Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 5 de Agosto de 2005

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,

Bancario y Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Demandante: Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal), inscrito ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 3 de abril de 1.925, bajo el N° 123, cuyos actuales estatutos sociales modificados y refundidos en un sólo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de marzo de 2002, bajo el N° 77, tomo 32-A Pro, con domicilio en Caracas.

Apoderados del demandante: Abogados G.C.C., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 28365; F.R.N., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 26199 y J.P.V., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 28440, con domicilio en la séptima avenida, Edificio Occidental, piso 8, oficina 802, San Cristóbal, Estado Táchira.

Demandada: Suelas y Manufacturas S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Táchira el 12 de septiembre de 1.995, bajo el N° 20, tomo 33-A, con modificaciones inscritas en la citada Oficina de Registro bajo los N°. 58, tomo 7-A de fecha 03 de abril de 1.998 y N° 59, tomo 8-A de fecha 23 de abril de 1.998, en la persona de su presidente o de su vicepresidente L.S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.589.434 y J.J.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.581.256, con domicilio en la avenida séptima, calle 17, N° 2-137, zona Industrial de Ureña, Municipio P.M.U., Estado Táchira.

Apoderados de la co demandada L.S.M.: Abogados J.Y.P.S., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 53018 y Y.Z.R.B., inscrita en el I.P.S.A., bajo el N° 89910, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.

Apoderado del co demandado J.J.S.M.: Abogado J.Y.P.S., inscrito en el I.P.S.A., bajo el N° 53018, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.

Motivo: Procedimiento de intimación-Apelación de la decisión de fecha 23 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declara la confesión ficta de la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., en su carácter de deudora principal que declara con lugar la demanda por cobro de bolívares.

Los abogados G.C.C., F.R.N. y J.P.V., actuando como apoderados de la Sociedad Banco Mercantil, C.A., (Banco Universal), en escrito de fecha 10 de diciembre de 2003, expresan que la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., a través de su presidenta L.S.M., aceptó pagar a su mandante 2 pagarés el primero emitido el 28 de noviembre de 2002, por la suma de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00), para ser cancelado el 26 de febrero de 2003 y el segundo emitido el 31 de diciembre de 2002, por la cantidad de dieciséis millones de bolívares (Bs. 16.000.000,00), para ser pagado el 17 de marzo de 2003; en dichos pagaré establecieron que devengaría intereses convencionales sobre saldo deudor, bajo el régimen de tasas variables, calculadas al inicio de cada período de 7 días, siendo la tasa inicial del 48% anual y en caso de mora se calcularían a la tasa que se encontrara vigente, más 3 puntos porcentuales; que L.S.M. y J.J.S.M., se constituyeron en avales por cuenta de la emitente, de lo que se evidencia que la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., y L.S.M. y J.J.S.M., adeudan a su poderdante la suma de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00), por concepto de capital, cantidad ésta líquida, exigible y de plazo vencido, más la cantidad de diecinueve millones doscientos mil bolívares (Bs. 19.200.000,00), por concepto de intereses convencionales calculados sobre el capital y causados durante 90 días desde el 28 de noviembre de 2002 y hasta el 26 de febrero de 2003; la suma de cincuenta y siete millones trescientos quince mil quinientos cincuenta y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 57.315.555,56) por concepto de intereses moratorios, sobre el capital; la cantidad de dieciséis millones de bolívares (Bs. 16.000.000,00) por concepto de capital del pagaré emitido el 31 de diciembre de 2002, con vencimiento el 17 de marzo de 2003, cantidad ésta líquida, exigible y de plazo vencido; la suma de novecientos cuarenta y dos mil doscientos veintidós bolívares con veintidós céntimos (Bs. 942.222,22), por concepto de intereses calculados cobre el capital de dieciséis millones de bolívares (Bs. 16.000.000,00) y causados durante el período de 45 días, entre el 31 de enero y el 17 de marzo de 2003; la cantidad de cinco millones trescientos veinte mil ochocientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 5.320.888,89), por concepto de intereses moratorios causados desde el 18 de marzo al 04 de diciembre de 2003, sobre la base de dieciséis millones de bolívares (Bs. 16.000.000,00); y es el caso que los pagarés se encuentran vencidos y hasta la fecha ha sido imposible obtener el pago de dichas sumas de dinero por parte de los obligados, razón por la que demanda a la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., en la persona de su presidente o de su vicepresidente L.S.M. y J.J.S.M., en su carácter de deudora principal y en forma personal en su carácter de avalista a L.S.M. y J.J.S.M., para que una vez intimados convengan en pagarle a nuestro representado la suma de doscientos cincuenta y ocho millones setecientos setenta y ocho mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 258.778.666,66), más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal; así piden se ordene practicar una experticia complementaria del fallo a fin de que determinen el monto de los intereses que continúen causándose hasta la definitiva cancelación de la deuda, calculados a la tasa de interés variable que resulte aplicable para el período correspondiente; la corrección monetaria de las cantidades que sean objeto de la condenatoria, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Banco Central de Venezuela y una vez determinado por los expertos el monto de los intereses y el monto de la indexación se condene al demandado a pagar aquellas de las 2 sumas que más favorezca a su mandante; igualmente solicitan se decrete medida de embargo sobre bienes propiedad de los demandados; fundamentan la acción en los artículos 486 y siguientes del Código de Comercio y demás artículos pertinentes establecidos en dicho Código y en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (fs. 1-18); es admitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y ordena el trámite por el procedimiento de intimación, decreta la intimación de la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., en la persona de su presidente o de su vicepresidente L.S.M. y J.J.S.M., en su carácter de deudora principal y en forma personal en su carácter de avalista a L.S.M. y J.J.S.M., para que dentro de los 10 días de despacho siguientes después de intimados y de vencido un día más que se le concede como término de distancia, apercibidos de ejecución, paguen la suma de ciento setenta y seis millones de bolívares (Bs. 176.000.000,00) por concepto de capital, más la cantidad de ocho millones ochocientos mil bolívares (Bs. 8.800.000,00) por costos, más la suma de veinte millones ciento cuarenta y dos mil doscientos veintidós bolívares con veintidós céntimos (Bs. 20.142.222,22) por concepto de intereses convencionales, más la cantidad de sesenta y dos millones seiscientos treinta y seis mil cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 62.636.444,45), por concepto de intereses moratorios y la suma de sesenta y seis millones ochocientos noventa y cuatro mil seiscientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 66.894.666,67) por honorarios profesionales o formule oposición; decreta medida de embargo sobre bienes de los demandados hasta cubrir la suma de seiscientos dos millones cincuenta y dos mil bolívares (Bs. 602.052.000,00), que es el doble de la suma demandada, más los costos prudencialmente calculados y si recayera sobre cantidad líquida de dinero, no podrá excede la cantidad de trescientos treinta y cuatro millones cuatrocientos setenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con cuatro céntimos (Bs. 334.473.333,04) y comisiona al Juzgado ejecutor de Medidas de los Municipios Bolívar, Libertad, Independencia y P.M.U. de esta Circunscripción Judicial (fs. 19-21).

En escrito de fecha 10 de diciembre de 2004, la representación del demandante, reforma la demanda en los siguientes términos: que el 28 de noviembre de 2002, su mandante le acreditó a la cuenta corriente de la demandada, la suma de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00), mediante nota de crédito N° 82303395, para ser pagada a los 90 días, o sea el 26 de febrero de 2003, como prueba de la obligación contraída la prestataria suscribió el documento que contiene el préstamo a interés; que el 31 de enero de 2003, le acreditó la suma de dieciséis millones de bolívares (Bs. 16.000.000,00) para ser pagados el 17 de marzo de 2003; que por concepto de intereses moratorios, le adeuda la suma de ochenta y nueve millones cuatrocientos trece mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 89.413.333,33) desde el 26 de febrero de 2003, hasta el 09 de mayo de 2004, sobre la base de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00), la cantidad de ocho millones quinientos treinta mil seiscientos sesenta y seis bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 8.530.666,73), por concepto de intereses moratorios desde el 17 de marzo de 2003, hasta el 09 de mayo de 2004 sobre la base de dieciséis millones de bolívares (Bs. 16.000.000,00) y es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., en la persona de su presidente, o de su vicepresidente L.S.M. y J.J.S.M., para que convenga en pagar a su mandante la suma de doscientos setenta y cuatro millones ochocientos ochenta y seis mil doscientos veintidós bolívares con veinte céntimos (Bs. 274.886.222,20), por concepto de capital e interés, más las costas prudencialmente calculadas; por cuanto el 03 de febrero de 2004, se ejecutó la medida de embargo solicitada y sólo cubre la suma de doscientos setenta y un millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 271.400.000,00), monto menor a la cantidad por la que fue decretada la medida, por lo que solicita se mantenga la medida de embargo sobre los bienes muebles de fecha 03 de febrero de 2004 y se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre unos inmuebles propiedad de la demandada (f. 23-57); reforma que es admitida por el a quo y ordena el trámite por el procedimiento ordinario, en virtud de que la reforma es por cobro de bolívares vía mercantil y ordena la citación de la demandada, en la persona de su presidente o de su vicepresidente, en su carácter de deudora principal, para que comparezca dentro de los 20 días siguientes después de citado el último y de vencido un día más que se le concede como término de distancia a fin de dar contestación de la demanda y su reforma y en cuanto a la medida de embargo acordada en auto del 15 de enero de 2004, se mantiene vigente la misma y en virtud de que dicha medida fue decretada sobre bienes propiedad de los demandados hasta cubrir la suma de seiscientos dos millones cincuenta y dos bolívares (Bs. 602.052.000,00) y de las actuaciones se desprende que los bienes muebles embargados, no cubren la totalidad de la suma señalada, decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en la reforma de la demanda (fs. 58-59).

En auto de fecha 28 de julio de 2004, el a quo acuerda expedir cartel de intimación de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, a la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., en la persona de su presidente o Vicepresidente L.M.S. y J.J.S.M., en su carácter de deudora y en forma personal en su carácter de avalista (f. 63); hecho lo cual la codemandada L.S.M., asistida de abogado, en diligencia del 25 de agosto de 2004, se da por intimada (f. 75); así mismo el codemandado J.J.S.M., a través de apoderado, en escrito de fecha 23 de septiembre de 2004, se da por intimado y expresa que la demandante reforma el libelo y sustituye la acción cambiaria fundada en pagarés que se tramitaba por el procedimiento de intimación, por la acción causal que subyace a los referidos instrumentos excluyendo a los avalistas y dirigiendo la acción sólo contra el obligado principal, a través del procedimiento ordinario, reforma que fue admitida el 17 de mayo de 2004, en el que ordena darle curso por el procedimiento ordinario y citar al deudor principal, posteriormente aparece estampada una diligencia del alguacil de fecha 23 de julio de 2004, donde informa que se trasladó a Ureña a intimar a la demandada y no lo logró, vista la diligencia, la representación de la demandante pide se practique la intimación por carteles, lo cual acuerda el a quo de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, y en el texto del cartel ordena la intimación del deudor principal y de los avalistas, para que paguen en un lapso de 10 días después de intimados y por otro lado se hace saber al deudor principal que debe darse por citado para que conteste la demanda en un lapso de 20 días de despacho, más uno que se le concede como término de distancia y al final dice que si no comparece dentro del plazo de 10 días de despacho a partir de la publicación, fijación y consignación del cartel a darse por intimados el tribunal le nombrará defensor, que el cartel de intimación es de conformidad con el artículo 650 ibídem y a la vez de citación, igualmente llama a un juicio de intimación y a la vez a un juicio ordinario; en el primer caso otorga 10 días a partir de la intimación para que pague y en el segundo caso el de comunicación procesal contiene una in ius vocatio, es decir que se llama al demandado para que acuda a contestar la demanda; que tal cartel contraría el auto de admisión de la reforma que cambia el procedimiento de intimación por el ordinario de mayor cuantía cambiando el objeto que en principio era la acción cambiaria, por la acción causal y excluyendo de la demanda a los avalistas; que tal cartel es írrito, crea anarquía procesal, no logra la finalidad de la citación para la contestación de la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 211, en concordancia con el 206 ambos del Código de Procedimiento Civil, pide se declare la nulidad del mencionado cartel y de todas las actuaciones subsiguientes, ordenando librar uno nuevo, de acuerdo con el auto de admisión de la reforma de la demanda (fs. 77-79).

El a quo en decisión del 23 de febrero de 2005, declara la confesión ficta de la demandada, con lugar la demanda por cobro de bolívares intentada por G.C.C., F.R.N. y J.P.V., actuando como apoderados de la Sociedad Banco Mercantil, C.A., (Banco Universal), contra la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., en la persona de su presidente o de su vicepresidente L.S.M. y J.J.S.M. y condena en costas a la demandada (fs. 83-93); decisión que apela el codemandado J.J.S.M., actuando con el carácter de vicepresidente de la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas Sociedad Anónima (S & M, S.A.) (f. 98); es oída en ambos efectos y remitido el expediente al Juzgado Superior distribuidor (f. 111) y recibido en esta alzada el 13 de mayo de 2005 (f. 113).

En escrito de informes de fecha 10 de junio de 2005, la representación de la demandada solicita que se declare la reposición de la causa, al estado de que se fije a quién o quienes demandan, cuál es el tipo de procedimiento para el cual se llama a la demandada; que la citación, no logró su finalidad, que era poner en conocimiento de la demandada la existencia del juicio y el lapso para contestar la demanda; que el a quo acordó la citación de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil y no se percató que la reforma la ordenó admitir por la vía ordinaria, esto impidió que su representada supiera que tipo de juicio era (fs. 116-120).

La representación del demandante, en escrito de observaciones de fecha 20 de junio de 2005, señala que la demanda fue presentada originalmente para ser tramitada por el procedimiento de intimación, pero luego fue reformada para ser tramitada por el procedimiento civil ordinario; que el error del Tribunal a quo, quedó subsanado con la comparecencia personal de los demandados; que la actuación personal de los únicos representantes de la demandada, perfecciona su citación, que esto le permitió imponerse de las actas y ejercer el derecho a la defensa, lo cual no realizó, que tal conducta es sancionada por la ley con la confesión ficta, tal como lo declaró la instancia (fs. 124-126).

El Tribunal para decidir observa:

Punto Previo: La representación de la parte demandada, pide en esta alzada que se declare la reposición de la causa, al estado de que se fije a quién o quienes demandan, cuál es el tipo de procedimiento para el cual se llama a la demandada, si es para contestar la demanda o para cumplir una prestación de pago o para hacer simple oposición, ya que la citación no alcanzó el fin para el cual estaba destinado.

Al respecto considera este Tribunal Superior, hacer las siguientes consideraciones sobre el fin útil de la institución de la reposición para lo cual observa:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° AA60-S-2001-000502, de fecha 28 de febrero de 2002, señala:

...En numerosas decisiones de este Alto Tribunal, se ha explicado la necesidad de que las reposiciones acordadas, además de corregir vicios efectivamente ocurridos en el trámite del juicio persigan una finalidad útil, esto es, que restauren el equilibrio de las partes en el proceso, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil.

Es decir, la consideración anterior obliga a los Jueces y Magistrados a examinar si efectivamente ha ocurrido un menoscabo de las formas procesales, y si ese menoscabo ha impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos o intereses, o si es capaz de modificar el dispositivo del fallo, pues, sólo será posible acordar la reposición, cuando se ha constatado que existe una infracción de las reglas para el trámite de los juicios que ha vulnerado el derecho a la defensa de las partes.

Es por lo anterior, que esta Sala de Casación Social, de conformidad con las disposiciones de la nueva Constitución, en aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta, no impide determinar el alcance objetivo o subjetivo de la cosa juzgada, no hace imposible su eventual ejecución o no viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia.

Es por ello, que en aplicación de los artículos 26 y 257 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para declarar la nulidad del fallo por omisión o defectos en su forma intrínseca, es necesario examinar si el mismo, a pesar de las deficiencias de forma, alcanzó su fin, logrando así la finalidad última del proceso, es decir, la realización de la justicia, solucionando los conflictos sociales y no la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en meras formas procesales, establecidos en las leyes sin dar satisfacción a la demanda social, quedando la justicia subordinada al proceso.

Los principios constitucionales señalados en el párrafo anterior, son los que a continuación se transcriben:

Artículo 26. “Toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

. (Subrayado de la Sala).

Artículo 257. “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...”.

Y en sentencia de fecha de fecha 05 de abril de 2000, en sentencia N° 99-812, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., expresa:

“...Tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de “Ejecución de Hipoteca”, pudiendo el acreedor, tan solo en forma subsidiaria, acudir a la “Vía Ejecutiva”, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiudem, lo que en tal caso, deberá justificarse por el demandante.

De esta manera, el vigente Código de Procedimiento Civil se apartó de la facultad que el artículo 537 del código derogado concedía al demandante, según el cual:

El acreedor hipotecario podrá optar entre este procedimiento y el de la vía ejecutiva

Por tanto, en el actual sistema, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de “Ejecución de Hipoteca” a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la “Vía Ejecutiva”, como lo permitía el Código derogado, al que tan sólo podrá acceder en la forma excepcional antes indicada.

En el caso concreto, el a quo ha debido advertir que el crédito demandado, según se alegó en el propio libelo de demanda, se encontraba garantizado con hipoteca, por lo que, tratándose de un procedimiento especial contencioso ejecutivo, en el que el juez debe examinar cuidadosamente los requisitos de admisibilidad del mismo, lo conducente era negar la solicitud de que el procedimiento se siguieras por una tramitación distinta al procedimiento de “Ejecución de Hipoteca”.

La falta antes señalada tampoco fue advertida por el ad quem, por lo que la Sala, en ejercicio de su potestad disciplinaria, advierte a los jueces de instancia que han actuado en el presente juicio de la misma y los apercibe de no repetirla nuevamente, pues no le es dable a las partes, ni al órgano jurisdiccional, subvertir las formas procesales que el legislador ha establecido para la tramitación de los juicios.

No obstante lo expuesto, la Sala considera que, como quiera que el juicio se tramitó de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario, por remisión expresa que a él hace el procedimiento de la “Vía Ejecutiva”, el que confiere mayores lapsos y posibilidades de alegatos, no se causó indefensión a las partes, por lo que sería inútil una reposición al estado de corregirse el vicio detectado. Así se decide.”

Igualmente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° AA20-A-2001-000244, de fecha 20 de mayo de 2003, señala:

...Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda.

Por otra parte, considera la Sala importante resaltar que tal y como lo señalan los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Civil, y lo ha sentado su consolidada y reiterada doctrina, la reposición debe acordarse cuando alguna de las partes la solicite por verse afectado por un acto de procedimiento viciado de nulidad, pues que si ella realiza nuevas actuaciones sin reclamarla, debe entenderse que renuncia a tal derecho; por no haberlo hecho en la primera oportunidad de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, y sólo podrá ser decretada la reposición oficiosamente por el juez, en aquellos casos que se trate de quebrantamientos de orden público...

De la revisión hecha a la solicitud de reposición de la causa, se evidencia que el petitorio hecho por la parte demandada, no persigue un fin útil, pues no consta en autos que haya ocurrido un menoscabo de las formas procesales y que ese menoscabo, haya impedido el ejercicio de un medio o recurso previsto para que las partes hagan valer sus derechos o intereses. En efecto, consta en el expediente, que en fecha 25 de agosto de 2004, la demandada L.S.M., asistida de abogado, se da por intimada y es sólo hasta el 23 de septiembre de 2004, cuando solicita la nulidad del cartel y de las actuaciones subsiguientes y pide se libre nuevo cartel cónsono con el auto de admisión de la demanda; es decir, la parte no solicitó la nulidad en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos, conforme lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. Además de que la citación alcanzó el fin al cual estaba destinada, que no era otro que enterar a la demandada de la demanda de intimación interpuesta en su contra, por lo que forzoso es declarar sin lugar el pedimento de reposición hecho en la oportunidad de informes en esta alzada. Así se decide.

Resuelto el punto previo, esta alzada pasa a resolver el fondo del asunto para lo cual observa:

El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por J.J.S.M., actuando con el carácter de vicepresidente de la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas Sociedad Anónima (S & M, S.A.), contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 23 de febrero de 2005, que declara la confesión ficta de la demandada, con lugar la demanda por cobro de bolívares intentada por G.C.C., F.R.N. y J.P.V., actuando como apoderados de la Sociedad Banco Mercantil, C.A., (Banco Universal), contra la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., en la persona de su presidente o de su vicepresidente L.S.M. y J.J.S.M..

La decisión apelada, tiene su fundamento en la confesión ficta de la parte demandada, al no dar contestación a la demanda ni haber promovido pruebas.

Al respecto, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

La anterior disposición prevé dos motivos para que el demandado quede confeso en el proceso: a) que la acción no sea contraria a derecho y b) que no probare nada que le favorezca.

La confesión ficta, es una institución contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, cuya cuestión fundamental es que si el demandado no comparece a la contestación de la demanda, se le tendrá por confeso, esto es, que acepta los términos que se le exigen en el libelo. Es necesario determinar con claridad si existe confesión ficta a tenor de lo previsto en el artículo 362 ibídem, como lo hace ver el a quo y del análisis que realiza esta alzada, se evidencia que la parte demandada quedó legalmente citada, mediante diligencia de fecha 25 de agosto de 2004.

En este orden de ideas, esta alzada pasa a revisar los requisitos concernientes a la confesión ficta. En cuanto al primer requisito, que no sea contraria a derecho la petición del demandante, considera procedente este Tribunal Superior, revisar si la demanda se corresponde a lo señalado en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

Artículo 341. Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.

De la norma en comento, se infiere, que el Tribunal debe admitir la demanda si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a una disposición expresa de la ley.

Esta alzada, observa que el demandante, a través de apoderados, en el escrito libelar, solicita el cobro de bolívares, provenientes de pagarés por la vía de intimación, con fundamento en los artículos 486 y siguientes del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en la reforma demanda la acción de cobro de bolívares ordinaria, derivada del préstamo a interés mercantil que subyace en dos cupos o líneas de crédito con fundamento en los artículos 27 y siguientes de Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1745 y siguientes del Código Civil; acción ésta prevista en nuestro ordenamiento jurídico; cuyo petitorio no está prohibido expresamente por disposición alguna, ni es contraria al orden público ni a las buenas costumbres. Así se decide.

En relación al segundo requisito, que no pruebe nada que le favorezca, esta alzada observa, que los demandados no comparecieron a dar contestación de la demanda dentro del lapso establecido, no promovieron en el lapso probatorio, pruebas que desvirtuaran lo alegado por el accionante en su libelo, aún y cuando consta en autos que se dan por intimados el 25 de agosto de 2004.

Respecto a la confesión ficta, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de abril de 2002, dejó establecido:

“El formalizante acusa en esta denuncia que el Juez de la recurrida, aún cuando revisó los requisitos de procedencia de la confesión ficta, no se pronunció sobre si los hechos afirmados por el actor se tuvieron por admitidos y ciertos, ni tampoco los subsumió en el derecho; y, sobre ese razonamiento, estima que el fallo impugnado adolece del vicio de inmotivación por carencia de fundamentos en los que se apoye el dispositivo del mismo.

Ahora bien, esta Sala en sentencia de fecha 05 de abril de 2000, respecto a la confesión ficta, expresó lo siguiente:

...En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquello que enerve la acción de la parte actora, más no puede hacer uso de pruebas que recaigan sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aún en contra de la confesión. Ya el Juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado...

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Por aplicación de la doctrina precedente, es evidente que el sentenciador superior actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, ya que configurada la confesión ficta de la parte demandada y no haber presentado las pruebas que le favorecieren en la oportunidad correspondiente, sólo le correspondía decidir si lo pretendido por la parte actora no estaba prohibido por la ley, y a eso se atuvo en el fallo recurrido” (Resaltado del Tribunal).

En el caso en comento, se evidencia que los demandados, se encontraban a derecho y en fecha 23 de septiembre de 2004, consignan escrito en el que se limitan a solicitar la nulidad del cartel de citación y en consecuencia la reposición de la causa al estado de librar uno nuevo, no dan contestación de la demanda, ni promueven pruebas, igualmente se evidencia que la demanda no es contraria a derecho ni a las buenas costumbres, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, forzoso es declarar confesa a la parte demandada y en consecuencia declarar sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano J.J.S.M., en su carácter de vicepresidente de la Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas Sociedad Anónima (S & M, S.A.), asistido de abogado, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 23 de febrero de 2005, tal como se hará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se resuelve

Así las cosas, este Tribunal pasa a analizar las cantidades decretadas a pagar por el a quo, para lo cual observa, que el fallo apelado ordena:

1. La suma de doscientos setenta y cuatro millones ochocientos ochenta y seis mil doscientos veintidós bolívares con veintidós céntimos (Bs. 274.886.222,22), por concepto de capital e intereses.

2. La suma que resulte más favorable al acreedor de los intereses moratorios o la indexación; previa experticia complementaria del fallo desde la fecha de admisión de la reforma de la demanda (10 de mayo de 2004), hasta que quede definitivamente firme la sentencia.

En tal sentido, se hace necesario, dejar sentado el criterio establecido por este Tribunal Superior, respecto a los intereses de mora y a la indexación. El Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que en caso de tratarse de una entidad bancaria, cuyo objeto comercial, es la intermediación de dinero, con el fin de obtener intereses y en efecto, cobra tanto los intereses compensatorios, como los moratorios aplicando la tasa actualizada de interés fijado por el Banco Central de Venezuela, organismo facultado para fijar máximas y mínimas de interés para las entidades bancarias reguladas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pues son los únicos comerciantes en el país que tienen ese privilegio, ya que a los demás comerciantes distintos de los bancos se les limita hasta el 18% máximo, el interés convencional y el legal esta señalado tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil a una tasa muy inferior a la señalada según sea el caso.

En las obligaciones o deudas numerarias de dinero, el dinero es el objeto propio de la obligación y su entrega significa el cumplimiento específico y directo de la prestación originaria.

En este orden de ideas, se infiere que las partes han establecido un mecanismo convencional para evitar que la disminución del valor adquisitivo de la moneda destruya el equilibrio patrimonial. Sucede que, jurídica y económicamente, es insostenible que se imponga a una de las partes un empobrecimiento, con el correlativo enriquecimiento de la otra, al indexar las obligaciones pecuniarias demoradas, pues ello equivaldría a condenar a una de las partes a indemnizar por duplicado el perjuicio consistente en la pérdida sufrida con la ocasión de la depreciación monetaria producida durante el tiempo de retardo en el pago.

El interés compensatorio cumple una función compensadora, los moratorios una función resarcitoria y además el interés, también cumple la función de medio regulador del circulante y de la liquidez del sistema financiero, cuando el Banco Central de Venezuela ejerce las facultades que le otorga la ley con tales propósitos.

Por otra parte, en cuanto a la indexación monetaria, indexar significa variar un valor por referencia a un valor externo, normalmente con referencia a un índice. En Venezuela, los índices que típicamente se utilizan son los reportados por el Banco Central de Venezuela, especialmente el índice de variación de precios en el área metropolitana de Caracas.

Es de destacar, que ocurriría un desequilibrio entre las partes, ya que empobrecería a una y enriquecería a la otra, situación que no se corresponde con el principio general del derecho, como es el de equidad, según el aforismo romano hay que darle a cada quien lo que le corresponda, y que en nuestra legislación se establece en el artículo 1184 del Código Civil, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 1184. Aquél que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquélla se haya empobrecido.

Del contenido de la norma anterior, se desprende que nadie debe enriquecerse injustamente en perjuicio o a expensas de otro sin causa, obligado a indemnizarlo dentro de los propios límites de su enriquecimiento, de todo aquello de que se haya empobrecido.

En decisión N° 696 de fecha 29 de junio de 2004, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido:

...Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa:

Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, en concordancia con el artículo 58 del Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, relativo a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” según el cual el ente contratante deberá cancelar intereses por la mora en la cancelación de las valuaciones reconocidas. Así se declara.

Sobre la base de lo expuesto y comprobado el incumplimiento injustificado de la parte demandada, procede el pago de los aludidos intereses, contados a partir del momento en que se verificó la modificación en el precio originalmente estipulado por la prestación del servicio, es decir, el 22 de junio de 1999, fecha en la cual, consta en autos que la demandante aceptó el precio propuesto por la demandada, para cuyo cálculo se expondrá lo conducente en el dispositivo del presente fallo. Así se decide... (Subrayado del Tribunal)

Por los fundamentos antes expuestos, es criterio de esta alzada, que resulta contrario a derecho condenar a la parte demandada al pago del capital adeudado incrementado, tomando en cuenta la inflación, más los intereses calculados a la tasa promedio actualizada fijada por el Banco Central de Venezuela para los entes Bancarios, los cuales reflejan, igualmente, el fenómeno inflacionario, puesto que la tasa e interés fijada cubrirá ya la depreciación de la moneda, en consecuencia, no procede la indexación monetaria solicitada, pero si los intereses moratorios que fueron pactados por las partes en el documento fundamental de la acción, los cuales se determinaran mediante experticia complementaria del presente fallo, desde la admisión de la reforma de la demanda es decir, 17 de mayo de 2004, hasta que quede definitivamente firme la sentencia. Así se resuelve.

Además, esta alzada, llama la atención a la Juez de la instancia, en razón de que en la sentencia apelada, condiciona el pago de los intereses moratorios o la indexación, de acuerdo a la suma que resulte más favorable al acreedor, cuando las partes, en el documento fundamental de la acción en la cláusula CUARTA: Del Otorgamiento de préstamo a interés, convienen la forma de pago cuando la prestataria incurra en mora, por lo que debió acogerse a la voluntad de las partes expresada en el documento N° 47 tomo II, protocolo primero de fecha 28 de noviembre de 2002, suscrito por ante el Registro Subalterno del Municipio P.M.U. delE.T..

En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

Primero

Declara sin lugar la apelación interpuesta por el demandado J.J.S.M., en diligencia de fecha 03 de mayo de 2005.

Segundo

Modifica la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, el 23 de febrero de 2005, que declara la confesión ficta de la demandada, Sociedad Mercantil Suelas y Manufacturas Sociedad Anónima (S & M, S.A.), en la persona de su presidente o vicepresidente L.S.M. y J.J.S.M., antes identificados, en su carácter de deudora principal y con lugar la demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, Banco Universal.

Tercero

Ordena a la Empresa Mercantil Suelas y Manufacturas, S.A., a cancelar a la demandante Banco Mercantil, Banco Universal, la cantidad de doscientos setenta y cuatro millones ochocientos ochenta y seis mil doscientos veintidós bolívares con veintidós céntimos (Bs. 274.886.222,22), por concepto de capital e intereses.

Cuarto

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los intereses moratorios a pagar desde la fecha de la admisión de la reforma de la demanda, es decir el 17 de mayo de 2004, hasta que quede definitivamente firme la sentencia.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 05 días del mes de agosto de 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Temporal,

A.Y.C.R.

Refrendada:

La Secretaria,

B.C.M.

En la misma fecha, a las doce y treinta y cinco minutos de la tarde (12:35 p.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

Mddr.

Exp. N° 5675