Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Abril de 2012

Corresponde conocer y decidir a esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 03 de junio de 2010, por el abogado J.V.A. V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se inició el presente juicio por escrito libelar presentado en fecha 08 de diciembre de 2003, mediante el cual la representación de la parte actora alegó que por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R.d.e.A., el 24 de marzo de 2000, bajo el N° 15, Folios 84 al 92, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, su representada concedió a SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., UNA LÍNEA DE CRÉDITO HASTA POR LA CANTIDAD de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs. 150.000.000,00), cuyas resultas quedaron garantizadas con fianza solidaria de los ciudadanos TIMMY A. ADELL y D.M.d.A., e hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 300.000.000,00), sobre un inmueble propiedad de INVERSIONES ADELL, C.A.

Que mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro supra mencionada, de fecha 28 de noviembre de 2002, anotado bajo el N° 45, Folios 244 al 255, Protocolo Primero, Tomo Quinto, su mandante convino en aumentar la línea de crédito concedida a la demandada a la suma de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 330.000.000,00), incrementándose la garantía a SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 600.000.000,00), manteniéndose la hipoteca de primer grado; que bajo el amparo de la línea de crédito la prestataria recibió el 28 de noviembre de 2002, mediante pagaré la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 330.000.000,00); que fue convenido por la prestataria que dispondría de un plazo de tres (3) años contados a partir de la protocolización del documento de préstamo hipotecario para la utilización de las cantidades de dinero comprendidas en la línea de crédito; asimismo acordaron en dicho documento que cada operación de crédito devengaría intereses variables de conformidad con las disposiciones del Banco Central de Venezuela o del organismo a quien correspondiese estableciéndose en cada pagaré la forma de calcularlos; y que el incumplimiento por parte de la prestataria de una cualquiera de las obligaciones a su cargo y en especial el vencimiento del plazo acordado para la utilización del cupo de crédito, la falta de pago a su vencimiento de pagarés o préstamos que dentro del mismo se suscribiesen y de sus correspondientes intereses, le haría perder el derecho al plazo, haciéndose todas las obligaciones vencidas y por lo tanto líquidas, exigibles y de plazo vencido, por lo que habiendo incumplido la prestataria al pago de la suma recibida en calidad de préstamo, proceden en nombre de su mandante a trabar ejecución de hipoteca para que la parte demandada pague la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 330.000.000,00), por concepto de capital derivado del préstamo, la suma de CIENTO CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 105.554.166,67), por concepto de intereses calculados desde el 17 de marzo de 2003 exclusive hasta el 24 de noviembre de 2003 inclusive, más los intereses que sigan causando hasta el total y definitivo pago del crédito, las costas y costos del proceso.

Por auto de fecha 16 de febrero de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y ordenó solo la intimación de la empresa SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., recovando por contrario imperio dicho auto en fecha 25 de febrero de 2004, por cuanto había omitido intimar a la empresa INVERSIONES ADELL, C.A., en la persona de los ciudadanos TIMMY A. ADELL y D.M.d.A., en su carácter de fiadores de la empresa de SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., procediendo en auto de esa misma fecha a admitir la demanda.

Cumplidos los trámites de intimación, en fecha 12 de agosto de 2004, compareció el abogado J.V.A.V., consignando instrumentos poderes que le confirieran las empresas demandadas.

Mediante escrito presentado en fecha 19 de agosto de 2004, la representación judicial de la parte demandada apeló del auto de admisión acogiéndose a doctrinas del alto Tribunal en Sala de Casación Civil de fechas 24/09/1998 y 08/07/1997, en el que el auto en cuestión debe ser cuestionado sólo por apelación, so pena de perder el ejecutado las defensas y excepciones que a bien tengan alegar sobre inadmisibilidad de la solicitud de ejecución de hipoteca por faltar algunos de los requisitos exigidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, apelación que ratificó en escrito presentado en fecha 25 de agosto de 2004.

En esa misma fecha, los apoderados judiciales de la co-demandada SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., formularon oposición a la ejecución de hipoteca alegando la inadmisibilidad de la demanda en base a que la parte actora copió en su solicitud una relación de cuenta elaborado por ella misma en las que indica las diversas tasas de interés activo por mora que aspira cobrar desde el 17-03-03 hasta el 24-11-03; que no hay manera de calcular esa partida sobre la base de lo declarado en el contrato de hipoteca; que la información no consta en él, y que el Banco pasa esa relación de intereses generados sin ninguna certificación emitida por el Comité de Finanzas Mercantil, es decir que la intimación se hizo apoyada en la sola palabra del actor, amén que deben ser discutidos en vía ordinaria; que el Tribunal decide en el vacío y se sale de sus poderes de actividad al intimar como ocurrió, una suma de dinero no determinada en el documento acompañado por el actor, por lo que resulta irregular matando así el derecho a la defensa de su representada al dejarla indefensa en contravención a las reglas impuestas por el debido proceso.

Alegaron por otra parte los apoderados de SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., la falta de cualidad alegando que en el negocio celebrado con el Banco intervinieron su representada como deudor hipotecario, INVERSIONES ADELL, C.A., constituyente de la hipoteca y los ciudadanos TIMMY ADELL y D.M.d.A., como fiadores de SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., lo cual se verifica del documento fundamental de la pretensión; que en atención a jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del 05/02/1998, “todos los deudores, incluso los fiadores, deben ser intimados”, de no proceder de esa forma, da pie a que se le proponga la falta de cualidad pasiva por parte de los ejecutados, ya que todos componen un litis consorcio necesario.

Que existe un quebrantamiento insalvable a formas sustanciales del proceso que lesiona el orden público, al omitirse demandar a los fiadores, evento que invalida el procedimiento, ya que éstos asumieron la obligación de pago de la suma de dinero; que no hay legitimación pasiva pues existe una defectuosa composición de la relación procesal, ya que habiendo un litis consorcio necesario pasivo el Banco no demandó a todos los deudores.

Por otra parte, la representación de SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., formuló oposición conforme lo prevé el artículo 663, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, señalando que según el documento de hipoteca, la obligada se obligó a pagar la suma de Bs. 330.000.000,00 por concepto de capital derivado del préstamo; Bs. 105.554.166,67 por intereses a tasa variable bancaria y los demás que se sigan venciendo, que éstas son las obligaciones contraídas conforme al documento de hipoteca y solo éstas son las que deben ser exigidas por la vía de la ejecución de hipoteca; que el Banco exige el pago de indexación monetaria para el momento en que sea satisfecha la obligación, arguye primero con respecto a éste punto que, la hipoteca no cubre la indexación y en segundo lugar, que ésta resulta improcedente porque de un lado el Banco pide el pago de intereses bancarios por encima del 40% anual, circunstancia que sirve de alivio a la inflación, ya que son las entidades financieras las legitimadas para cobrar tasas de intereses positivas y distintas a las legales que según la jurisprudencia de Casación Civil, esta petición es contraria a derecho porque implica un pago doble de la obligación.

Del mismo modo la representación judicial de INVERSIONES ADELL, C.A., formuló oposición y como punto previo se acogió e hizo suyas las defensas de rito planteadas por su co-demandada, en virtud que se le enjuició mediante un procedimiento extraño, comoquiera que debió ser sobre las bases de las razones apuntadas por SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., es decir, juzgársele por la ejecución de hipoteca pero mediante el procedimiento de la vía ejecutiva; invocaron igualmente la falta de cualidad pasiva por cuanto no fueron demandados en su condición de fiadores de SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A. a los ciudadanos TIMMY ADELL y D.M.d.A.; opusieron la nulidad de la hipoteca por indeterminada, señalan que la ley informa que toda hipoteca se utiliza para garantizar el cumplimiento de una obligación, es decir, de una determinada obligación especificada en monto y esto es lo que define el principio de la especialidad de la hipoteca; en cuanto a la partida de intereses, la estipulación incurre en una grave imprecisión, puesto que los intereses a garantizar son variables y en este trance debió el Banco señalar una cifra máxima de responsabilidad, siendo irremediable fijar el cupo hasta el cual quedó obligada la representada.

Mediante escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2004, la parte actora procedió a rebatir los argumentos esgrimidos por las co-demandadas solicitando se declare inadmisible la oposición realizada por la prestataria y la garante, improcedente la aplicación del control difuso de la Constitución del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, improcedente la defensa perentoria contenida en el ordinal 11 del artículo 346 ejusdem, por ser un documento fundamental de la acción la certificación en cuanto a la fijación de las tasas activas efectuada por el Comité de Finanzas Mercantil, inadmisible e improcedente la defensa de fondo de falta de cualidad, toda vez que no se requiere la inclusión de las personas naturales fiadores de las obligaciones de la prestataria por tratarse de una obligación personal (fianza) y otra real (hipoteca), inadmisible la causal invocada para la oposición fundamentada en la corrección monetaria, que se declare que la hipoteca no está afectada de nulidad por haberse cumplido todos los requisitos exigidos por el Código Civil, que es incierto que existe una contradicción y por tanto una simulación en el contrato de cupo de crédito con garantía hipotecaria.

Por inhibición del Juez del Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, fueron recibidas las actas en el Juzgado Undécimo, donde luego de varios abocamientos fue recibida la comisión de notificación de abocamiento practicada por el Juzgado del Municipio S.R.d. la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, siendo infructuosa, por lo que fue solicitado por la parte actora se librara el cartel correspondiente, el cual acordó y libro el Tribunal de instancia en fecha 13 de febrero de 2008, consignando la actora la publicación respectiva en diligencia del 25 de febrero de ese mismo año.

Posterior a ello, en auto de fecha 10 de julio de 2009, el abogado A.V.R., en su carácter de juez designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la publicación del cartel librado a la parte demandada, para que una vez constara en autos la consignación de la publicación, corrieran los lapsos legales para proceder a dictar sentencia.

En fecha 19 de febrero de 2010, el A-quo dictó sentencia donde declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y sin lugar las oposiciones formuladas por las co-demandadas, y previa notificación de la mencionada sentencia, en fecha 03 de junio de 2010, la representación judicial de la parte demandada apeló de misma siendo oída en un solo efecto por auto del 10 de junio de 2010, auto por el cual ejercieron recurso de hecho, el cual conoció y decidió el Juzgado Superior Sexto de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 19 de julio de 2010, ordenando al A-quo oír en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandada.

El Tribunal de instancia dando cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Superior Sexto de esta misma Circunscripción Judicial, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandada en auto del 11 de octubre de 2010.

Recibidos las actas, en auto del 22 de noviembre de 2010 se fijo un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a la fecha, a fin de que las partes pudiesen ejercer el derecho a solicitar la constitución de jueces asociados, vencido el mismo sin que las partes ejercieran tal derecho, se fijó el vigésimo día para la presentación de los informes, los cuales presentaron ambas partes en fecha 21 de febrero de 2011, así como sus respectivas observaciones.

Por auto de fecha 03 de agosto de 2011, este Tribunal suspendió el curso del presente juicio, ello en virtud que en fecha 06 de mayo de 2011, el Poder Ejecutivo Nacional, previa autorización del Poder Legislativo, publicó Gaceta Oficial N° 39.668 el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, hasta tanto las partes cumplieren con las formalidades contenidas en dicho Decreto Ley.

Contra dicho auto la parte actora en diligencia del 26 de septiembre de 2011, anunció recurso de casación, el cual le fue negado por auto del 24 de octubre de ese mismo año, solicitando la parte actota mediante escrito de fecha 04 de noviembre de 2011, se dejara sin efecto el referido auto ordenándose la continuación de la causa, a todo evento procedió e ejercer recurso de hecho contra el mismo.

Por auto de fecha 28 de noviembre de 2011, este Tribunal en cumplimiento a la sentencia de fecha 01 de noviembre de ese mismo año, con ponencia conjunta dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, decretó la conclusión de la suspensión ordenada en el auto del 03 de agosto de 2011, ordenando notificar a las partes para la reanudación del juicio en el estado en que se encontraba.

Notificadas las partes y habiendo culminado el lapso legal para dictar sentencia, el Tribunal para decidir observa:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteados así los hechos, observa esta Alzada que la co-intimada SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A. manifestó ante el A-quo la falta de cualidad como defensa perentoria, alegando que en el negocio celebrado entre el BANCO MERCANTIL, C.A. intervinieron su representada (deudora hipotecaria), INVERSIONES ADDEL, C.A. (constituyente de la hipoteca) y los ciudadanos TIMMY ADELL y D.M.d.A., (fiadores de SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A.).

Ante esta Alzada la parte actora, en relación a dicha defensa en su escrito de informes, alegó:

“…Invoca LA PRESTATARIA la falta de cualidad por existir un litis consorcio pasivo necesario, toda vez que en el negocio jurídico participaron no solo las dos personas demandadas, sino también los ciudadanos TIMMY ADELL y D.M.d.A., por ser fiadores de SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A.. Fundamentan esta supuesta defensa en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, distinguida con el N° 34, el día 05 de febrero de 1998…

La sentencia a que hacen referencia, es ratificatoria de la pronunciada por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, el 26 de marzo de 1987, en la que decidió que el garante es legitimado pasivo en el procedimiento de ejecución de hipoteca.

(omissis)

Los opositores buscan confundir al Tribunal, cuando pretenden calificar al fiador como deudor, cuando se trata de dos figuras distintas. En efecto, el fiador es un segundo deudor sobre una obligación para responder por otra persona en el caso de que esta no quisiera o no pudiera cumplir total o parcialmente.

Se entiende por fianza, la obligación accesoria que uno hace para seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá aquello a que se obligó, tomando sobre sí el fiador verificarlo él, en el caso de que no lo haga el deudor principal, o sea el que directamente para sí estipuló.

Si bien nuestro Código Civil no define la fianza, si lo hace respecto a la obligación del fiador. Así nos encontramos con el artículo 1804, norma según la cual “quien se constituye fiador de una obligación queda obligado con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”...

El Diccionario de Derecho Usual Cabanellas, define fianza como:

‘obligación subsidiaria, constituida para asegurar el cumplimiento de otra principal contraída por un tercero: el deudor o responsable, mientras se denomina fiador, quien por él se compromete’.

Vemos pues, Ciudadano Juez, que el fiador no puede ser considerado como un deudor sino como una persona que asegura el cumplimiento de una obligación contraída por dicho deudor principal, en el entendido que si éste no cumpliere el otro deberá satisfacer la obligación frente al acreedor.

En el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, intervinieron como partes:

1. - SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., en su carácter de deudora principal;

2. - INVERSIONES ADELL, C.A., garante hipotecario de las obligaciones contraídas por el deudor principal; y,

3. - TIMMY ADELL y D.M.d.A., como fiadores para el caso que el inmueble dado en garantía no cubriese suficientemente el monto de la deuda y los accesorios.

El artículo 1814 del Código Civil nos enseña que la demanda contra el deudor principal podrá extenderse al fiador para que pague inmediatamente. Así nos encontramos la sentencia dictada por nuestra casación en la que decidió:

El art. 1814 no establece, en manera alguna, que la demanda deba ir necesariamente contra ambos conjuntamente

(G.F N° 8, Primera Etapa, pág. 552).

(omissis)

Nos llama la atención que se pretenda decir que la sentencia N° 34 de la Sala Civil ordene que “todos los deudores, incluso los fiadores, deben ser intimados” (Destacado de los opositores), cuando del texto de la decisión no se encuentra esta afirmación. Para corroborar nuestro dicho transcribimos la parte dispositiva del fallo invocado, en lo que respecta a la Casación de Oficio, cuyo texto es como sigue:

(omissis)

Nuestro Código Civil consagra diversos beneficios a favor de los fiadores, entre ellos el de excusión, de donde se desprende la certeza clara de la subsidiaridad del fiador como obligado, y de la existencia de procesos en donde el mismo puede excusarse, lo cual demuestra que no existe ninguna norma de donde pueda derivarse la existencia de litis consorcio alegado por los demandados.

Por ello debe declararse improcedente la defensa de fondo de falta de cualidad por no haber sido demandados los fiadores.

A mayor abundamiento, las normas adjetivas y sustantivas aplicables al procedimiento de ejecución de hipoteca, ordenan accionan y regulan la participación de los sujetos que tiene una relación directa o estrecha con el bien hipotecado, verbigracia, el propietario y el tercero poseedor, ya que, en la especial naturaleza de este derecho real constituido sobre el inmueble, cuyo valor será destinado a satisfacer el monto de la obligación.

En efecto, el procedimiento de ejecución de hipoteca gira alrededor del derecho real constituido e inherente al inmueble, con independencia de los sujetos, por tanto, es ajeno al procedimiento la condición de otros sujetos que aunque puedan resultar obligado por el contrato principal, no se relacionan con el inmueble y el derecho que se ejecuta por el aludido procedimiento.

(omissis)

Por ello, este Tribunal debe declarar improcedente la defensa planteada por LA PRESTATARIA…”.

Por otra parte, los apoderados judiciales de SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A. e INVERSIONES ADELL, C.A., en su escrito de informes y en relación a la defensa de falta de cualidad, arguyeron:

…BANCO MERCANTIL, C.A., en lo sucesivo “BANCO”, según declara el documento de línea de crédito a “SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A.” garantizado con hipoteca constituida por “INVERSIONES ADELL, C.A.”, mientras TIMMY ADELL y D.M.d.A. afianzaron la obligación, dato que aporta el BANCO pues así lo afirmó en su solicitud de ejecución de hipoteca.-

Desde luego, que esa situación, “EL BANCO” debió convocar al proceso a los fiadores, por cuanto, de acuerdo a la doctrina legal de la jurisprudencia de Casación, imperante para el momento de la admisión de la traba hipotecaria, señaladamente disponía y dispone que, en este especial procedimiento deberá llamarse a todos los deudores, entendiéndose por éstos, todo aquel que “asumió la obligación de pago de una suma de dinero” (Cfr. SCC/CSJ N° 727 de 23-9-1998).

Además, desde el 5-02-1998, la Sala de Casación Civil asentó el criterio de que “todos los deudores”, incluso los fiadores deberán ser intimados, a riesgo de que se considere malamente conformada la relación procesal, de tal forma que, como podrá advertirse en esta causa, el Tribunal a-quo sólo lo hizo contra “SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A.” e “INVERSIONES ADELL, C.A.” más dejó de lado a los señores TIMMY ADELL y D.M.d.A., circunstancia que amerita el remedio extremo de la nulidad procesal con la subsiguiente reposición, en vista que se pasó por alto, el cumplimiento de una formalidad especial para el procedimiento de ejecución de hipoteca.

(omissis)

En consecuencia, falta la debida composición de la relación procesal porque, pese a que en materia de comercio, la regla es la solidaridad, realmente resulta de la esencia del procedimiento de la traba hipotecaria el que se emplace a todos los deudores y responsables del cumplimiento de la obligación garantizada con la hipoteca.

La Sala de Casación tipifica esa vulneración como un claro desacato al orden público procesal al punto tiene proclamado con reiteración:

(omissis)

Por lo tanto, la Alzada en orden a la preservación de la eudomia procesal, ha de reponer la causa al estado de admitir la traba hipotecaria, a cuyo fin, ordenará la intimación de los fiadores citados, porque, en estricto, la admisión deviene en ilegal con violación al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, infracción al artículo 661 del mismo Código, en fuerza ni que se cataloga como fórmula esencial del procedimiento hacer intimar a todos los deudores, incluso los fiadores, al no proceder así, quebrantando el artículo 206 del citado Código, que es la norma que obliga al Juez estar atento a que los procedimientos se desarrollen conforme a las reglas prefijadas en la Ley, de tal suerte que constreñido a mantener la estabilidad y regularidad de los mismos, mandamiento que es de orden público, de derecho necesario.

Con el exacto conocimiento de las circunstancias, la correcta constitución de la relación jurídica procesal garantiza el derecho a la defensa que lleva de sí la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, de lo contrario, no hay proceso válido.

Importa, entonces, subrayar que la justificación del litis consorcio debe buscarse en la relación jurídico material controvertida en el pleito con la presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser condenados, por lo que, argumento a contrarios, aquellos que no fueron parte, carecerían de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen el objeto y nada tienen que defender, ni asiste razón alguna para ser llamados obligatoriamente al proceso.

Y esto es lo característico del litis consorcio necesario, que provoca la extensión de las cosa juzgada, siempre que se trate de una misma relación jurídico material que ate a varios sobre la que se producirá la declaración, pues si no es así, los efectos hacia terceros se producirá por vía de reflejo, por una simple conexión.

En línea con lo anterior, debió y no lo hizo declarar la nulidad y consiguiente reposición, como lo manda el artículo 207 ídem y como es total, ésta debió recaer al punto más lejano de donde partió el acto írrito, y al no acatar esto, quebrantado el artículo 211 del citado Código.

De suyo, esto trae de la mano, la violación del artículo 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, por que el artículo 661 ibídem, impone un litis consorcio propiamente dicho, según la doctrina de Casación que dura desde 1998, de modo que, la excepción de litis consorcio, una evidente falta de cualidad, tal como fue alegado como defensa de rito…

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Estable el último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil textualmente:

...Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo...

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Ante los argumentos planteados por ambas partes, observa esta Superioridad, que la parte actora junto al escrito libelar consignó entre otros recaudos, el documento de ampliación de la línea de crédito otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R.d.E.A., de fecha 28 de noviembre de 2002, en donde se desprende que los ciudadanos TIMMY ADELL y D.M.d.A., constituyeron hipoteca convencional de primer y único grado a favor del actor sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una parcela de terreno constante de Dos Mil Ochocientos Setenta y Tres Metros con Ochenta y Tres Centímetros Cuadrados (M2. 2.873,83) y el Edificio sobre ella construido con todas sus instalaciones, anexidades y accesorios existentes y las que se fomenten en el futuro, el cual le pertenece a INVERSIONES ADELL, C.A., conforme a documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.R.d. ese mismo estado, anotado bajo el N° 14, folios 80 al 83, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Primer Trimestre del año 1998.

Así las cosas, es sabido que el litis consorcio necesario es definido por la doctrina como “la acumulación procesal subjetiva ordenada por la ley, o cuando una misma pretensión no puede ser decidida por el juez sino en el marco de un mismo proceso y con la necesaria presencia de todas las personas demandadas, sobre las cuales actúa una única relación material”. (Ortiz Rafael, Teoría General de la Acción Procesal en la Tutela de los Intereses Jurídicos, Caracas, Frónesis, 2004, p. 696).

Por su parte, el Autor A.R.-Romberg señala que el litis consorcio necesario “se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes, y por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Editorial Arte, 1994, p. 43)

En efecto, en criterio del civilista E.M.L. (Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. UCB. Caracas), en las obligaciones existen tres (3) elementos: Uno subjetivo, uno objetivo y el otro jurídico. Este último, el vínculo jurídico, contiene además dos elementos los cuales son: el Débito y La Responsabilidad. Hay casos de responsabilidad sin débitos; en éstos últimos, una persona sin tener debito ni estar obligada a cumplir una actividad o una prestación a favor del acreedor, tiene sin embargo responsabilidad. Un caso de responsabilidad sin debito, es precisamente el del garante cuando la garantía es a favor de un tercero. Ahora bien, cuando el tercero garante, lo es en razón de que ha hipotecado un bien suyo a favor de un tercero como en el caso de autos, el acreedor tiene frente a sí, no un deudor que responda con todo su patrimonio, pues el garante responde al acreedor dentro de los limites de la garantía que haya constituido; por tanto, sin ser deudor per se, es legitimado pasivo en el procedimiento de ejecución de hipoteca, pues lo contrario llevaría al absurdo de considerar inejecutable la hipoteca otorgada por el tercero o por el contrario que se pueda ejecutar un bien de su propiedad sin su previa intimación. Es por ello, que es correcto que el garante sea legitimado-pasivo en el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Como puede observarse, en el caso de la ejecución de hipoteca se forma un litis consorcio pasivo, esto es, entre el deudor y el tercero poseedor, que debe ser llamado a juicio, so pena de que: “…como lo ha dicho BORJAS, lo omisión de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguirse con uno sólo de dichos interesados…” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 05 de febrero de 1.998, caso: BANMARA CONTRA INVERSIONES VILLAMANGA C.A.). Es en base a ello, que el Juez debe intimar a todos los litisconsortes necesarios, o deudores existentes, aún cuando hayan sido omitidos por el acreedor en su demanda, todo ello, por ser una orden contenida en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, de carácter imperativo y de estricto orden público, cuyo propósito es garantizar la integridad y estabilidad del procedimiento, e impedir la comisión de un fraude procesal. Por consiguiente, los propietaria del inmueble, que otorgan éste en garantía, han de ser llamados de conformidad con lo previsto en el artículo 661 ejusdem.

Así lo ha sostenido nuestra Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en Sentencia del 03 de diciembre de 2.001, (MAIN INTERNATIONAL HOLDING GROUP contra INMOBILIARIA VIRGO C.A. Sentencia N° 395), con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., expresó que es correcto reponer el procedimiento de ejecución de hipoteca sino se intimó a la persona que había constituido la hipoteca en garantía del deudor.

Ahora bien, ciertamente el hipotecante no es deudor, es propietario del bien al tiempo de la hipoteca y por ello en nombre del deudor constituye la garantía y se obliga frente al acreedor, constituyendo un litis consorcio pasivo necesario. Esta Alzada ampara la tesis del procesalista R.H.L.R., en su obra comentada: “Código de Procedimiento Civil”. (Tomo V, Caracas. 1.998, Pág. 156 y 157), que al analizar el concepto de tercero poseedor a que se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, señala entre éstos al tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado, pues el propio artículo ut supra citado, impone la carga de llamar al tipo de tercero que posee la cosa “Animus Domini”, como bien lo ha establecido nuestra Sala de Casación Civil, desde Sentencia del 19 de diciembre de 1.968 (Gaceta Forense N° 62, Segunda Etapa. Pág. 508), donde se señaló: “…juzga esta Corte que por tercero poseedor de la cosa hipotecada debe entenderse no solo a quien, como es la situación normal, haya adquirido del deudor un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen, sino que también debe conceptuarse como tercero poseedor a toda persona que detenta a titulo no precario la totalidad o una parte del inmueble gravado con la hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor al pago de la deuda y aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario. O para expresarlo como las palabras de DOMINICI: “…Terceros poseedores son aquellas personas que retienen o poseen el inmueble hipotecado a titulo de dominio, sin estar obligados personalmente hacia el acreedor. Es tercer poseedor porque no es, ni ha sido parte de la obligación que existe entre el deudor y el acreedor, no se le ataca como deudor, sino como representante del inmueble y sus obligaciones existen en razón de la cosa, de tal manera que al separarse de ella, deja de existir toda relación jurídica de él con el acreedor…”. Criterios éstos que han sido reiterados por la Casación, en Sentencias del 26 de Junio de 1.980 (J. León contra R. Lezama), y del 22 de Abril de 1.992, (Instituto Nacional de la Vivienda contra Yumurima de Fomento).

Así, es necesario recalcar que la doctrina pacífica y reiterada del Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, muy especialmente del principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, que caracterizan el procedimiento civil, es decir, no es relajable por las partes, pues su estructura, secuencia y desarrollo está constituido en la ley.

Por esa razón, ha establecido el m.T.d.J. de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: A.Y.P. c/ Agropecuaria el Venao C.A.).

Por otra parte, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado lo siguiente:

…El derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes; por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.

Por este motivo, la indefensión debe ser imputable al juez por haber quebrantado u omitido alguna forma procesal, lo que debe ser alegado en las instancias y deben ser agotados todos los recursos, salvo que esté interesado el orden público, como es el caso de la subversión de los trámites procesales…

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Aunado a lo anterior, la misma Sala en decisión del 15 de marzo de 2005 (Caso: H.E.C.A. c/ H.E.O.), estableció que las normas procesales regulan los actos de parte y del juez que componen el juicio, así como la estructura formal que deben reunir éstos, con inclusión de la sentencia.

Como fundamento a lo antes expuesto, la nulidad de uno o todos los actos procesales, se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil, básicamente a las siguientes normas procesales, pertinentes con este tema, que establecen:

Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Artículo 211.- No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto irrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto irrito.

Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

Así pues, y en relación al orden público ha sido criterio pacifico y reiterado de nuestro m.T.d.J., que “el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada… A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aún una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento…” (Reiterada por la Sala Constitucional en fecha 29//01/2002).

En base a lo aquí expuesto, para esta Superioridad, el tercero poseedor es quien detenta un derecho de propiedad en la cosa hipotecada, bien sea antes o después de constituido el gravamen hipotecario, por lo cual, en el caso de autos tal y como lo esgrimió la parte demandada, no fueron intimados los constituyentes del gravamen hipotecario, según se desprende del auto de intimación dictado por el Tribunal de instancia en fecha 25 de febrero de 2004, de donde se lee textualmente: “…INTIMESE a la empresa SUPER SONIDO EL TIGRE, C.A….y a la empresa INVERSIONES ADELL, C.A…representada por sus Directores-Gerentes, por lo que respecta a la primera; y en cuanto a la segunda en su condición de Presidente y Vice-Presidente, ciudadanos TIMMY A. ADELL y D.M. de ADELL…respectivamente…”, más no a éstos en su carácter de fiadores de la obligada, en consecuencia, una vez hecha la oposición y alegada la defensa de falta de cualidad efectuada por la demandada, debió el A-quo y no lo hizo, reponer la causa al estado de nueva intimación, con lo cual subvirtió el debido proceso que garantiza a las partes la tramitación de los asuntos que les conciernen de la manera prevista en la Ley, de manera que puedan ser oídas y puedan disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, así como el derecho a la defensa, imposibilitando la presentación de alegatos y pruebas para que sean analizados oportunamente. Por esta razón, ha señalado incansablemente nuestro m.T., que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, por lo que a juicio de esta Alzada, no bastaba al A-quo intimar al deudor y al garante, sino a los fiadores para constituir lo que el maestro H.C. denomina un Debido Litisconsorcio Pasivo, por lo cual es necesario acordar la reposición de la causa al estado de que se intime a los garantes-propietarios del bien dado en hipoteca, ciudadanos TIMMY A. ADELL y D.M.d.A.. ASÍ SE DECIDE.

Por los motivos de derecho expresados anteriormente, esta Jurisdicente se ve en la imperiosa necesidad de declarar con lugar la apelación ejercida por el por el abogado J.V.A. V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en consecuencia se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de febrero de 2010, y se revoca al estado que se ADMITA nuevamente la demanda que por Ejecución de Hipoteca sigue BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra las sociedades mercantiles SUPERSONIDO EL TIGRE, C.A., INVERSIONES ADELL, C.A. y los ciudadanos TIMMY A. ADELL y D.M.d.A.. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: