Decisión nº PJ0082010000073 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 2 de Junio de 2010

200º y 151º

SDENTENCIA N°: PJ0082010000073

ASUNTO : AP41-U-2008-000755

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de ambas partes

Recurrente: BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrito originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el tercer trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36vto, del Libro de Protocolo Duplicado, inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el 02 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, con Registro de Información Fiscal Nº J-00002948-2.

Representación de la recurrente: Abogado R.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.870.

Acto recurrido: Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICE/RCA/DJT/2008/2634 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 07 de julio de 2008 que confirma el acto administrativo contenido en la Resolución No 11-10-01-3-49-000082.

Administración tributaria recurrida: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representación del Fisco: Abogado W.J.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.761.

Tributo: Impuesto Sobre la Renta.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario ejercido en fecha 10 de noviembre de 2008, por la recurrente, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitano de Caracas.

En fecha 13 de noviembre de 2008, se le dio entrada al presente Recurso, ordenándose librar boletas de notificación a la Administración Tributaria, a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República.

El 13 de noviembre de 2008, se dictó auto señalando que sobre la solicitud de A.C. con carácter Cautelar se pronunciaría al momento de admitir el Recurso interpuesto

Consignada la última de las notificaciones libradas, el 11 de marzo de 2009, se dictó auto declarando que comenzó a correr el lapso de 15 días referido en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 14 de abril de 2009, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y en misma fecha quedó el Juicio abierto a pruebas.

Al 17 de abril de 2009 se dictó auto ordenado abrir un cuaderno de incidencia para tramitar lo relacionado con la solicitud de A.C. con carácter Cautelar y en esa misma fecha fue declarado improcedente.

El 28 de abril de 2009, la parte recurrente presentó su escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado el 29 de abril de 2009 y el 07 de mayo de 2009, se admitieron las pruebas promovidas.

En fecha 07 de mayo de 2009, se decretó la firmeza de la decisión que declaró improcedente el A.C. con carácter Cautelar el 17 de abril de 2009 y se ordenó cerrar el cuaderno de incidencias y agregarlo al asunto principal.

El 05 de junio de 2009, venció el lapso probatorio. El 09 de julio de 2009, la parte recurrida presentó copia del expediente administrativo de la recurrente conjuntamente con su escrito de informes. El 10 de julio de 2009, las partes presentaron sus respectivos escritos de informes.

El 10 de julio de 2009, se dictó auto otorgándose 8 días para presentar observaciones escritas sobre los informes de las partes y el 22 de julio de 2009 concluyó la vista en la presente causa.

El 26 de febrero de 2010, la parte recurrente solicitó se dicte sentencia.

II

ACTO RECURRIDO.

El Acto que se impugna es la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICE/RCA/DJT/2008/2634 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 07 de julio de 2008, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y confirmó la Resolución y Liquidación Nº 11-10-01-3-49-000082, Notificación Nº 2007115001613-5 del 14 de enero de 2008.

El mismo tuvo su origen cuando la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió conforme a lo previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, procedió a emitir Resolución y Liquidación por haber declarado y enterado el tributo resultante en materia de Retenciones del Impuesto Sobre la Renta forma 13, correspondiente al periodo 12/2007, de forma extemporánea, según lo ordenado en el artículo 1 de la Providencia Nº 0897, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.622 del 08 de febrero de 2007 y el artículo 1 de la Providencia Nº 0685 de fecha 06 de noviembre de 2007, sobre los sujetos pasivos especiales, en concordancia con el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Que tal incumplimiento constituye el deber tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por lo que se le impuso multa y el pago de intereses moratorios.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   La recurrente en su escrito libelar, expuso:

   En primer término, la recurrente alegó que le violó el derecho constitucional de no ser sancionado por hechos que no estén tipificados en la Ley como ilícitos, al pretender la Administración aplicar el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, que éste artículo ordena aplicar sanción por cada mes de retraso, con 50% del monto retenido hasta un máximo de 500%, que no es sancionable cualquier retraso, sino los iguales o superiores a un mes completo. Que el Legislador lo que pretendió es que a pesar que el retraso supere los 10 meses la conducta será sancionada con 500% del monto retenido. Que tal situación tiene su explicación en la legalidad y proporcionalidad de las penas, que un retraso menor a un mes no es causa suficiente para sancionar al agente de retención, porque con el pago de los intereses moratorios se resarcen los daños económicos. Que el problema de la sanción contenida en el artículo 113 ha sido tema debatido en los tribunales tributarios y que se ha concluido que solo debe sancionarse por aquellos retrasos iguales o superiores a un mes completo.

   Que en el presente caso, el retardo de la contribuyente al enterar las retenciones correspondientes al mes de diciembre de 2007, fue de 5 días, que la Administración interpretó de forma extensiva la norma, que sólo se establece una multa equivalente al 50% del monto retenido por cada mes de retraso y no en términos menores, de semanas días u horas, que pretender imponer multas por retrasos menores a un mes es violar los principios constitucionales de legalidad y tipicidad, que al hacerlo se vulnera el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

   Asimismo, aduce la existencia de un falso supuesto de derecho por no aplicarse las circunstancias eximentes de responsabilidad tributaria que advierte existían a favor de la recurrente, indica que en el caso de desestimarse el anterior alegato, debe considerarse que la Administración no tomó en cuenta la circunstancia eximente de responsabilidad establecida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, referido a la existencia errores de hecho excusables.

   Expuso que conforme con el artículo 1 de la P.A. Nº 0897 le correspondía enterar las retenciones de Impuesto Sobre la Renta del mes de diciembre del 2007, el 09 de enero de 2008, que en ese lapso hizo retenciones de Impuesto Sobre la Renta a personas jurídicas por la cantidad de BsF 13.216.013,91 y a personas naturales por BsF 142.479,76, por los pagos realizados por el Banco como emisora de tarjetas de crédito, a personas jurídicas o naturales afiliadas, por concepto de ventas o la prestación de servicios realizados por terceros.

   Refiere que la reconversión monetaria comenzó el 01 de enero de 2008, razón por la que los montos expresados en Bolívares y retenidos en diciembre del 2007, debían ser declarados y enterados el 09 de enero de 2008 en Bolívares Fuertes, sostiene que esto tuvo un gran impacto en el Banco al momento de la declaración de las retenciones de Impuesto Sobre la Renta de diciembre del 2007, que se procedió de manera errada dado lo novedoso de la medida monetaria, a convertir en Bolívares Fuertes el monto de las retenciones realizadas a personas jurídicas que ya habían sido expresadas en Bolívares Fuertes, que por error se convirtió 2 veces a Bolívares Fuertes el monto de las retenciones efectuadas a las personas jurídicas por la cantidad de BsF. 13.216,00.

   Que la errada cantidad fue declarada y enterada dentro del lapso establecido, que esto se puede apreciar en la Planilla Nº 00564887, Número de Declaración 1100000959149-6 del 09 de enero de 2008. que al percatarse de la doble conversión ocurrida y que tampoco se habían incluido en la declaración las retenciones efectuadas a las personas naturales, procedió a presentar su declaración sustitutiva Nº 00559419, Nº de Declaración 1100000959954-3, el 14 de enero de 2008, al tercer día hábil después de haber presentado la primera declaración.

   Que en la Declaración Sustitutiva enteró el monto que faltaba de las retenciones efectuadas a las personas jurídicas durante el mes de diciembre del 2007, por la cantidad de BsF. 13.202.797,91 y la totalidad de las retenciones efectuadas a las personas naturales durante el mismo mes por un monto de BsF. 142.479,76, ascendiendo todo a la cantidad total de BsF. 13.345.135, agrega que todo esto sucedió producto de una confusión y considera que existen elementos suficientes para considerar que se configuró un error excusable de hecho.

2. La Administración Tributaria.

   En su escrito de informes, la parte recurrida dijo primero que ratificaba en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo objetado. Luego señaló con respecto a la interpretación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, que no es punto controvertido la existencia del ilícito formal, que es producto de haber enterado con retardo los montos retenidos por Impuesto Sobre la Renta en el mes de diciembre del 2007.

   La parte recurrida advierte que al configurarse el supuesto establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, se debe castigar con pena de forma inmediata, que el artículo in comento combina los porcentajes del impuesto retenido con el tiempo de mora, que cuando un retraso sea menor al de un mes la sanción debe calcularse proporcionalmente a los días de retraso y que se computa desde el día siguiente del vencimiento del plazo, que el mencionado artículo ordena que se aplique el 50% por un mes de retardo, que si el retraso es mayor a un mes, se debe aplicar la sanción prevista de forma proporcional al tiempo de retraso, que en el caso de marras desde la fecha limite para el cumplimiento de la obligación, a saber, 09 de enero de 2009 hasta la fecha del enteramiento, 14 de enero de 2008, transcurrieron 5 días, por tanto sostiene que la sanción impuesta es la correcta, que debe tomarse en cuenta que es proporcional al tiempo de retraso, que el procedimiento aplicado se adecuó al fundamento jurídico.

   Sobre la circunstancia eximente de responsabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, referido al error de hecho excusable, refiere que tal error debe excluir el dolo como la culpa, tal error debe ser esencial e invencible, tanto que no permitiera a la persona evitarlo por mas diligente y cuidadoso que hubiera sido, que el solo dicho de la recurrente sin aportar pruebas idóneas para sus alegatos no es suficiente para desvirtuar el contenido de la Resolución impugnada.

   Por todo lo expuesto solicitó se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y que en el caso de ser declarado con lugar se le exonere a la República del pago de las costas procesales, alegando haber tenido motivos racionales para litigar.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   1. Pruebas de la parte recurrente.

   En fecha 28 de abril de 2009, los apoderados de la parte recurrente presentaron escrito en el cual promovían lo siguiente:

   -El merito favorable de autos; y

   - Como Pruebas documentales:

1. - Marcado “A” Copia de la Planilla Para Enterar Retenciones de Impuestos Sobre la Renta Efectuadas a Personas Jurídicas y Comunidades Domiciliadas en el País, bajo el Nº de Declaración 1100000959149-6, recibida el 09 de enero de 2009, por BsF. 13.216,00.

2. - Marcado “B” Copia de la Planilla Para Enterar Retenciones de Impuestos Sobre la Renta Efectuadas a Personas Jurídicas y Comunidades Domiciliadas en el País, bajo el Nº de Declaración 1100000959954-3, recibida el 14 de enero de 2009, por BsF. 13.345.135,00

   2. Pruebas de la parte recurrida.

   En la presente causa, el Órgano recurrido, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no promovió pruebas.

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

   En primer lugar, la parte recurrente promovió el mérito favorable de los autos, al respecto este Tribunal observa: Que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   …El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte…

   En este orden de ideas, tal como se desprende de la sentencia parcialmente transcrita ut supra el merito favorable de autos no es un medio probatorio susceptible de valoración, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional considera improcedente valorar tal alegato. Así se decide.

   Igualmente, sobre las copias de las Planillas Para Enterar Retenciones de Impuestos Sobre la Renta Efectuadas a Personas Jurídicas y Comunidades Domiciliadas en el País, bajo el Nros. de Declaración 1100000959149-6 y 1100000959954-3, recibidas el 09 de enero de 2009 y 14 de enero de 2009, respectivamente, se observa, que las mismas, no fueron impugnadas, en consecuencia este Juzgado considera que las mismas deben ser tenidas como fidedignas. Así se decide.

   Asimismo, examinadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que conjuntamente con diligencia suscrita por la parte recurrida del 09 de julio de 2009, fue consignado el expediente administrativo de la recurrente. De estos documentos se observa que por ser de contenido administrativo están revestidos de presunción de veracidad y legalidad, por tanto, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal observa que la cuestión planteada se circunscribe a: 1) Determinar si en la resolución impugnada se violó el derecho constitucional de no ser sancionado por hechos que no estén tipificados en la Ley como ilícitos, al pretender la Administración aplicar el artículo 113 del Código Orgánico Tributario; 2) Establecer si en la resolución impugnada se incurrió en un falso supuesto de derecho por no aplicarse las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria prevista en el articulo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

   Determinada la litis este Tribunal considera como punto previo, destacar que la recurrente no refutó el incumplimiento del deber formal relacionado con haber declarado y enterado el tributo resultante en materia de Retenciones del Impuesto sobre la Renta forma “13”, correspondiente al periodo 12/2007, de forma extemporánea, contraviniendo lo previsto en el articulo 1 de la Providencia 0897, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.622 de fecha 08-02-2007, y el artículo 1º de la Providencia 0685, de fecha06-11-2007 publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nro. 38.622 de fecha 08-02-2007; en este sentido, y en virtud de que los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de veracidad y legalidad que los hace presumir como válidos mientras no se demuestre lo contrario; es imperativo para quien sentencia confirmar el incumplimiento del deber formal indicado. Así se decide.

   En primer término se destaca que la recurrente no negó la existencia del incumplimiento del deber formal que se le imputó y que es producto de declarar y enterar las retenciones de Impuesto Sobre la Renta del mes de diciembre del 2007, de forma extemporánea, por lo que se concluye que la ocurrencia de tal incumplimiento no es punto controvertido en el caso que nos ocupa.

   1) Determinar si en la resolución impugnada se violó el derecho constitucional de no ser sancionado por hechos que no estén tipificados en la Ley como ilícitos, al pretender la Administración aplicar el artículo 113 del Código Orgánico Tributario,

   La recurrente alega que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario establece para los obligados a enterar cantidades retenidas, sanción por cada retraso igual o superior a un mes completo, que es inconstitucional que se le pretenda sancionar por un retraso menor a un mes. Al respecto la parte recurrida alega que no existe dudas acerca del ilícito formal cometido, ya que la recurrente no objetó la procedencia del mismo, asimismo aduce que el artículo 113 ya mencionado castiga el enterar con retraso los impuestos retenidos, que la recurrente al encontrarse en el supuesto de hecho del artículo in comento, se hizo acreedora de la pena de forma instantánea.

   En e presente caso se sancionó a la recurrente por haber declarado y enterado las retenciones del Impuesto Sobre la Renta, forma 13 del mes de diciembre del 2007, de forma extemporánea, ya que el plazo para hacerlo venció el 09 de enero de 2008 y la recurrente enteró el 14 de enero de 2008, es decir con cinco (5) días de mora, en virtud de tal incumplimiento se le sancionó de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

   …Artículo 113.- Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código…

   De la norma trascrita se desprende que el enterar con retardo las cantidades retenidas acarreará multa que va desde el cincuenta por ciento (50%) del tributo retenido hasta un limite de quinientos por ciento (500%) de dichas cantidades, se entiende que ésta norma determina una sancion de tipo proporcional a los días de retardo y que se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo.

   En este orden de ideas, tal como se refiere en el escrito de informes de la administración tributaria recurrida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01073, publicada el 20 de junio de 2007, analizó el artículo 113 y señaló lo siguiente:

   …Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

   En efecto, del dispositivo anteriormente transcrito, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

   Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, esta estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

   En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.

   Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004.

   Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara…

   En la anterior Decisión se a.e.l. ordenado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, concluyéndose que del mismo se desprende la posibilidad de imponer sanción proporcional a los días de retraso y que igualmente el cálculo ordenado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario para imponer multa se encuentra ajustado a derecho y no va en contra de algún postulado constitucional, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración no interpretó erradamente el artículo 113 Código Orgánico Tributario, ni violó el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose determinada en la referida norma: articulo 113 del Código Orgánico Tributario la sanción impuesta a la Contribuyente. Así se declara.

   2) Establecer si en la resolución impugnada se incurrió en un falso supuesto de derecho por no aplicarse las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario.

   A los fines de esclarecer este punto, se considera necesario señalar, que según criterio pacífico y reiterado, asumido por el Tribunal Supremo de Justicia y que se evidencia en sentencia Nro. 01117, emanada de la Sala Político Administrativa, en fecha 19 de septiembre de 2002, define el falso supuesto como:

   "…el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…"

   Sobre este punto la recurrente alegó que al momento de realizar su declaración sobre las retenciones de Impuesto Sobre la Renta del mes de diciembre del 2007, lo hizo erradamente, que convirtió en Bolívares Fuertes el monto de las retenciones efectuadas a personas jurídicas que ya habían sido reexpresados en Bolívares Fuertes con anterioridad, que convirtió dos (2) veces a Bolívares Fuertes el monto de las retenciones realizadas a las personas jurídicas, asimismo pide se considere que para la fecha de los hechos la conversión monetaria era algo novedoso y se estime por tanto como un error excusable que le llevó a declarar y enterar montos equivocados al 09 de enero de 2008, pero que al percatarse del error antes señalado y de que no incluyó en su declaración las retenciones hechas a las personas jurídicas, procedió a presentar su declaración sustitutiva el 14 de enero de 2008.

   La Administración recurrida aduce que el sólo decir de la recurrente no es suficiente para demostrar la existencia de un error de hecho o de derecho excusable, advierte que tal error debe poder ser comprobado y que las pruebas aportadas en el presente caso no son suficientes para demostrar la existencia de un error que sea excusable.

   En el caso que nos ocupa la recurrente declaró y enteró el 14 de enero de 2008, el Impuesto Sobre la Renta retenido correspondiente al mes de diciembre del 2007 de manera extemporánea, pero que lo hizo por un error excusable de hecho generado por lo novedoso del sistema de conversión monetaria. En este orden de ideas el artículo 85 del Código Orgánico Tributario establece:

   …Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

   1. El hecho de no haber cumplido 18 años.

   2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

   3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

   4. El error de hecho y de derecho excusable.

   5. La obediencia legítima y debida.

   6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios…

   En el numeral 4 del artículo transcrito ut supra se ordena que el error de hecho y de derecho será una circunstancia que exima de responsabilidad en materia tributaria cuando tal error sea excusable, el error de hecho alegado en el caso que nos ocupa, debe en todo caso poder ser calificado como excusable. De igual forma debe demostrarse la existencia del error y seguidamente hacer evidente que el mismo es la causa de la infracción, todos estos elementos deben concurrir para que se exima de responsabilidad al sujeto que incurrió en el ilícito tributario.

   En este orden de ideas, de las copias de las declaraciones Nros. 1100000959954-3 y 1100000959149-6 se observa que la recurrente varió las cantidades presentadas producto de las retenciones de Impuesto Sobre la Renta, pero de tal situación no se desprende el porque no se declararon y enteraron en tiempo oportuno las cantidades retenidas a las personas naturales, ni es posible desprender la existencia de un error que pueda ser excusable si se considera la actividad que desarrolla quien recurre en el presente caso, por tanto, es importante hacer notar, que la contribuyente mas allá de invocar el referido eximente, no aportó ningún otro elemento que pudiera hacer valer a su favor en el presente Juicio y el solo dicho de los interesados, no basta para demostrar que han incurrido en un error de hecho o de derecho, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada, para que el error invocado resulte excusable, por tanto este Tribunal desestima por improcedente la solicitud hecha por la recurrente y referida a que se le exima de responsabilidad tributaria conforme al numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, inscrito originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el tercer trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36vto, del Libro de Protocolo Duplicado, inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el 02 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, con Registro de Información Fiscal Nº J-00002948-2 contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICE/RCA/DJT/2008/2634 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 07 de julio de 2008 que confirma el acto administrativo contenido en la Resolución No 11-10-01-3-49-000082. En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICE/RCA/DJT/2008/2634 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 07 de julio de 2008 que confirma el acto administrativo contenido en la Resolución No 11-10-01-3-49-000082.

SEGUNDO

COSTAS: No hay condenatoria en costas por cuanto ambas partes tuvieron motivos para litigar.

TERCERO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República. Líbrese Oficio.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dos días del mes de junio del año dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

El Secretario Titular

Abg. R.J.P.R.

En la fecha de hoy, dos (02) de junio de dos mil diez (2010), se publicó la anterior sentencia N° PJ0082010000073 a las once y media de la mañana (11:30 a.m.)

El Secretario Titular

Abg. R.J.P.R.

Asunto: AP41-U-2008-000755