiento de ejecución de hipoteca…”; ya que con ello lo que pretende el actor es acumular procedimientos que se excluyen mutuamente porque son procedimientos distintos, y al aceptar dicho criterio es lo mismo que permitir la acumulación inepta y violar el principio de la determinación. Solicitó se declarara con lugar la apelación y se ordene excluir de la solicitud de ejecución de hipoteca aquellos montos que no están garantizados dentro de la misma.

En misma oportunidad para presentar observaciones a los informes de la parte contraria 25-02-2009, el abogado G.C.C., actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que alegó que el demandado insiste en sostener que el acreedor hipotecario sólo puede demandar, mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, una suma igual, o menor, al monto por el cual fue constituida la hipoteca, pero no las cantidades que excedan de dicho monto, las cuales a su juicio, serían inexigibles; señala que el criterio del demandado conduciría al absurdo de sostener que, cuando la deuda hipotecaria supere el monto por el cual se constituyó la hipoteca, entonces el acreedor hipotecario tendría que dividir su crédito para demandar, una parte de éste por vía de ejecución de hipoteca y la parte restante por vía ordinaria, asunto que ha sido suficientemente aclarado por la doctrina de la Sala de Casación Civil venezolana, que establece que el monto de la garantía hipotecaria sólo representa el límite del privilegio del crédito que tiene el acreedor, pero con respecto al excedente del crédito, será un simple acreedor quirografario que concurrirá con el resto de la masa de acreedores sobre el patrimonio del deudor, sin privilegio alguno.

Estando para decidir este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por la parte demandada, contra el auto de admisión dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008, que ordenó de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la intimación del ciudadano D.A.C.A., para que consigne la cantidad cincuenta y seis mil cuatrocientos cuatro bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. F. 56.404,49), que comprende el capital adeudado, más los intereses convencionales de las cuotas vencidas e intereses moratorios.

La parte demandada, abogado D.A.C.A., anunció recurso de apelación en fecha tres (03) de octubre de 2008, siendo negada la apelación por auto de fecha seis (06) de octubre del mismo año, ejerciendo recurso de hecho que fue resuelto en fecha veintinueve (29) de octubre de 2008 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de la Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, ordenando al a quo oír la apelación en un solo efecto, tal como lo hizo con el auto de fecha trece (13) de noviembre de 2008, remitiendo la copia certificada del expediente a la distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Juzgado donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si los hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la parte demandada expuso en su escrito la forma en que se desenvolvió el trámite del juicio, solicitando que se excluyan los montos no garantizados con hipoteca y especialmente excluya la cantidad de cuarenta y seis mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. F. 46.438,58), pues dicha cantidad no está garantizada con hipoteca.

El co-apoderado de la parte demandante en sus informes expone en forma resumida la controversia e indica que el principio de la economía procesal indica que la totalidad de la deuda puede y debe exigirse en un mismo proceso, solicitando que el auto apelado sea confirmado en todas sus partes.

En la oportunidad procesal la parte demandada consigna escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, solicitando se declare con lugar la apelación y se ordene excluir de la solicitud de ejecución de hipoteca aquellos montos que no están garantizados.

El co-apoderado de la parte demandante, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, en donde reitera lo solicitado en su escrito de informes.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló obedece a el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra el decreto intimatorio dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008, que ordenó, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la intimación del ciudadano D.A.C.A., para que consigne la cantidad cincuenta y seis mil cuatrocientos cuatro con cuarenta y nueve bolívares (Bs. F. 56.404,49), que comprende el capital adeudado, más los intereses convencionales de las cuotas vencidas e intereses moratorios.

De la revisión de las actas procesales, se evidencia que la parte demandante, Banco Mercantil, C.A. demanda por ejecución de hipoteca al ciudadano D.A.C.A., considerando esta Alzada necesario para la solución del asunto planteado, transcribir lo señalado en los artículos 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, así:

Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.

Artículo 662.- Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el Artículo 663.

Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del Artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente.

Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos l.907 y l.908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634.

Ahora bien, conforme consta en los folios 34 al 37 de las actas procesales, el abogado D.A.C.A., en su carácter de parte demandada presentó en fecha tres (03) de octubre del año 2008, escrito en el que textualmente indica:

“Me doy por intimado del auto de admisión y seguidamente me opongo, impugno, rechazo y APELO del auto de admisión e intimación al pago…De las normas trascritas concatenada con la jurisprudencia supra, se desprende que los juicios de ejecución de hipoteca sólo podrán incoarse hasta el monto contenido en el contrato constitutivo de la misma, siendo esa la cantidad ejecutable por el acreedor hipotecario, pudiendo garantizarse con la mencionada garantía, los accesorios de la negociación, pero determinando una cantidad que englobe tanto el capital como los accesorios, pues en caso contrario el Juez está facultado para excluir de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, las cantidades no cubiertas con la hipoteca, ahora bien, en el caso de autos se garantizó el capital y accesorios hasta la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00), convertibles en VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00), ACTUALES, no garantizando el pago el pago de otra u otras cantidades superiores a la establecida y determinada, es ese sentido este es el monto que debe pagar la parte demandada a los acreedores hipotecarios de autos. Así pido sea decidido. Por todo lo antes expuesto es que solicito del ciudadano Juez Superior que de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil excluya de la demanda, del auto de admisión y del decreto intimatorio la cantidad establecida en el literal “D” de la solicitud (libelo de demanda) la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 46.438,58), por concepto de intereses moratorios supuestamente causados por el saldo del capital desde el día 18 de marzo de 1998 hasta el día 06 de agosto de 2008 a la tasa del 44,87 % anual, pues dicha cantidad no aparece reflejada y menos aun garantizada con hipoteca, siendo esta una cantidad exagerada e ilícita por usura y así debe ser decidido.” (sic)

Igualmente consta en los folios 40 al 43 de este expediente que el mismo abogado presentó en fecha trece (13) de octubre del año 2008, escrito en el que expone:

“Insisto en impugnar y rechazar el auto de admisión y decreto de intimación al pago por exagerado…De las normas trascritas concatenada con la jurisprudencia supra, se desprende que los juicios de ejecución de hipoteca sólo podrán incoarse hasta el monto contenido en el contrato constitutivo de la misma, siendo esa la cantidad ejecutable por el acreedor hipotecario, pudiendo garantizarse con la mencionada garantía, los accesorios de la negociación, pero determinando una cantidad que englobe tanto el capital como los accesorios, pues en caso contrario el Juez está facultado para excluir de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, las cantidades no cubiertas con la hipoteca, ahora bien, en el caso de autos se garantizó el capital y accesorios hasta la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00), convertibles en VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 25.000,00), ACTUALES, no garantizando el pago el pago de otra u otras cantidades superiores a la establecida y determinada, es ese sentido este es el monto que debe pagar la parte demandada a los acreedores hipotecarios de autos Así pido sea decidido. Por todo lo antes expuesto es que solicito que este Tribunal en la definitiva excluya las cantidades no garantizadas con hipoteca y especialmente excluya la cantidad señaladas en los literales “D” del petitorio, es decir, excluya la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 46.438,58) por unos supuestos intereses moratorios causados por el saldo del capital desde el día 18 de marzo de 1998 hasta el día 06 de agosto de 2008 a la tasa del 44,87 % anual, pues dicha cantidad no está garantizada con hipoteca y así debe ser decidido”(sic)

Más adelante, en el mismo escrito hace oposición de conformidad al numeral 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, así:

“De conformidad al ordinal 6° del artículo 663, me opongo al pago de los intereses moratorios expresados por el actor en el literal “D” del petitorio en su libelo de demanda y estimados en la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 46.438,58), esto es me opongo por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, así las cosas me opongo al pago de la cantidad o monto total de CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 56.404,49), pues dichas cantidades no están garantizadas con hipoteca.” (Subrayado del Tribunal)

Llama poderosamente la atención esta situación a quien juzga, ya que se utilizan casi los mismos argumentos en los dos escritos anteriormente mencionados, presentándose una situación que obliga a esta Alzada a no pronunciarse sobre lo solicitado por la parte recurrente, ya que hacerlo significaría adelantar opinión sobre la oposición, pudiendo influir en la solución de la controversia, que, como debe saberse, debe ser resuelta en la definitiva por el juzgador de instancia a fin de garantizarle a las partes el ejercicio de su derecho de acceso a la justicia y al debido proceso, preservando así el principio de la doble instancia. Así se determina.

Siendo así, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, el auto de admisión en los juicios de ejecución de hipoteca es apelable por ser un acto decisorio. Ahora bien, tal decisión es una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación, por el contrario ordena su apertura y en el caso que estuviere causando algún gravamen este podría ser reparado en la oportunidad de dictar sentencia definitiva. Al revisar las actas procesales se evidencia que la parte demandada apeló del auto de admisión y utilizó casi los mismos argumentos para hacer oposición al decreto de intimación y siendo la oposición una fase dentro del proceso de ejecución de hipoteca que debe ser resuelta por el juez de la causa, estima este sentenciador que darle trámite a la defensa propuesta por el ejecutado implicaría subvertir el curso normal del juicio por cuanto se estaría emitiendo opinión al fondo del asunto, razón determinante por la que a fin de garantizar a las partes el ejercicio de su derecho de acceso a la justicia y al debido proceso, preservando así el principio de la doble instancia, este Juzgador desestima el recurso de apelación ejercido declarándose sin lugar y se confirma el auto de admisión dictado en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la circunscripción Judicial del estado Táchira. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha tres (03) octubre de 2008, por el abogado D.A.C.A., con el carácter de parte demandada, contra de el decreto intimatorio dictado en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA el auto dictado en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

Se condena en costas procesales a la parte demandada, de conformidad con el artículo 281 de Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:35 de la mañana, se dejó copia certificada p .|- 1|-

.ara el archivo del Tribunal.

MJBL/BRGG

Exp.09-3244