Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Abril de 2012

Cumplidos los trámites de distribución y sorteo, conoce este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de las apelaciones presentadas, la primera por el abogado R.A.O.B., en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados V.O.C. y E.B.L., en fecha 25 de mayo de 2006, así como la del ciudadano F.O.C., en su condición de director de la sociedad mercantil Inversiones Otero y Castro, C.A., en su carácter de parte demandada, asistido por el abogado G.P.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.643, por el abogado N.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 16.343, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (siendo hoy, Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), en fecha 02 de diciembre de 2005, que declaró sin lugar la nulidad del decreto intimatorio, sin lugar la nulidad de la garantía hipotecaria por respaldar una obligación de cupo o línea de crédito, e inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, sigue el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en contra de los ciudadanos V.O.C. y E.B.L., y de la sociedad mercantil Inversiones Otero Castro, C.A.

Se inició el presente juicio por libelo de demanda presentado por los abogados C.A.M.M. y A.J.M.N., actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, mediante el cual interponen demanda de ejecución de hipoteca, basada en los siguientes argumentos tanto de hechos como de derecho:

Que consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 07 de octubre de 1997, bajo el Nro. 53, Tomo 87 de los Libros de Autenticaciones respectivos, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, Chacao, en fecha 08 de octubre de 1997, bajo el Nro. 12, Tomo 08, Protocolo Primero, que el Banco Caracas, C.A., Banco Universal, concedió al ciudadano V.C.O., un cupo de crédito, hasta por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00), que se documentaría mediante pagarés y/o letras de cambio a su cargo, a favor del Banco Caracas, C.A., Banco Universal, a un plazo no mayor de noventa (90) días, contados a partir de la fecha de emisión o libramiento de los mencionados efectos mercantiles.

Que el ciudadano V.C.O., convino que la emisión o libramiento de pagarés y/o letras de cambio a favor del Banco Caracas, C.A., Banco Universal, no produciría novación de la obligación, y en consecuencia, quedaba en todo caso obligado al pago de cualquier instrumento emitido en ocasión del cupo crédito; que los títulos que se emitieran a los fines de la movilización o ejecución del cupo de crédito, estarían sometidos al régimen de interés variable, en virtud de lo cual la tasa de interés aplicable sería determinada en cada operación y la misma sería ajustada por el Banco; que en caso de mora, el Banco Caracas, C..A, Banco Universal, cobraría inicialmente un tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa de interés y sujetos a las mismas variaciones y condiciones que las de estos intereses; que el o los créditos que le fueren otorgados en ejecución del cupo de crédito, al cual se refería el documento de fecha 08 de octubre de 1997, serían invertidos en operaciones de legítimo carácter comercial y los devolvería al Banco o a su orden en los términos estipulados, y en consecuencia, quedaba notificado de cualquier cesión que se efectuara a los créditos correspondientes y sus accesorios.

Que en el documento de fecha 08 de octubre de 1997, para garantizar las obligaciones asumidas bajo el cupo de crédito, el pago de los intereses moratorios si los hubiere, y todos los gastos que se ocasionare la negociación, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliado, así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que se gravaran en el inmueble hipotecado, y que el banco se viere precisado a pagar las primas de seguro, y en general para responder del fiel y exacto cumplimiento de cada una de las obligaciones contraídas y las que se pactaren en los documentos que por separados regirán la movilización o ejecución del cupo del crédito, y que la determinación de la hipoteca quedó establecida por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), así como los pagos de todos los gastos judiciales, costas e inclusive honorarios convenido por vía transaccional en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 30.000.000,00), y que el ciudadano, F.O.C., en su carácter de director de sociedad mercantil, Inversiones Otero y Castro, C.A., se constituyó a favor del Banco Caracas, Banco Universal, C.A., Hipoteca Convencional y de primer grado, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 240.000.000,00), sobre un inmueble propiedad de la referida empresa.

Que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1997, anotado bajo el Nro. 02, Tomo 31, Protocolo Primero, que el Banco Caracas, C.A, Banco Universal, convino con el ciudadano V.O.C., en ampliar el cupo de crédito, que le había sido otorgado según el documento de fecha 08 de octubre de 1997, en CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), quedando en consecuencia, establecido el limite máximo de dicho cupo de crédito, por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,00); que el documento de fecha 24 de noviembre de 1997, el ciudadano F.O.C., en su carácter de director de la sociedad mercantil Inversiones Otero y Castro, C.A., amplió en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,00), la hipoteca convencional y de primer grado, por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 240.000.000,00), había constituido a favor del Banco Caracas, C.A., Banco Universal, según el documento de fecha 08 de octubre de 1997, hipoteca convencional y de primer grado, hasta por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 320.000.000,00), sobre el inmueble propiedad de la referida empresa.

Que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 09 de noviembre de 1998, anotada bajo el Nº 14, Tomo 12, Protocolo Primero, que el Banco convino nuevamente con el ciudadano V.O.C., en modificar la instrumentación del cupo de crédito, que le había sido otorgado en fecha 08 de octubre de 1997, y ampliado en fecha 24 de noviembre de 1997, y ampliado nuevamente, en la cantidad de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 180.000.000,00), quedando establecido, dicho cupo de crédito por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 380.000.000,00), que podía ser utilizado en una sola entrega o por entregas parciales, sujeto en todo caso a la tesorería del Banco; que dicha ampliación sería instrumentado indistintamente mediante una o varias aperturas de cartas de crédito, en moneda nacional y/o cartas de crédito en moneda extranjera; que sería documentado a través de pagarés o letras de cambio emitidos o librados por el ciudadano V.O.C. a su propio cargo y a favor de el Banco a un plazo no mayor de noventa (90) días contados a partir de la fecha de emisión o libramiento, no producía novación de la obligación y en consecuencia, quedaba obligado al pago.

Que con la nueva ampliación del cupo de crédito, del documento de fecha 09 de noviembre de 1998, el ciudadano F.O.C., la garantía hipotecaria quedó hasta por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 680.000.000,00) sobre el inmueble propiedad de la sociedad mercantil Inversiones Otero y Castro, C.A.., antes identificado; que dichos documentos se estableció que tendrían una duración de un (01) año contados a partir de la fecha de su respectiva protocolización, y que dentro de ese plazo, el Banco podría notificar aun en forma verbal, su voluntad de no renovarlo, y que no hacerlo así, se considerarían prorrogados por igual lapso, y que tales prórrogas se entenderían suscritas en las mismas condiciones.

Que es el caso, que los ciudadanos V.O.C. y E.B.L.d.O., en sus caracteres de obligados principales y la sociedad mercantil Inversiones Otero y Castro, C.A., en su carácter de garante hipotecaria, han incumplido con las obligaciones a favor de Banco Caracas, C.A., Banco Universal, hoy fusionado con el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, su sucesor a titulo universal producto de la fusión por absorción acordada y ejecutada, y por lo tanto adquiriente de todos los bienes, derechos y obligaciones, establecidas en los documentos que fueron consignados con el libelo de demanda, signados con las letras “B”, “C”, “D” y “E”.

Que fundamentan el presente proceso, en los artículos 168, 1.143, 1.155, 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.877, 1.879, 1.888, 1.881, del Código Civil; 486 del Código de Comercio; así como los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

La demanda fue admitida por auto de fecha, 10 de diciembre de 2002, ordenándose la citación de los demandados; posteriormente, mediante diligencia de fecha 17 de diciembre de 2002, comparece la representación judicial de la parte actora, y consignó los fotostatos correspondientes a fin de librar las respectivas compulsas, dichas citaciones fueron realizadas en fecha 04 de febrero de 2003, las cuales resultaron infructuosas.

En fecha 12 de febrero de 2003, comparece el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y solicita la intimación de los demandados mediante carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil; dichos carteles fueron librados por auto de fecha 27 de febrero de 2003, y mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2003, fueron consignadas a los autos las respectivas publicaciones.

En fecha 26 de junio de 2003, comparece la representación judicial de la parte actora, y solicita la designación de un Defensor Judicial a la parte demandada; dicha designación recayó en la persona de la abogada Rinna J.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 93.574, la cual acepto el cargo en fecha 28 de noviembre de 2003.

En fecha 03 de diciembre de 2003, comparecen los ciudadanos V.O.C. y E.B.L., y consignan poder otorgado al abogado R.A.; así como también consigan escrito de oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca y solicitan la nulidad de la garantía hipotecaria constituida; igualmente, en fecha 10 de diciembre de 2003, comparece el ciudadano F.O.C., en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Inversiones Otero y Castro, C.A., asistido por el abogado G.A.P.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.643, y consigna escrito de nulidad del auto de admisión y oposición de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de diciembre de 2005, el A-quo dictó sentencia, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad del decreto intimatorio, sin lugar la nulidad de la garantía hipotecaria por respaldar una obligación de cupo o línea de crédito, e inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria; de ésta decisión los apoderados judiciales de lo co-demandados, ejercieron recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos, por auto de fecha 31 de mayo de 2006, ordenándose la remisión del expediente al Superior Octavo quien conocería de dicho recurso.

En fecha 22 de junio de 2006, esta Alzada le dio entrada al expediente, y fijó veinte (20) días de despacho para que ambas partes consignaran informes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, haciendo uso de este derecho únicamente que la parte actora, siendo consignados en fecha 27 de julio de 2006.

En fecha 22 de septiembre de 2010, me aboque al conocimiento de la causa, y ordene la notificación, de la parte demandada, mediante cartel siendo consignadas las publicaciones respectivas por la actora, en diligencia de fecha 14 de noviembre de 2011.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia de fecha 02 de diciembre de 2005, estableció lo siguiente:

…DE LA NULIDAD DEL AUTO DE ADMISION DE LA INTIMACIÓN Y DE LA NULIDAD DE LA GARANTIA HIPOTECARIA CONSTITUIDA POR HABERLO SIDO EN FORMA GENÉRICA (…)

Este contrato de línea de crédito, comporta una disposición de la institución financiera de facilitar al cliente una específica cantidad de dinero, de acuerdo a requerimientos de este último, sobre la base de particulares necesidades económicas (…).

En consecuencia, acatando el criterio de nuestro M.T. constando de actas los documentos de otorgamientos y subsiguientes ampliaciones de la línea de crédito conferida a la parte demandada (folio 17 al 36) y constando igualmente de autos (folio 37) el pagaré a través del cual los ciudadanos V.O.C. y E.L.d.O., declaran haber recibido del Banco Caracas, C.A., la suma de TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 322.600.000,00), se encuentran cubiertos los extremos legales para proceder a la admisión del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, por lo que se niega el pedimento de anularle, igualmente improcedente el alegato de nulidad de la garantía por haberse constituido para garantizar obligaciones provenientes de línea o cupo de crédito, y así se decide.

DE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA:

En el caso de marras en el Capítulo III, la parte accionada se opuso conforme a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo la siguiente; ‘…cualquier otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil’ (…).

El tribunal observa que tal y como se analizó en el punto relativo a la nulidad del decreto intimatorio por la representación judicial de la parte demandada, consta de actas al folio 37, el pagaré a través del cual los ciudadanos V.O.C. y E.L.d.O., declaran haber recibido del Banco Caracas, C.A., la suma de TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 322.600.000,00), de manera que el es suficiente para acreditar que la entidad bancaria demandante entregó a los demandados la suma de dinero descrita, resultando un exceso exigir que se acredite el estado de cuenta de la Cuenta Corriente Nro. 2031-04570-8 que a tales efectos se abrió a los fines de comprobar que la declaración es cierta, en todo caso, puedo la parte demandada atacar el pagaré contentivo de la declaración de entrega de la suma de dinero, en consecuencia se declara inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria con motivo del pago y compensación y así se decide (…).

DE LA DISCONFORMIDAD CON EL SALDO

De la revisión del acervo no se constata la disconformidad del saldo alegada, por una parte, los instrumentos pagarés acreditados que rielan de autos en originales a los folios 311 al 333 fueron emitidos con anterioridad a que se librara el pagaré (25-06-2001) que representa la obligación principal que garantiza la hipoteca cuya ejecución se pretende resultando impertinentes para sustentar la oposición planteada en base a la disconformidad del saldo, y los folios 334 al 337, en los cuales cursan pagarés en fotostatos, carecen de fuerza probatoria al no ser del tipo de documentos que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil permite que consignados en fotostatos surtan dichos efectos, en consecuencia, se desestiman.

Por otra parte en relación a los estados de cuenta consignados que se evidencian a los folios 175 al 310 y 338 carecen de firma y al no poderse establecer su autoría, no pueden oponérseles al adversario, por lo que deben necesariamente ser desestimados.

En consecuencia se declara inadmisible la oposición invocada por disconformidad del saldo por no haberse demostrado dicha alegación, y así se declara, quedando el decreto intimatorio con toda su fuerza y vigor.

III

Por lo razonamientos antes expuestos este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), administrando justicia (…) declara. SIN LUGAR LA NULIDAD DEL DECRETO INTIMATORIO; SIN LUGAR LA NULIDAD DE LA GARANTIA HIPOTECARIA POR RESPALDAR UNA OBLIGACION DE CUPO O LINEA DE CREDITO; INADMISIBLE LA OPISICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA…

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Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir de las apelaciones presentadas, la primera por el abogado R.A.O.B., en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados V.O.C. y E.B.L., en fecha 25 de mayo de 2006, así como la del ciudadano F.O.C., en su condición de director de la sociedad mercantil Inversiones Otero y Castro, C.A., en su carácter de parte demandada, asistido por el abogado G.P.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.643, por el abogado N.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 16.343, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (siendo hoy, Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), en fecha 02 de diciembre de 2005, que declaró sin lugar la nulidad del decreto intimatorio, sin lugar la nulidad de la garantía hipotecaria por respaldar una obligación de cupo o línea de crédito, e inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca, sigue el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en contra de los ciudadanos V.O.C. y E.B.L., y de la sociedad mercantil Inversiones Otero Castro, C.A.

Ahora bien, quien suscribe pasa a analizar si lo expresado en la sentencia apelada, se encuentra ajustada o no a derecho, y para ello considera traer a colación el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

… La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca se hará efectiva el procedimiento de ejecución de hipoteca (…)

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El procedimiento de ejecución de hipoteca no esta limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito; en tal sentido, el acreedor demandante, por serlo de carácter hipotecario, no puede estar en situación desfavorable con respecto a los demás acreedores en cuanto a la limitación de los intereses concierne, pues lo único que le impide a un acreedor de esta suerte es traba ejecución sobre otros bienes que no sean los ejecutados, sin el consentimiento del deudor, sino cuando aquellos que hubieren resultado insuficientes para el pago de su crédito.

Por su parte establece el artículo 1877 del Código Civil lo siguiente:

… La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación…

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Del artículo antes descrito, se puede deducir que la hipoteca es un derecho real que garantiza un crédito con el valor en cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesión del propietario; de este concepto se infiere que la hipoteca constituye un derecho real de garantía, y al mismo tiempo, un derecho real de la realización del valor. En el primer caso lo es, porque asegura un crédito del titular, el decir, el cumplimiento de una de obligación del deudor del titular, con una cosa determinada. En el segundo caso, constituye un derecho real de realización de un valor, porque faculta para promoverla enajenación de una cosa, con el fin de obtener una suma de dinero.

La ejecución de la hipoteca es un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, por lo cual permite al acreedor hipotecario hacer efectivo los derechos de preferencia y persecución que tiene para la satisfacción de sus créditos; por otro lado el procedimiento de ejecución de hipoteca no esta limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito; en tal sentido, el acreedor demandante, por serlo de carácter hipotecario, no puede estar en situación desfavorable con respecto a los demás acreedores en cuanto a la limitación de los intereses concierne, pues lo único que le impide a un acreedor de esta suerte es traba ejecución sobre otros bienes que no sean los ejecutados, sin el consentimiento del deudor, sino cuando aquellos que hubieren resultado insuficientes para el pago de su crédito.

En el presente caso, se desprende que el Banco Caracas, C.A., siendo hoy, Banco de Venezuela, C.A., Banco Universal, demando a los ciudadanos V.O.C. y E.B.L., y a la sociedad mercantil Inversiones Otero Castro, C.A, y que el mencionado Banco concedió a los mencionado una línea de crédito, el cual fue garantizado por hipoteca convencional y de primer grado sobre los derechos de propiedad, dominio, posesión y pertenencia de un inmueble perteneciente a la co-demandada, sociedad mercantil Inversiones Otero y Castro, C.A.

En relación a la línea de crédito o también llamado contrato de apertura de crédito, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, en el juicio seguido por el Banco Internacional, C.A., contra las sociedades mercantiles Desarrollos Agropecuarios, C.A., y Desarrollos Urbanísticos y Habitacionales, C.A., (Durhaca), sostuvo lo siguiente:

...Del texto transcrito de la recurrida se infiere que DESARROLLOS URBANISTICOS y HABITACIONALES, C.A., para garantizar al BANCO INTERNACIONAL, C.A., todas las obligaciones que aquélla tuviere contraídas o que en el futuro asumiere con el Banco, hasta por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.7.000.000,oo), por lo que respecta al capital, además para garantizar a dicho Banco el pago de los intereses convencionales, de los eventuales gastos extrajudiciales y judiciales de cobranza en que incurriera al exigírsele a la deudora el pago de sus obligaciones, el pago de honorarios profesionales de abogados y el de los intereses moratorios si hubiese lugar a ellos, por haberse incurrido en mora, constituyó hipoteca de primer grado a favor del Banco, hasta por la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.11.200.000,oo) sobre un inmueble propiedad de la demandada.

Asimismo quedó estipulado que el Banco podía considerar las obligaciones como de plazo vencido y consecuencialmente ejecutar la hipoteca, cuando la deudora no le pagare cualesquiera de las obligaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que sean exigibles aquellas obligaciones cuya fecha de vencimiento no se hubiere pactado expresamente.

De lo expuesto se desprende:

1º) En el documento se comprende, no sólo operaciones futuras, amparadas por la garantía hipotecaria, así como los daños y perjuicios que directa o indirectamente se pudieran causar al banco, sino que se retrotraen los hechos en el tiempo, es decir, hacia el pasado, al hacerse referencia a obligaciones que la empresa demandada tuviere contraídas, por lo que es fácil deducir o interpretar que se trata de obligaciones ya contraídas para el momento de la suscripción del documento hipotecario.

(Omissis).

Del referido instrumento se infiere que el Banco accionante podría ejecutar la hipoteca: a) Cuando la deudora no le pagare dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento, cualquiera de sus obligaciones; y b) Cuando no le pague dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que sean exigibles aquellas obligaciones cuya fecha de vencimiento no se haya pactado expresamente.

De los particulares acotados se desprende imprecisión y oscuridad en lo relativo a las obligaciones garantizadas o a garantizar, así como el monto de los créditos, el tiempo de la utilización y la forma de su concesión por parte del banco, lo que se traduce en ambigüedad en cuanto al monto de la garantía y la fecha de su extinción.

Partiendo de estas consideraciones, y de la accesoriedad que garantiza a la hipoteca, lo cual viene circunscrito por la propia finalidad de la garantía, o sea, garantizar el cumplimiento de una obligación, por lo que resulta imposible la existencia de una hipoteca sin una acreencia principal a la cual garantice, no tiene efecto si no se ha registrado, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, es lógico concluir que en el caso de marras, la imprecisión, en cuanto a la gama de operaciones, daños y perjuicios, hecho ilícito futuro que garantizan con la hipoteca, no puede considerarse dentro de las precisiones contenidas en el artículo 1.896 del Código Civil, que permite la constitución de esta garantía sobre obligaciones futuras y eventuales, ya que tal imprecisión no puede generar obligaciones determinadas y por ende hipoteca alguna, puesto que ésta es un derecho real accesorio, cuya suerte depende de la validez o no de las obligaciones principales que garantice.

De aceptarse tales circunstancias se estaría admitiendo la posibilidad de que constituida la hipoteca para garantizar determinadas obligaciones, se extendiera ésta arbitrariamente, mediante el otorgamiento de documentos privados en los cuales se estableciera que nuevas obligaciones distintas a las indicadas en el documento solemne de la hipoteca, quedarían garantizados también con ese derecho real.

(Omissis).

Es por ello que, contrario a lo sostenido por la impugnación y en aplicación del principio iura notiv curia, el sentenciador de la recurrida, en base a las consideraciones anteriores, ha debido concluir que, en el caso de especie, no existía garantía hipotecaria que ejecutar, como así lo fue solicitado por las co-demandadas...

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La doctrina nacional (Simón J.S., Derecho Bancario, Paredes Editores, Caracas, Venezuela) ha definido al contrato de apertura de crédito, como “...un contrato innominado por el cual el banco, mediante una comisión que percibe del cliente, más los intereses normales de todo crédito, se obliga a poner a disposición del cliente, dentro de un límite pactado a medida de su requerimiento y por un tiempo determinado, indefinidas sumas de dinero; o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente...”.

Este contrato de apertura o línea de crédito, comporta una disposición de la institución financiera de facilitar al cliente una específica cantidad de dinero, de acuerdo a requerimientos de este último, sobre la base de particulares necesidades económicas. En otras palabras, el dinero se va otorgando en forma fraccionada, de manera tal que la solidez y confianza de la operación bancaria puede estar respaldada con una garantía hipotecaria inmobiliaria. Ello ha sido reconocido por la doctrina nacional y extranjera, como se desprende de la siguiente cita:

...Por todas esas razones encontramos que en la hipoteca es necesario, como lo exige la Sala, que lo garantizado pueda determinarse sin que queden dudas al respecto e independientemente de cuáles hayan sido las menciones relativas a la obligación o las obligaciones principales garantizadas para lograr el objetivo que permite la ley de que puedan ser determinadas en forma indubitable. En consecuencia, si se quiere ser preciso, lo que es estrictamente indispensable no es la determinación sino la determinabilidad indubitable de la obligación o de las obligaciones garantizadas con la hipoteca sin que importen las menciones concretas utilizadas al efecto, las cuales bien pueden diferir en distintos casos.

(Subrayado de la Sala. A.G., J.L.. La Hipoteca Inmobiliaria en la Doctrina y la Casación Durante el Trienio 1992-1994, Universidad Católica A.B., Caracas, 1998).

Ya se habrá comprendido que en nuestro concepto no es necesario que la determinación de la cantidad sea tal, que se diga fijamente el monto de la deuda sin más ni menos. Creemos que bastará que se fije el máximum a que puede llegar el crédito. Con esto, como ya hemos insinuado, tienen los terceros suficientes datos para saber cuál es el valor líquido de la finca de que puede disponer su propietario.” (Sanojo, Luis. Instituciones de Derecho Civil, tomo cuarto, Reimpresión de la primera edición hecha en Caracas, Imprenta Nacional 1873, pág. 309).

El contrato de préstamo de dinero es un contrato real. Promesa de préstamo: apertura de crédito. El préstamo de dinero, como todo mutuo, es un contrato real; no se perfecciona sino por la entrega de los fondos al prestatario. Pero el préstamo puede ir precedido de una promesa de préstamo, contrato consensual, que, dentro de los usos de la banca, toma el nombre de apertura de crédito. Aún cuando el contrato de préstamo no se perfeccione sino a medida de los retiros de fondos que efectúa el cliente (entrega de dinero), el banco se encuentra obligado desde la promesa de préstamo: está obligado a consentir los anticipos convenidos. El banco puede exigir una garantía hipotecaria y proceder a la inscripción desde el instante de la apertura del crédito, incluso antes del retiro de los fondos; por lo tanto, antes incluso de que se haya perfeccionado el contrato de préstamo y, en consecuencia, de que se haya convertido en acreedor de la devolución; porque una hipoteca puede garantizar simples créditos eventuales.

(Subrayado de la Sala. Mazeaud, Henry y León y Mazeaud, Jean. Lecciones de Derecho Civil, parte tercera, volumen IV, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, p.p. 457-458).

Ahora bien, llegan los autos a esta Superioridad, producto del recurso de apelación interpuesto por los intimados, en un juicio contencioso especial de ejecución de hipoteca a través del cual, el A-Quo declara improcedente la oposición formulada por la accionada; en efecto, analizando los autos, observa quien aquí decide, que el caso sub lite, se refiere a una ejecución de hipoteca de primer grado, en el cual el Banco concedió a los hoy demandados, un cupo de línea de crédito, el cual fue ampliado en varias oportunidades, así como también se amplio la garantía hipotecaria, quedando la última ampliación por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 680.000.000,00), sobre un inmueble propiedad de la co-demandada, siendo que, debidamente intimados los ejecutados, comparecieron dentro de la oportunidad adjetiva y preclusiva a hacer oposición a la intimación de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando la extinción de la hipoteca, invocando su nulidad, toda vez que la garantía hipotecaria cuya ejecución se demanda es nula, por cuanto viene a hacer un derecho real accesorio, que tiene como soporte una obligación principal; igualmente, realizan oposición al pago que se intima, así como el pago de la compensación de las sumas intimadas, de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 663 eiusdem, ya que alegan que en la oportunidad en que fue acreditada en la cuenta corriente que a tal fin se encontraba aperturada, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 322.600.000,00), ello con motivo del cupo de crédito contratado, inmediatamente, y en la misma oportunidad, comenzaron a debitarse una serie de cargos que indiscutiblemente compensan la cantidad depositada, a favor de la acreedora, por lo que solicitan la compensación que ha operado respecto al cupo de crédito y a los sucesivos cargos debitados y declare extinguida la obligación; asimismo, oponen la del numeral 5º del 663 eiusdem, el cual contempla la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor, toda vez que se encuentran ante una reticencia dolosa del acreedor, que por motivos que no son desconocidos ha denegado el acceso a la información y al historial crediticio que mantienen con dicho Banco, y que con respecto a ese punto, quedó plasmado en la situación de hecho ocurrida con motivo de la liquidación del pagaré Nº 5672, por un monto de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 150.000.000,00), a la tasa del 31% anual, se han efectuado una serie de cargos a la cuenta que cancelan el referido pagaré y crean un saldo a su favor; que se oponen al cobro del resto de los intereses demandados, es decir, al cobro de la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 475.494.477,78), estimados por concepto de capital.

Ante tal situación procesal, es conveniente destacar, que para esta Alzada, la oposición a la Ejecución de Hipoteca se equipara a la contestación de la demanda del deudor o tercero poseedor, por lo que la formalización de dicha oposición, previo el examen cuidadoso de los instrumentos que se presenten para soportar aquella, dará apertura con decreto del Juez, al término ordinario de pruebas y por ende a la sustanciación o tramitación del presente proceso contencioso especial por los trámites del Procedimiento Ordinario.

En efecto, nuestra Sala de Casación Civil, en Sentencia del 07 de agosto de 1.968, ha expresado lo siguiente: “…este Supremo Tribunal respecto a la oposición a la Ejecución de Hipoteca, ha sostenido que la misma se equipara a la contestación de la demanda, por lo que al hacer formal oposición se determina la apertura del término ordinario de pruebas y una vez abierto el procedimiento a pruebas, la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, hasta sentencia definitivamente firme, la cual puede declarar Con o Sin Lugar la oposición formulada, según lo establece el último aparte del actual Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil…”; cuando el intimado hace oposición a la ejecución, es indiscutible, que el Juzgador de la instancia A-Quo: “In Prima Facie”, debe observar y examinar cuidadosamente, que la oposición llene los extremos exigidos en el artículo 663 ejusdem, para que, de llenarse tales extremos, se declare y se aperture el día a-quem, la sustanciación de la causa a pruebas; todo lo cual lleva a esta Alzada “Ab Initio” a pronunciarse sobre si la oposición formulada por el deudor hipotecario, llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el Juzgador, tal cual lo ordena el Legislador Adjetivo, asumir una conducta inquisitiva-oficiosa de examinar las causales taxativas de oposición en relación a los instrumentos que se le presenten, y observar, sin pronunciarse al fondo, si se encuentran llenos o no los extremos exigidos en el artículo 663 ejusdem, para declarar el procedimiento abierto a pruebas, siguiéndose el juicio por los trámites del procedimiento ordinario.

En lo atinente, a la oposición esta Alzada considera traer a colación el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que se transcribe a continuación:

…Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos l.907 y l.908 del Código Civil…

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En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634 eiusdem.

Esta norma contiene como supuesto de hecho las siguientes circunstancias:

1) Que el demandado formule oposición a la intimación por alguno de los motivos que señala ese artículo, y 2) Que el demandado consigne una prueba escrita en la cual se fundamente la oposición.

Por su parte, una vez verificados estos supuestos fácticos, la consecuencia jurídica que prevé esta norma es que el procedimiento se abra a pruebas y la sustanciación continúe por los trámites del juicio ordinario; por tanto, en las decisiones que resuelvan sobre la procedencia o no de la oposición a la intimación, conforme a la citada norma, el Tribunal debe indicar si la oposición del demandado se ha fundamentado en alguna de las causales que señala ese artículo, de acuerdo al contenido del escrito de oposición a la intimación, pero además debe indicar si el demandado aportó algún instrumento del cual derive potencialmente alguna prueba de la oposición por él formulada, construyendo de esta manera la premisa menor del silogismo jurídico, y constatado tales supuestos fácticos, subsumirlos en los supuestos de hecho de la norma contenida en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, para construir así la premisa mayor y aplicar la consecuencia jurídica de esa norma que es, como se indicó supra, abrir el procedimiento a pruebas y continuarlo por los trámites del juicio ordinario.

En este sentido, el autor A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, expresa lo siguiente:

“… La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien “se equipara a la contestación de la demanda”, tal equiparación es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el artículo 663 y la oposición de cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664, por lo que vencido el lapso de ocho días que se les concede para que hagan oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas, sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas contra la solicitud de ejecución de hipoteca. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, modificando anterior posición señaló que “con vista de los nuevos preceptos, ahora es afirmable, sin lugar a duda, que la oposición no equivale, simplemente a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, porque aparte de las cuestiones previas, tiene que fundarse en las únicas causales establecidas, y el juez debe examinar su admisibilidad o no, por lo que es imposible plantear, como oposición, lo que no encuadra dentro de los ordinales del artículo 663; de suerte que cualquier alegato del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición (...)”.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se dejó sentado el siguiente criterio:

…Advierte la Sala, que el p.d.E.d.H., es un proceso de naturaleza monitoria, en el cual se invierte la iniciativa del contradictorio y se deja en cabeza del demandado la iniciativa de oponerse. Se trata de procesos donde se condena provisoriamente al demandado sin haberlo oído, ya que el legislador considera que la veracidad de las pruebas que la ley (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) ordena al accionante produzca con su demanda, es suficiente para verificar de inmediato sus alegatos; y por ello, el Tribunal que conoce de la ejecución emite una orden de pago- sin oír al demandado- intimándole a que pague en el término de tres días a partir de la notificación de la orden, apercibido de ejecución. En consecuencia, el demandado es sentenciado a pagar (…) Tal oposición no es una contestación a la demanda en el sentido del Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, donde se alegan defensas o excepciones, si no (sic) que ella debe ser por causales taxativas. El legislador consideró que las pruebas de la obligación demandada y de la existencia del gravamen era de tal eficacia (prueba documental auténtica), que se podía sentenciar al demandado –provisionalmente- sin oírlo, y en base a esa misma circunstancia, calidad de la prueba, y a la forma del proceso tendente a una etapa de conocimiento abreviada, se fijaron causales taxativas de oposición, la mayoría sujetas a que fueran interpuestas acompañadas de prueba escrita (artículo 663 del Código de Procedimiento Civil) que vendría a ser el contrapeso probatorio de las documentales producidas por la parte actora. Tal situación dadas las características de estos procedimientos, con fase de cognición abreviadas, mal pueden considerarse ser inconstitucionales y que afectan el derecho a la defensa del demandado, ya que el legislador previo un equilibrio entre los derechos del acreedor (permitiéndole una rápida vía judicial fundada en sus pruebas) y los del deudor, y así se declara (…)

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Ahora bien, la parte demandada, fundamenta la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca según las causales establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, al respecto quien juzga considera, que los intimados no demostraron tales fundamentos por lo que su oposición no encuadra dentro de los requisitos que exige el artículo 663 eiusdem, en razón que no fundamento, no trajo alguna prueba, o algún elemento indispensable que fuese oponible a la parte actora dentro del proceso civil, del mismo modo se observa, que el documento constitutivo del crédito y de la hipoteca fueron anexados al libelo de demanda, marcados con las letras “B”, “C”, “D” y “E, de los cuales se deriva la obligación garantizada y la garantía misma, por lo que se deduce que los ciudadanos V.O.C. y E.L.d.O. recibieron conforme la cantidad de TRESCIENTOS VENTIDOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (322.600.000,00), por lo que de acuerdo al artículo 661 eiusdem, se encuentran cubiertos los requisitos para la procedencia del juicio especial de ejecución de hipoteca, aunado al hecho de que se desprende que efectivamente hay una cantidad determinada del monto del crédito; por otro lado si bien es cierto que la representación judicial de los ciudadanos V.O.C. y J.L.d.O., y para complementar los supuestos exigidos por el legislador adjetivo, el intimado-opositor, consignan varios estados de cuentas, cartas, así como unos pagarés, que constituyen el fundamento probatorio por escrito de dichas causales, no es menos cierto, que para que sean medios probatorios que pueden considerarse como causal de oposición, el legislador impone que dicha prueba sea una instrumental pública o una instrumental reconocida, en razòn que dicha instrumental privada ingresa al proceso como un simple principio de prueba por escrito, por lo cual no puede proceder tal valoración, y su efecto procesal no puede traslucirse en el devenir de la sustanciación del iter adjetivo, aunado al hecho de que la instrumental privada se manifiesta como un ataque pasivo, donde bastaría el conocimiento o impugnación de aquel a quien se le opone, para que la carga probatoria permanezcan en cabeza del promovente, quien de asumirla y tener efectos positivos, hará que la instrumental privada sufra su transformación y se convierta en instrumental privada reconocida, y en el caso de autos no se verifica que tales instrumentos demuestren el pago y/o la compensación de las sumas intimadas, y como no tienen elementos indispensables no pueden ser oponibles a las partes dentro del proceso civil; por lo que quien aquí juzga considera que la oposición no cumple con los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto se debe declarar sin lugar la oposición alegada por los apoderados judiciales de los co-demandados. Y ASÍ SE DECIDE.

En vista de lo aquí expresado, debe esta Alzada declarar, sin lugar las apelaciones presentadas, la primera por el abogado R.A.O.B., en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados V.O.C. y E.B.L., en fecha 25 de mayo de 2006, así como la del ciudadano F.O.C., en su condición de director de la sociedad mercantil Inversiones Otero y Castro, C.A., en su carácter de parte demandada, asistido por el abogado G.P.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.643, por el abogado N.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 16.343, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (siendo hoy, Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), en fecha 02 de diciembre de 2005, la cual se confirma en toda y cada una de sus partes.

IV

DISPOSITIVO

Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: