Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 8 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, ocho de abril de dos mil once

200º y 152º

ASUNTO: N° KP02-R-2009-001298.

PARTE DEMANDANTE: BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03/04/1925, bajo el N° 123, cuyos Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 04/03/2002, bajo el N° 77, Tomo 32-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.G.C.P., M.I.B.A. y W.J.R.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 9.966.452, 12.703.703 y 12.027.017, en ese orden, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.111, 90.493 y 80.590, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: P.J.B.E., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.526.765.

APODERADO JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.J.L.L. y M.I.C.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.170 y 90.461, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

En fecha 02/02/2.006, la ABG. M.I.B.A., en su carácter de apoderada judicial del BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), ambos ya identificados, según copia del instrumento poder que anexó marcada “A”, expuso en el escrito libelar presentado lo siguiente:

Que el 29/11/1982, DINERS CLUB DE VENEZUELA, C.A., domiciliada en Caracas Distrito Federal e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 01/07/1957, bajo el N° 2, Tomo 25-A, cuyos estatutos fueron modificados y refundidos en un nuevo texto, según asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial el 17/06/1980, bajo el N° 18, Tomo 125-A sgdo., y el BANCO MERCANTIL Y AGRICOLA, C.A., ahora BANCO MERCANTIL, C.A., (BANCO UNIVERSAL), ya identificado, celebraron un contrato mediante el cual DINERS CLUB DE VENEZUELA, C.A., cedió al hoy BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, el derecho de operar el negocio de tarjeta de crédito registrada bajo la marca “DINERS” en la República de Venezuela, así como todos y cada uno de los contratos que para el 29/11/1982, tenía celebrados con las personas naturales y jurídicas denominados tarjetahabientes o titulares, transmitiéndole la propiedad de los correspondientes créditos, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Caracas el 30/11/1982, bajo el N° 23, Tomo 68 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría y cuya copia fotostática anexó marcada “B”, de donde se desprende que el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, es el titular de los créditos correspondientes a las tarjetas “DINERS”, emitidas por DINERS CLUB DE VENEZUELA, C.A., con anterioridad al año 1982, y es el único emisor de aquellas emitidas con posterioridad a dicha fecha, siendo el único titular de los derechos de crédito que se ventilarán en el presente juicio.

En la parte de Los Hecho, la apoderada actora alegó que el 05/05/2000, el ciudadano P.J.B.E., ya identificado, se obligó con la aquí demandante, a pagar según convenio anexo marcado “C”, una deuda por motivo de atraso en el pago de las tarjetas de crédito Diners Club de Venezuela, C.A., distinguidas con los Nros 3644-223947-0000, 4532-3101-4370-2662 y 5412-4700-4370-1891, suscrito por el mismo donde acordó realizar pagos mensuales y consecutivos mediante 36 letras de cambio, las cuales no constituirían novación de la obligación reconocida, convirtiéndose su representada en beneficiaria de 17 Letras de Cambio identificadas con los Nros: 20/36, 21/36, 22/36, 23/36, 24/36, 25/36, 26/36, 27/36, 28/36, 29/36, 30/36, 31/36, 32/36, 33/36, 34/36, 35/36 y 36/36, todas de fecha 05/05/2000, las cuales opuso en ese acto marcadas desde la letra “B” a la “R” consecutivamente, ambas inclusive, para ser pagadas sin previo aviso y sin protesto los días: 30/12/2001, 30/01/2002, 28/02/2002, 30/03/2002, 30/04/2002, 30/05/2002, 30/06/2002, 30/07/2002, 30/08/2002, 30/09/2002, 30/10/2002, 30/11/2002, 30/12/2002, 30/01/2003, 30/02/2003, 30/03/2003 y 30/04/2003, respectivamente, por un monto de Bs. 1.500.000,00, cada una de las marcadas con los Números: 20/36, 26/36 y la 32/36; y las otras 14 restantes, por un monto de Bs. 228.374,00, cada una, las cuales ascienden a una cantidad total de Bs. 7.697.236,00, por su l.a. P.J.B.E., domiciliado en la Urbanización Colinas de la Rosaleda, Calle N° 03, Casa N° 17 de esta ciudad de Barquisimeto Estado Lara. Continuó aduciendo que en la fecha del respectivo vencimiento de las letras mencionadas anteriormente, éstas le fueron presentadas para su pago al L.A. y éste se negó a pagarlas puesto no disponía de fondos para satisfacer el monto de las mismas, intentándose en diversas oportunidades su cobro extrajudicial, resultando infructuosas todas las gestiones al respecto por lo que su representada le encargó el cobro por la vía Judicial.

Alegó los fundamentos de derechos con sus respectivas conclusiones, invocándolos con el objeto de que sirvan como base y sustento a la pretensión que intenta con esta demanda contenidos en los artículos 451, 454, 455 del Código de Comercio y 1.159 del Código Civil. En la parte del petitorio, la apoderada actora, de conformidad con lo previsto en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil demandó efectivamente, en nombre de su representada, al ciudadano P.J.B.E., por la vía ordinaria, para que convenga en pagarle al BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), o a ello sea condenado por el Tribunal, las siguientes cantidades: 1) Bs. 7.697.236,00, por concepto de saldo de capital debido y no pagado a su representada, conforme a las ya mencionadas letras; 2) Los intereses de mora fijados en las letras al 12% anual, a partir del vencimiento de cada letra hasta la presentación de esta demanda y los intereses que se sigan produciendo hasta el efectivo pago de las mismas; 3) Las costas del presente juicio y dentro de ellas, los honorarios profesionales de abogados, los cuales prudencialmente los calculará el Juez a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil. Que fundamenta la demanda en lo dispuesto en los artículos 451 al 462 (ambos inclusive), del Código de Comercio; 1.264 del Código Civil y 338 al 343 (ambos inclusive), del Código de Procedimiento Civil.

Pidió igualmente, la corrección monetaria de las cantidades aquí demandadas, a través del ajuste por inflación tomando en cuenta la tasa del Banco Central de Venezuela, mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desde la fecha de la culminación del evento hasta el momento que se realice el pago total del monto adeudado.

A fin de asegurar las resultas del presente juicio, solicitó conforme a lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, se decrete Medida de Embargo sobre bienes propiedad del demandado, comisionándose para la práctica de la misma, al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas del Estado Lara.

Riela al folio 6 Poder Judicial otorgado por el ciudadano P.A.A.R.O., titular de la cédula de identidad N° 641.351, en su condición de representante judicial suplente del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL a los abogados J.G.C.P., M.I.B.A. y W.J.R.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 9.966.452, 12.703.703 y 12.027.017, en ese orden, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 66.111, 90.493 y 80.590, respectivamente.

A los folios 05 al 35, rielan los anexos consignados por la parte actora junto al libelo, consistentes en Copia del instrumento poder y de las letras de cambio antes mencionadas, documentos fundamentales de la presente acción.

El día 14/03/2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.E.L., admitió la presente demanda, ordenando el emplazamiento del demandado a fin de su comparecencia por ante el mismo para que en el lapso correspondiente, de contestación a la demanda.

El día 22/05/2006, el Alguacil del a quo consignó recibo de citación sin firmar por el ciudadano P.J.B.E., puesto que éste le manifestó no firmar hasta tanto no hablara con su abogado. Seguidamente, la apoderada actora M.I.B.A., solicitó al a quo la práctica de la citación correspondiente al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo cual así acordó el a quo en fecha 13/03/2007. La Secretaria del a quo consignó boleta de citación del demandado, a quien citó el día 25/10/2007. En fecha 16/11/2007, el a quo, a fin de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso en esta causa, visto que la Secretaria no dejó constancia de la fecha de consignación antes referida, indicando que a partir de ese día se comenzaría a computar el lapso procesal de la citación, de conformidad con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil.

Riela al folio 49 Poder Apud-Acta otorgado pro el ciudadano P.J.B.E., ya identificado a los ciudadanos R.J.L.L. y M.I.C.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.170 y 90.461, respectivamente.

Riela a los folios 50 al 53, escrito de contestación de la demanda presentado por la abogada M.C., apoderada judicial de la parte demandada, el cual se resume lo siguiente: Alegó como punto previo la prescripción de la acción cambiaria que accionó el demandante, quien explanó en su escrito libelar, que lo accionado es por motivo a la acción cambiaria que se deriva de la letra de cambio y pese a que hace mención a una manifestación unilateral de su representado para con la empresa Diners Club de Venezuela. C.A., no demanda dicha declaración unilateral de su mandante sino por las letras de cambio, con lo cual acepta que su acción es cambiaria, tal como se denota del escrito de demanda. Que la prescripción de la acción directa es dirigida contra el l.a. y prescribe a los 3 años contados desde la fecha de su vencimiento, tal como lo señala el artículo 479 del Código de Comercio y dado que el último efecto cambiario venció en fecha 30/04/2003, y la citación del demandado se realizó en fecha 22/05/2006, sobrepasando en un mes los tres años del plazo de prescripción extintiva. Huelga ampararse en la no novación de las obligaciones mercantiles pautada en el artículo 121 eiusdem, y que innecesariamente colocó su representado en su declaración unilateral, derivado del hecho que la simulación de la obligación primaria y la de la que se originan los títulos valores que se suscribieron perdura solo hasta que el acreedor opte por una cualesquiera de las documentales, que en el presente caso la declaración unilateral que firmó su poderdante, y que no fue suscrita por la acreedora y los 36 efectos cambiarios susciten simultáneamente hasta que se accionó por las cambiales, momento en que el acreedor desiste de la acción causal que se originaria de la obligación primaria y se enrumba hacia la acción cambiara que es la quese demando. Alego la falta de cualidad e interés del actor para intentar o sostener el presente juicio, que el demandante trata de confundir que el Banco Mercantil es el representante de la empresa Diners Clud de Venezuela C.A., o que dicha sociedad le cedió las sumas de dinero originales de la relación que mantuvo su mandante con dicha sociedad anónima por el uso de 3 tarjetas de crédito, cuando ninguno de esos supuestos es verídico. Manifestó que si es una realidad la declaración unilateral suscrita por su representado donde se manifiesta que le adeudo a Diners Club de Venezuela C.A., no al Banco Mercantil, que los efectos cambiarios por los cuales accionan están a la orden de Diners Club de Venezuela C.A., y no representan ningún endoso en su anverso o reverso, tan siquiera cesión de los mismos, por lo tanto la única persona con cualidad e interés en poder demandar por esos efectos cambiarios es Diners Clud de Venezuela C.A., y la misma no accionó en el presente juicio. Conforme a Jurisprudencia citada solicitó el recalculo de los montos presuntamente adeudados por capital y los intereses con la respectiva tabla de cálculo utilizadas desde le primer consumo realizado en las 3 tarjetas de crédito que tenían los Nos. 3644-22397-0000, 4532-3101-4370-2662 y 5412-4700-4370-1891 y se le oficiará a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras para su calculo. Negó, rechazó y contradijo, en los hechos como en el derecho la demanda incoada en contra de su reasentado, y pidió se declare sin lugar en la definitiva.

Mediante auto de fecha 19/02/2008 el a quo acordó agregar a los autos las pruebas promovidas por ambas partes, las cuales rielan a los folios 55 al 58.

Riela al 59 escrito presentado ante el a quo por la apoderada actora, mediante el cual se opone a la admisión de las pruebas. Seguidamente en fecha 27/02/2008 el a quo se pronunció respecto a la admisión de las pruebas presentadas por las partes y en esa misma fecha ofició a la Notaría Pública Octava de Caracas y a la Superintendencia de Bancos, a este último se le ratificó el oficio en fechas 08/05/2008, 18/10/2008, 26/02/2009 y 11/05/2009.

Mediante auto de fecha 09/03/2009 el a quo acordó fijar oportunidad para los informes una vez que constare en autos las resultas de las pruebas faltantes.

En fecha 09/06/2009 el a quo ordenó agregar a los autos el comunicado recibido de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; folios 99 al 106. Seguidamente en fecha 10/06/2009 el a quo, ordenó oficiar nuevamente a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por cuanto aun no habían dado respuesta a la información solicitada en fecha 28/05/2008.

Mediante auto de fecha 27/07/2009 el a quo fijó el lapso para la presentación de los informes; auto que la apoderada judicial de la parte demandada en fecha 28/07/2009 pidió fuera revocado.

En fecha 31/07/2009 el a quo ordenó agregar a los autos el oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-13775 de fecha 11/09/2009 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; de igual forma en fecha 18/09/2009 ordenó agregar el oficio N° 54391 de fecha 03/08/2009 del Banco Mercantil C.A. Banco Universal.

En fecha 28/09/2009 el a quo fijó el décimo quinto (15) día de despacho siguiente para presentar informe; los cuales rielan a los folios 167 al 178 del presente expediente.

Mediante auto de fecha 22/10/2009 el a quo fijó el lapso para las observaciones conforme al artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, el cual venció según auto de fecha 05/11/2009 y en esa misma fecha fijó para dictar sentencia conforme al artículo 515 eiusdem.

DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL A QUO

En fecha 09/11/2010, el a quo dictó y publicó sentencia en la presente causa, de la cual se transcribe su dispositiva.

…este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con lugar la defensa opuesta por la abogada M.C.S., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano P.J.B.E., referida a la caducidad contractual de la acción.

SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se declara sin lugar la demanda por Cobro de Bolívares, interpuesta por la abogada M.I.B.A., actuando como apoderada judicial de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, ambos suficientemente identificados en la parte superior de esta sentencia.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Por cuanto la presente sentencia fue dictada dentro del lapso, no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese y Regístrese.

Luego, en fecha 15/11/2010, el apoderado actor apeló en contra de la sentencia anterior; apelación que oyó el a quo en ambos efectos conforme auto dictado el 18/11/2010, ordenándose la remisión del presente asunto a la URDD CIVIL a los fines de su distribución al Juzgado Superior que le correspondiera.

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por corresponderle el turno, recibiéndose en fecha 24/11/2010, antes de dársele entrada se remitió en fecha 26/11/2010 al a quo a los fines de corrección de foliatura, seguidamente en fecha 14/12/2010 se recibe nuevamente y se fijó para que tenga lugar el acto de informes al vigésimo (20°) día de despacho siguiente, conforme con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS INFORMES ANTE ESTA INSTANCIA

En fecha 26/01/2011, oportunidad para que tenga lugar el Acto de Informes, este Tribunal agregó a los autos el escrito presentado por los apoderados judiciales de ambas partes, acogiéndose al lapso de observaciones a los informes establecidos en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

DE LAS OBSERVACIONES ANTE ESTA INSTANCIA

En fecha 27/02/2011, oportunidad legal para el Acto de Observaciones, este Tribunal dejó constancia de que los apoderados judiciales de ambas partes presentaron sendos escrito de observaciones a los informes consignados, acogiéndose en consecuencia, al lapso para dictar y publicar sentencia, establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria de sin lugar la demanda interpuesta, de la circunstancia de que la parte apelante en contra de la misma fue precisamente la demandante y por ser este Juzgado el Superior Jerárquico al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido, y así se declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar si la decisión definitiva dictada en fecha 9 de Noviembre del 2.010 por el a quo, está o no ajustada a derecho, y para ello se ha de establecer, los límites de la controversia tal como lo exige el artículo 243 ordinal 3° del Código Adjetivo Civil, y en base a ello, proceder a fijar los hechos a través de la valoración de las pruebas, promovidas y evacuadas y posteriormente a ésta actividad, proceder a la subsunción de éstos dentro de los supuestos de hecho de la normativa legal aplica a la solución del caso planteado y del resultado de esta operación lógica intelectual, verificar, si la conclusión a que llega este jurisdicente concuerda o no con la del a quo en la sentencia recurrida y así poder pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la parte actora y sus efectos sobre la sentencia recurrida; motivo por el cual dado a que la actora alegó ser cesionaria desde el 29 de Noviembre de 1.982 del derecho de operar el negocio de tarjeta de crédito de la empresa Diners Club de Venezuela C.A. y de todos y cada uno de los contratos que para el 29 de Noviembre de 1.982 tenía celebrada con los tarjetahabientes, tal como consta de copia de documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Caracas el 30 de Noviembre del 1.982, bajo el N° 23, Tomo 68 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría; y de que el demandado el 5 de Mayo del 2.000, se obligó con el Banco a pagar según convenio anexado al libelo, marcado con la letra “C”, una deuda por motivo de atraso en el pago de las tarjetas de crédito Diners Club distinguida con los Nros. 3644-223947-0000,4532-3121-4370-2662 y 5412-4700-4370-1891, donde acordó realizar pagos mensuales y consecutivos mediante 36 letras, de las cuales el Banco se convirtió en beneficiario de 17 de estás instrumentales numeradas del 20/36 al 36/36 con vencimiento sucesivo pagaderas sin aviso y sin protesto, con vencimiento la primera de ellas el 31-12-2.001 y la última el 30-04-2.003, por un total de Bs. 7.697.236,00 pretendiendo demandar esta cantidad por concepto de saldo de capital debido y no pagado, reflejado en las letras de cambio señaladas y consignadas con el libelo; mas los intereses de mora fijados en las referidas instrumentales con la rata de interés del 12%, anual a partir del vencimiento de primera la letra hasta la presentación de la demanda y los que se siguieren venciendo hasta el efectivo pago de ellas, más las costas y la corrección monetaria, fundamentando la acción en los artículos 451 al 462 del Código de Comercio y el artículo 1.264 del Código Civil; mientras que el demandado, en su contestación de la demanda se limitó a alegar la prescripción de la acción cambiaria y la falta de cualidad o interés del actor para intentar o sostener el presente juicio, sin desconocer el documento imputado como firmado por él reconociendo la deuda a favor de Diners Club de Venezuela C.A., ni las 17 letras consignadas con el libelo de la demanda cursantes del folio 19 al 35, cuya aceptación se le atribuye; por lo que, al no haber sido desconocidas dichas documentales de acuerdo al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, quedan reconocidos; motivo por el cual de acuerdo al artículo 506 ejusdem la carga de la prueba de las defensas opuestas corresponde al demandado, mientras que al actor le corresponde demostrar las afirmaciones hechas en su libelo, y así se decide.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

DE LA PARTE ACTORA

1) Respecto a la del capítulo primero, consistente en el valor y mérito de los autos, se desestima en virtud que ésta no constituye medio de prueba alguno sino una obligación del juez de acuerdo al artículo 509 del Código Adjetivo Civil, de valorar todas las actuaciones y pruebas que se hayan producido en el proceso basado en el principio de la comunidad de la prueba, y así se decide.

2) Respecto a la copia fotostática del documento de cesión de créditos y contratos suscrito entre el Banco Mercantil y Agrícola (hoy Banco Mercantil Banco Universal) por ante la Notaría Pública Octava de Caracas el 30-11-1.982, bajo el N° 23 del Tomo 68 de los libros llevados por ese Despacho, el cual cursa del folio 7 al 16 en virtud de ser copia de documento autenticado, pues de acuerdo al artículo 429 del Código Adjetivo Civil, al no haber sido impugnada, se considera fidedigna la misma, por lo que de acuerdo al texto de dicho contrato se evidencia que Diners Club de Venezuela C.A. manifestó que para el 26-11-1.982 (mes en el cual firmó dicho convenio) tenía 60.257 contratos de tarjetahabientes, los cuales le cedió a la accionante, pero del mismo no se demuestra o evidencia que dentro de él se haya cedido el correspondiente al del accionado; y menos aun inferir que en el se pruebe que esté incluido el compromiso de aceptación unilateral de 36 letras de cambio firmadas por el accionado en papelería Diners Club Internacional, ni tampoco la 17 letras de cambio cursantes del folio 17 al 35 de los autos en la cual aparece como beneficiario Diners Club Venezuela C.A.; por cuanto dicho compromiso de pago así como las 17 letras de cambio cuyo pago pretende fueron firmados el 5 de Mayo del 2.000; es decir, después de 18 años de contrato de cesión a que alude la actora su cualidad de acreedor del accionado, el cual fue firmado el 30/11/1.982; pretensión del acreedor que legalmente es imposible de aceptar, que el compromiso de pago y aceptación de las letras de cambio hechas a favor de Diners Club de Venezuela C.A. formen parte del convenio de cesión; y por tanto, al no haber sido desconocido por el accionado el documento de compromiso de pago, ni las 17 letras de cambio, pues de acuerdo al artículo 444 del Código Adjetivo Civil, se tiene como reconocido los mismos y por ende como emanada y aceptadas por el accionado y a favor de Diners Club de Venezuela C.A., que es a favor de quien se hizo la aceptación de los mismos; y dado a que estos instrumentos cambiarios al no haber sido endosados por la beneficiaria, tal como lo prevee el artículo 419 del Código de Comercio, obliga a concluir que el accionante no es portadora legitima de dichas letras de cambio por ende no es acreedor cambiario del accionando, por lo que la pretensión de cobrarla es contrario al artículo 456 eiusdem.

3) En cuanto a los informes solicitados a la Notaria Pública Octava de Caracas a los efectos de que se le enviara información sobre el contrato de cesión autenticados en fecha 30 de Noviembre de 1.982, anotado bajo el N° 23, Tomo 69, el cual fue evacuado según oficio N° 0900-553 de fecha 27 de Febrero del 2.008, se desestima por ilegal, por cuanto la misma de acuerdo al artículo 433 del Código Adjetivo Civil, permite esta prueba cuando consta en libros, archivos etc que no puedan ser traídos a los autos de otras formas; que no es el caso sublite, por cuanto de acuerdo al artículo 429 eiusdem al tratarse de documentos autenticados, pues se podría traer como en efecto lo hizo la accionante a través de copia fotostática y que fue supra valorada o inclusive consignada en copia mecanografiada certificada a través de diligencia de la apoderada actora de fecha 29 de Abril del 2.008 cursante a los folios 67 al 70, la cual a su vez este juzgador se abstiene de valorarla por haberlo hecho ut supra sobre la copia fotostática, y así se decide.

DEL DEMANDADO

1) Respecto del valor y mérito de los autos, se desestima en virtud de que ello no constituye medio de prueba alguno, sino que una obligación del juez de acuerdo al artículo 509 del Código Adjetivo Civil, es de valorar todas las pruebas que se hayan producido en el juicio, y así se decide.

2) Respecto a la prueba de informes en la cual pidió que se oficiara a la Superintendencia de Banco hiciera el recalculo de los montos presuntamente adeudados por capital e intereses, con la respectiva tabla de cálculos, utilizadas desde el primer consumo realizado en las tres (3) tarjetas de crédito Diners Club que tenía los números 3644-22397-0000,4532-3101-4370-2662 y 5412-4700-4370-1891, la cual fue evacuada según consta del folio 147 al folio 153; se desestima por ilegal, por cuanto lo pedido como es el recalculo de lo debido e intereses es propio de una experticia, la cual debió ser promovida de acuerdo a lo exigido en los artículos 451 al 471 del Código Adjetivo Civil y no a la prueba de informes la cual de acuerdo al artículo 433 eiusdem, el objetivo es pedir información que constan en documentos, archivos u otros papeles que reposen en dichas oficinas públicas y no para que estos realicen actividades periciales, y así se decide.

Una vez establecidos los hechos, le corresponde a este juzgador pronunciarse sobre la acción y sobre las defensas opuestas, y a tal efecto, dado al cuestionamiento que hace la actora a la calificación de la acción dada por el a quo en la sentencia recurrida, quien consideró que la acción ejercida en el caso de autos es la acción de cobro de bolívares a través de la acción cambiaria por ser contenidas en letras de cambio, argumentando en los informes rendidos ante esta Alzada, que la acción ejercida no fue la señalada por el a quo, sino que fue la contractual establecida en el artículo 1.159 del Código Civil; señalando para ello, que en el contrato firmado entre las partes se dispuso la cancelación de treinta y seis (36) letras de cambio, pero en ningún momento se fundamentó dicha pretensión en dichos instrumentos cambiarios, sino en el contrato suscrito por las partes, el cual estaba vigente para la fecha de la demanda y que no fue impugnado en su oportunidad; prueba esta que según la recurrente no fue valorada por el a quo, y desvirtúa el alegato de la prescripción extintiva de la obligación por el vencimiento de los efectos cambiarios alegada por el accionado y declarada en su lugar por el a quo en la sentencia recurrida; quien suscribe el presente fallo disiente de la actora recurrente en que ella ejerció la acción contractual y no la cambiaria; ya que del análisis tanto del petitum como del fundamento legal dado en el mismo se infiere que no está demandando cumplimiento de contrato alguno entre las partes, ni en pruebas existe siquiera elemento probatorio de contrato alguno entre las partes, tal como fue ut supra establecido al valorarse las pruebas promovidas por las partes. Efectivamente, en su petitum la accionante afirma: “Es el caso ciudadano juez que la parte hasta la presente fecha no ha recibido pago alguno por concepto de saldo de capital ni intereses y en vista de que las obligaciones mencionadas en el presente libelo, no han sido cumplidas y se encuentran vencidas, acudo su competente autoridad para que de conformidad con lo previsto en los artículos 338 del Código de Procedimiento Civil a demandar como en efecto demando al ciudadano P.B.E., anteriormente identificado, en su condición de l.a.…sic ”. De manera que de tal texto transcrito no se evidencia que el accionante este señalado como pretensión el cumplimiento de contrato alguno entre las partes de este proceso; sino que se está refiriendo a obligaciones asumidas por el demandado en su condición de l.a.; término éste que es propio de las letras de cambio, el cual se refiere a la persona que debe pagar al haber suscrito como aceptante de la obligación establecida en la letra de cambio, tal como lo preceptúa el ordinal 3° del artículo 410 del Código de Comercio, el cual establece los requisitos formales de la letra de cambio cuando establece: “La letra de cambio contiene: 1° La denominación de letra de cambio inserta en el mismo texto del título y expresada en el mismo idioma empleado en la redacción del documento, 2° La orden pura y simple de pagar una suma determinada, 3° el nombre del que debe pagar (librado)…”, apreciación esta que se ve reforzada al analizar el fundamento legal del petitum cuando afirma: “…Fundamento la presente demanda en lo dispuesto en los artículos 451 al 462 (ambos inclusive) del Código de Comercio; 1264 del Código Civil; y 338 al 343 (ambos inclusive) del Código de Procedimiento Civil.”; normativa del Código de Comercio que está referida netamente a las acciones que el portador de letras de cambio pretende ejercer y los derechos que como beneficiario de esos instrumentales puedan ejercer, y no se refiere a materia contractual alguna; al igualmente que el artículo 1.264 del Código Civil, se refiere al principio de que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas; la cual en nada desvirtúa que la acción ejercida no sea la cambiaria, por cuanto de haber sido la de cumplimiento de contrato sería la del artículo 1.167 eiusdem, más aunado a la conducta de la actora de no haber impugnado el auto de admisión de fecha 14 de Marzo del 2.006, el cual modificó el primer auto de admisión, cambiándolo de Cobro de Bolívares (vía ejecutiva) por el de Cobro de Bolívares (vía ordinaria) y no por Cumplimiento de Contrato como afirma el accionante; motivo por el cual para este jurisdicente se desestima el alegato de la actora recurrente de que ella había ejercido la acción de cumplimiento de contrato y no la cambial, y así se decide.

Ahora bien, en virtud de lo precedentemente expuesto, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la sentencia recurrida y a tal efecto observa que el a quo subvirtió el procedimiento al haberse pronunciado sobre la prescripción de la acción cambiaria, lo cual es una defensa de fondo en vez de pronunciarse sobre la defensa perentoria de falta de cualidad o interés del actor para intentar o sostener el juicio, por cuanto al ser una defensa perentoria, tal como lo prevee el artículo 361 del Código Adjetivo Civil, pues tenía que pronunciarse primero sobre esta excepción, por cuanto de lo que se decida sobre este particular va a depender, si se pasa o no a decidir sobre las demás defensas o al fondo del asunto, ya que en el supuesto de que se declare con lugar la defensa perentoria la falta de cualidad o interés para intentar o sostener el juicio (legitimación ad causam) implica la desestimación de la demanda por infundada tal como lo estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 9 de Agosto de 1.989 con ponencia del Magistrado Adan Febres Cordero, caso M.N. versus Y.M., en la que afirmó: “Cuando la falta de cualidad o falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisiblidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad de que se declare infundada la demanda. Por consiguiente la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo se presenta el examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada.” (véase jurisprudencia R.C.G. 1.989, Tercer Trimestre, Tomo CIX, 109) N° 613-89 pág 444 y s.s.) o como bien lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 141 de fecha 2 de Marzo del 2.005, citando a Devis Echandia en la cual señaló: “…omisis…La legitimación es en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido, forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es mas apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada cuando no se prueba el derecho material o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga…sic..” (véase jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.R.P.T., N° 3, Marzo 2.005, pág 424 y 425).

Por su parte la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. en sentencia N° 01081 de fecha 22 de Julio del 2.009 al explicar en qué consisten la cualidad o legitimatio ad causam y el interés procesal estableció “…ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Sala considerar que la cualidad o legitimatio ad causan es condición especial para el ejercicio del derecho de acción siguiendo las enseñanzas del autor L.L., se puede afirmar que tendrá, cualidad activa para mantener un juicio, toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio y tendrá cualidad pasiva toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés. Así la cualidad no es otra cosa que la relación de identidad lógica entre la persona de actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se ejercita en tal manera… Ciertamente la cualidad debe entenderse como la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para el que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra.”; mientras en lo que respecta al interés a que hace mención el artículo 361 del Código Adjetivo Civil, “es el que alude a la necesidad del proceso como instrumento por medio del cual se pretende lograr la satisfacción de la pretensión hecha valer en la demanda, que es el llamado interés procesal o igualmente identificado como interés jurídico actual… La falta de interés, no atiende al aspecto sustancial de la controversia, toda vez que ello implicaría la exigencia de tener la razón para poder demandar.” (véase Doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Colección Doctrina Judicial N° 47. Caracas. Venezuela 2.010, pág 223 al 224). Doctrina que se acoge y aplica al caso de autos tal como lo prevee el artículo 321 del Código Adjetivo Civil y en consecuencia, bajo estos parámetros observa este juzgador que, ante la afirmación de la accionante en su libelo de demanda, alegó al describir los hechos: “En fecha 5 de Marzo del 2.000, el ciudadano P.J.B. Escalona…se obligó con el Banco a pagar según convenio anexado al presente libelo el cual opongo en este acto marcado letra “C” una deuda por motivo de atraso en el pago de las tarjetas de crédito Diners Club de Venezuela C.A. donde acordó realizar por pagos mensuales y consecutivos mediante treinta seis (36) letras de cambio, documento este firmado y aceptado por el referido tarjetahabiente, y que en virtud del convenio de cesión de contrato de tarjetahabiente firmado entre Diners Club de Venezuela C.A.y el Banco Mercantil y Agrícola hoy Banco Mercantil C.A. Banco Universal firmado el 29 de Noviembre de 1.982 (supra valorado) se había convertido en beneficiaria de las 17 letras restantes de las 36 letras supra referidas, las cuales están numeradas del 20/36 al 36/36 y cuyo pago de las cantidades señaladas en ellas exige; alegatos estos que fueron debatidos a través de las defensas de prescripción de la acción cambiaria y la perentoria de la falta de cualidad e interés del actor para intentar y sostener el juicio, argumentando respecto a esta última, que la actora no es representante o apoderado de la empresa Diners Club del Venezuela C.A. ni que dicha empresa le hubiese cedido a la actora el contrato de tarjetahabiente que él había suscrito con la empresa Diners Club de Venezuela C.A., ni tampoco ésta endosó las restantes 17 letras de cambio de las 36 que reconoce había aceptado a favor de Diners Club de Venezuela C.A. y de que la actora pretende cobrarle en este proceso sin ser beneficiaria de esas instrumentales cambiarias. Al respecto observa este juzgador dado a que tal como fue ut supra establecido, en el caso de autos se está demandando a través de la vía de Cobro de Bolívares de letras de cambio, de acuerdo a lo establecido en los artículos 451 al 462 del Código de Comercio (invocados en el petitum) y por el procedimiento ordinario y no a través de la acción de cumplimiento de contrato, la cual está consagrado en el artículo 1.167 del Código Civil, como maliciosamente pretende hacer ver la accionante en los informes rendidos ante esta Alzada, conlleva en virtud que las 17 letras de cambio objeto pretensión en este proceso, fueron aceptadas por el demandado a favor de Diners Club de Venezuela C.A., a establecer la interrogante de: ¿Sí el Banco Mercantil C.A. Banco Universal parte actora es efectivamente beneficiaria de dichas letras de cambio como afirma en el libelo de demanda? y la respuesta a la misma la tenemos basado en lo establecido en el artículo 150 del Código de Comercio, el cual preceptúa que la cesión o transmisión de derechos y documentos a la orden (como es el caso sublite, por letras de cambio) se hará por endoso en la forma y con los efectos establecidos en éste código; mientras que el artículo 419 eiusdem especifica la forma como se trasmite las letras de cambio cuando preceptúa “Medio especial de trasmisibilidad de las letras de cambio. Trasmisibilidad excepcional por cesión ordinaria. Toda letra de cambio, aunque sea girada expresamente a la orden, es trasmisible por medio de endoso…”; mientras que el artículo 421 eiusdem establece los requisitos formales del endoso, cuando exige que éste debe escribirse sobre la letra de cambio o sobre una hoja adicional y debe estar firmado por el endosante, aun cuando no se identifique o designe el beneficiario; mientras que el artículo 424 ibidem, establece como el portador legitimo y por ende beneficiario al endosatario; supuestos de hecho que no se dan en el caso de autos, por cuanto la actora tenía que probar que las letras de cambio contentivas de las obligaciones cuya pretensión de pago demandan le fueron endosadas tal como lo establece la normativa supra señalada y así determinar su condición de beneficiaria de dichas instrumentales cambiarias y con ello a su vez la cualidad de acreedor del obligado (aquí demandado) y por ende la cualidad ad procesum, es decir, la cualidad para demandar y pretender el cobro del capital contenidos en las 17 letras de cambio; más los intereses a la rata del 12% anual, cursantes del folio 19 al 34 las cuales quedaron reconocidos al no haber sido impugnadas y quedando demostrado que fueron aceptadas por el demandado a la orden de Diners Club de Venezuela C.A. y de que dichas instrumentales no tenían nota alguna de haber sido endosadas, ni a la actora, ni a ninguna otra persona, hecho este que obliga a establecer, que la beneficiaria y por ende tenedor legitima de las mismas es dicha empresa y no la actora Banco Mercantil C.A. Banco Universal; por lo que la defensa de falta de cualidad de la actora para intentar la demanda opuesta por el demandado debe prosperar, originando en consecuencia que se declare inadmisible por infundada la demanda tal como lo tiene establecida la doctrina Casacional tanto de la Sala Casación Civil como la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J. supra expuestas, originando como consecuencia procesal, el impedimento legal de pronunciamiento de la otra defensa opuesta como es la de prescripción de la acción cambiaria decidida ilegalmente por el a quo por haberlo hecho sin haberse pronunciado previamente sobre de la defensa perentoria de falta de cualidad del actor, para el sostener el juicio tal como se lo exige el artículo 361 del Código Adjetivo Civil y que implicó el pronunciamiento al fondo de la demanda declarando sin lugar la misma, cuando legalmente no lo podía hacer, y así se decide.

En virtud de lo precedentemente decidido, lo cual implica una modificación de la sentencia recurrida, obliga a declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia recurrida, modificándose en consecuencia la misma, declarándose inadmisible la demanda por infundada, en vez de ser sin lugar la demanda como la declaró el a quo, y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ABG. W.J.R.B., en su carácter de apoderado judicial del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, parte demandante, ya identificado, en contra de la sentencia dictada en fecha 9 de Noviembre del año 2.010, por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, modificándose la misma en los siguientes términos: SE DECLARA INADMISIBLE por infundada la demanda incoada por el BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL en contra del ciudadano P.J.B.E., ambos identificados en autos, en lugar de la declaratoria de sin lugar la demanda de Cobro de Bolívares como lo decidió la recurrida. Quedando en consecuencia modificada la sentencia.

No hay condenatoria en costas.

Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los ocho (8) días del mes de Abril de dos mil once (2.011).

EL JUEZ TITULAR

Abg. J.A.R.Z.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS

Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA CAROLINA GOMEZ DE VARGAS