Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 7 de Enero de 2011

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Parte Demandante:

La sociedad mercantil BANESCO, Banco Universal, C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de junio de 1.977, bajo el Nro. 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la indicada Oficina de Registro el (Sic…) “4 de septiembre” bajo el Nro. 63, Tomo 70-A, el cual (Sic…) forma parte de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registró Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19/09/97, anotado bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto., y reformado sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 21/03/02, acta inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda del 28/06/02, bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto.

Apoderado Judicial

De la parte Demandante:

Los abogados: G.A.B.G., F.G.M. y H.V.D.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.9.199, 11.779 y 132.447 respectivamente.

Parte Demandada:

La sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., domiciliada en Puerto Ordaz, Municipio Caronì del Estado Bolívar, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 07/06/95, bajo el Nº 62, Tomo 145-A Primero, según consta de Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 22/02/00, bajo el Nº 18, Tomo 27 A Primero, con modificación del 20/11/06, inscrita en la citada Oficina de Registro bajo el Nº 46, Tomo 65-A Primero, en su carácter de prestataria y deudora principal, y contra el ciudadano: J.A.P.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.787.115, en calidad de fiador solidario y principal pagador.

Apoderado Judicial

De la parte Demandada:

Los abogados: L.E.V.S. y R.E.Z.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.360 y 126.387,respectivamente.

Causa: Incidencia surgida en el procedimiento de COBRO DE BOLIVARES que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo de la abogada ZURIMA F.D..

Expediente: N° 10-3659.

Se encuentra en esta Alzada copias certificadas que conforman el presente expediente contentivo de una (1) pieza, por remisión que hiciera el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en virtud de la incidencia surgida en el procedimiento de (Sic…) Cobro de Bolívares, en relación al auto de fecha 09/03/10, inserto al folio 24 de este expediente, que oyó en un solo efecto la apelación del 03/03/10 ejercida por la representación judicial de la parte actora, abogado L.G.M., como así se desprende del aludido auto, contra el auto inserto al folio 38 de fecha 23/02/10 que admitió la demanda por Cobro de Bolívares incoada por el prenombrado abogado, con ocasión de haber dejado sin efecto el tribunal a-quo, la admisión de fecha 20/07/09, conforme a lo establecido en el artículo del 310 del Código de Procedimiento Civil, que ordena reponer la causa al estado de admisión.

Una vez recibidas en este Tribunal las descritas actuaciones que conforman el presente expediente, por auto de fecha 16/06/10 se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes promuevan pruebas en esta instancia, así como el décimo (10°) día de despacho siguiente al vencimiento del mismo para que presenten sus escritos de informes. Constatándose de autos que ambas partes presentaron escritos contentivos de promoción de pruebas en fecha 28/06/10, así se desprende de los folios 50 al 59, inclusive, y de acuerdo a lo observado al folio 61, solo fueron admitidas las pruebas presentadas por la parte demandada, y al folio 62, consta que solo la actora BANESCO, C.A., BANCO UNIVERSAL, presentó escrito contentivo de informes. Por lo que, en fecha 11/11/10, precedió este tribunal a fijar el lapso para dictar sentencia en estricto acatamiento a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, a continuación este sentenciador pasa a analizar la presente incidencia con apoyo a las actuaciones que aparecen en autos respecto a la apelación ejercida y al efecto observa:

- I -

• Escrito de demanda de Cobro de Bolívares de fecha 11/03/09, intentado por el abogado F.G.M., con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO, Banco Universal, C.A., en contra de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., y el ciudadano J.A.P.L., supra identificados, con fundamento en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y ss.; dicho escrito cursa del folio 1 al folio 3, y los recaudos anexos del folio 4 al folio 16 de este expediente.

• Auto de admisión inserto a los folios 18 y 19 de fecha 06/04/09, que ordena emplazar a las partes conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil. Cuyas boletas rielan a los folios 20 y 21.

• Auto dictado el 20/03/10, inserto al folio 23, que acuerda dejar sin efecto el auto de admisión de fecha 06/04/09, conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una demanda de Intimación que se rige por lo dispuesto en el artículo 640 del C.P.C. Y al folio 24, auto de fecha 20/07/09, que admite la demanda presentada por el abogado F.G.M., ut supra, conforme al procedimiento de intimación, en el cual se ordena la intimación de la co-demandada sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., representada por su gerente general, ciudadano J.A.P.L., a cuya empresa le es librada boleta de intimación en los mismos términos, así consta al Vto del folio 24.

• Al folio 27, consta que el ciudadano Alguacil del tribunal a-quo, suscribe actuación el 01/10/09, donde hace constar que el 30/09/09 se trasladó a practicar la intimación dirigida a la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., y la misma fue firmada; de ello dejó constancia la Secretaria del a-quo. Al folio 28 cursa boleta de intimación dirigida a la (Sic…) sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A.,…representada por su Gerente General J.A.P.L..

• Escrito de fecha 14/10/09, inserto al folio 29, presentado por el ciudadano J.A.P.L., asistido por la abogada R.E.Z.M., por el cual se opone al procedimiento de intimación (Sic…) “acogido por la parte actora,…”.

• Instrumento poder inserto a los folios 30 y 31, donde consta que el co-demandado J.A.P.L., acredita su representación y el de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., a los abogados L.E.V.S. y R.E.Z.M., identificados ut supra.

• Escrito presentado el 23/10/09, por los abogados ut supra, quienes fungen como apoderados judiciales de la parte demandada; en dicho escrito en primer lugar solicitan la reposición de la causa al estado de admisión y se emitan boletas de intimación a las partes demandada, y en segundo lugar, procede a poner las cuestiones previas conforme a lo dispuesto en el artículo 346, Ordinal 6º, alegando que la actora demanda a sus representados, siendo que en su escrito de demanda solo pide la intimación de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., y por cuanto la actora no indica la dirección o domicilio de sus representados, conforme lo indica el Ordinal 2º del artículo 340; para concluir da por contestada la demanda incoada y solicita la reposición de la misma al estado de admisión y se emitan las boletas de intimación a las dos partes demandadas.

• Consta al folio 35, escrito de fecha 30/10/09, mediante el cual la representación judicial de la actora, abogado F.G.M., procede a dar contestación la cuestión previa opuesta el 23/10/09, por los abogados L.E.V.S. y R.E.Z., en nombre y representación del ciudadano J.A.P.L. y la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A.

• En escrito que riela al folio 36, presentado en fecha 30/10/09, el co-apoderado actor, abogado F.G.M., peticionó no se acuerde la reposición en el caso de autos, argumentando que se debe de entender el juicio abierto a pruebas desde el día de despacho siguiente a la indicada fecha. Y en cuanto a la contestación a la demanda, insiste en todos y cada uno de los alegatos contenidos en el libelo.

• En auto de fecha 23/02/10, que cursa al folio 37, el tribunal a-quo, observa que no fue librada boleta de intimación al ciudadano ALVES PEREIRA LANCHA, en su condición de fiador solidario y principal pagador, por lo que, acuerda dejar sin efecto la admisión de la demanda de fecha 20/07/09, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, reponiendo la causa al estado de la admisión.

• Tal como se evidencia al folio 38, en la misma fecha 23/02/10, el tribunal a-quo, conforme a lo acordado ut supra, procedió nuevamente a admitir la demanda, ordenando la intimación esta vez de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A. representada por el ciudadano J.A.P.L., así como también la de éste último en su condición de fiador solidario y principal pagador en la intimación; cuyas boletas de intimación le fueron libradas, insertas a los folios 39 y 40 de este expediente. SIENDO ÉSTE EL AUTO RECURRIDO EN APELACIÓN EN FECHA 03/03/10, POR EL ABOGADO F.G.M., CO-APODERADO ACTOR, OÍDA EN UN SOLO EFECTO EL 09/03/10, ASÍ CONSTA A LOS FOLIOS 41 Y 42.

- II –

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada el 03/03/10 por el abogado F.G.M., co- apoderado judicial de la actora, contra EL AUTO DE FECHA 23/02/10 que riela al folio 36, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia surgida en el procedimiento de COBRO DE BOLIVARES (Vía Intimación) intentada por la sociedad mercantil BANESCO, Banco Universal, C.A., en contra de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., representada por su gerente general, el ciudadano J.A.P.L., y éste último en su condición de fiador solidario y principal pagador. Auto apelado que es dictado en atención al auto de la misma fecha 23/02/10, que acordó sin dejar sin efecto la admisión de la demanda de fecha 20/07/10, conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por haberse omitido librar boleta de intimación al ciudadano J.A.P.L..

Efectivamente se extrae del contenido del auto recurrido de fecha 23/02/10, inserto al folio 38, que el tribunal a-quo, admite por tercera vez la demanda presentada por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., en contra de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., representada por su gerente general, el ciudadano J.A.P.L., y éste último en su condición de fiador solidario y principal pagador, como se dijo ut supra, a quienes les ordenó su respectiva intimación, a fin de que comparezcan ante dicho tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a su intimación y consignen las sumas de dinero demandadas o formulen oposición conforme a lo dispuesto en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, y a tales efectos ordenó y libró las correspondientes boletas de intimación, así consta a los folios 39 y 40 de este expediente. Y del mismo modo, observa que tal actuación procesal es realizada a consecuencia del auto también de fecha 23/02/10, inserto al folio 37, que acuerda dejar sin efecto la admisión de fecha 20/07/09, inserta al folio 24, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 310 de la norma adjetiva civil, al sustentar la primera instancia que en el caso de autos no fue librada la respectiva boleta de intimación al fiador solidario y principal pagador, ciudadano JOAQUIEN ALVES PEREIRA LANCHA, nombrado ut supra.

En informes presentado en esta alzada en fecha, 06 de Julio de 2.010, cursante al folio 62, el abogado H.D.M., actuando en su carácter de autos, señaló que en los autos consta que el 14 de Octubre de 2009, el ciudadano J.A.P.L., presenta escrito de oposición a la intimación en su propio nombre y en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil REAL BRICK GROUP, C.A. Que en esa misma fecha el ciudadano J.A.P.L., co-demandado en este juicio, otorgo poder apud acta a los abogados L.V. y R.Z., con esta acción el co-demandado en juicio convalido la omisión del tribunal y queda intimado en su propio nombre en virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, operándose de esa manera la citación presunta. Alega además el aludido abogado H.D.M., que la reposición no puede tener objeto subsanar desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del tribunal que afecten el orden publico o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpas de estas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera. Que la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesales realmente necesarios, o cuanto menos útiles y nunca cause demora y perjuicio a las partes, que debe perseguir, en todo caso un fin que responda al interés especifico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden publico y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento puede ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. Que la omisión del tribunal a-quo quedo subsanada en el mismo momento que el co-demandado actuó en su propio nombre y como representante legal de la Sociedad Mercantil REAL BRICK GROUP, C.A.,por lo que aduce que resulta inútil la reposición de la causa, y de acordarse la misma violatoria el principio de la economía procesal y es por ello que solicita al Tribunal Superior que declare la improcedencia de la reposición de la causa y revoque la sentencia apelada.

Planteado así el caso sub examine, esta Alzada para decidir observa lo siguiente:

La cuestión a decidir en el caso sub examine tiene que ver con el auto dictado por el A-quo el 23/02/10 que contiene la admisión de la demanda por Cobro de Bolívares, presentada el 10/03/09, inserta al folio 38, por el abogado F.G.M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO, Banco Universal, C.A., supra identificada, (Sic…) acreedora de préstamo a interés a la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., a quien el mencionado tribunal, ordena su intimación en su carácter de deudora principal, representada por su Gerente General, ciudadano J.A.P.L., que del mismo modo le es ordenada su intimación en su condición de fiador solidario y principal pagador. Cuyo auto es apelado por el actor, siendo el mismo dictado en atención al auto de la misma fecha 23/02/10, que acordó dejar sin efecto la admisión de la demanda de fecha 20/07/10, conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. Y CONTRA TAL AUTO NO SE RECURRIO.

Visto así las cosas, debe esta Alzada pronunciarse en primer lugar sobre los autos intimatorios.

El juicio de intimación cuyo decreto debe reunir los requisitos previstos en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, constituye de por sí el auto que da inicio a este tipo de procedimiento y tiene lugar cuando examinados por el juez los requisitos de procedencia previstos en el artículo 640 eiusdem y se ha acompañado como prueba fundamental de la pretensión alguno de los instrumentos a que se refiere el artículo 644 ibidem, que hacen admisible la demanda por cobro de bolívares a través de este procedimiento especial, por lo que si el decreto como tal puede adquirir la fuerza ejecutiva que se le otorga a la sentencia definitivamente firme pasada en autoridad de cosa juzgada ante la falta de oposición del demandado, el mismo constituye propiamente el auto de admisión de la demanda.

Ahora bien, a diferencia de otros juicios ejecutivos en los que de manera expresa el legislador previó el ejercicio del recurso de apelación contra el auto que admita la solicitud, como lo es en el caso de la ejecución de hipoteca, que en su artículo 661 último aparte concede al ejecutante la apelación cuando fuere excluida alguna de las partidas incluidas en su solicitud, el procedimiento inyuntivo nada establece al respecto, por lo que son aplicables al mismo, respecto de su admisión, los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que en relación al auto de admisión de la demanda ha venido aplicando la Sala, es decir, el auto que admite la demanda no es apelable y por el contrario el que niegue su admisión lo será en ambos efectos.

Lo anterior tiene un sentido lógico ya que el procedimiento monitorio tiene previsto su propio medio de impugnación como lo es la oposición al decreto intimatorio, cuya consecuencia es desechar el decreto para dar paso a la contestación de la demanda y continuar el juicio por los trámites del procedimiento ordinario.

La Sala de Casación Civil, con relación al recurso de apelación ejercido contra el auto de admisión de la demanda ha sostenido en sentencia N° 218 de fecha 02 de agosto de 2001, en el juicio por cobro de bolívares incoado por la ciudadana: Maritza Josefina Ortega De Lozada, contra el ciudadano José Ramón Lozada, lo siguiente:

“ El auto de admisión de la demanda como auto decisorio no precisa de una fundamentación; basta que la petición no sea contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley para que se tramite como lo prescribe el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, en sentencia de fecha 16 de marzo de 1988 la Sala de Casación Civil estableció:

...El recurrente incurre en un lamentable error de apreciación jurídica. En efecto, de acuerdo con el sistema procesal vigente desde el año de 1987, el auto que admite una demanda no puede considerarse como una diligencia de mera sustanciación o de mero trámite, los cuales pueden ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte por el tribunal que lo haya dictado.

La admisión de una demanda, en el sistema procesal acogida por el legislador de 1987, es un típico auto decisorio sobre los presupuestos procesales y los requisitos constitutivos de la acción ejercida, conforme al cual el Tribunal puede no admitir la demanda si ella es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Si la demanda es admitida, cualquier recurso que se intentare deberá regirse por el principio de la concentración procesal, según el cual el gravamen jurídico que causare dicha decisión, sólo podrá ser reparado o no en la sentencia definitiva que sobre el mérito de la controversia deberá dictarse. Por el contrario, si la demanda no es admitida, el gravamen será definitivo, y el recurso deberá oírse libremente, tal como lo prescribe el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace igualmente admisible de inmediato el Recurso extraordinario de Casación...

(Destacado de la Sala)

Por tanto, al no tener recurso de apelación el auto de admisión de la demanda de tercería y ser un auto decisorio cuya impugnación debe regirse por el principio de la concentración procesal, en caso de que el gravamen jurídico que cause no sea reparado en la sentencia definitiva, como lo establece la jurisprudencia de esta Sala, tampoco es revisable en casación.

En casos como el presente, la Sala ha considerado procesalmente inexistente la decisión proferida, por ser dictada en virtud de un recurso no consagrado en el ordenamiento jurídico para decisiones de esa naturaleza.

En este sentido, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000 la Sala de Casación Civil estableció:

...En el presente caso, esta Sala observa que la decisión recurrida declaró sin lugar la apelación ejercida contra el auto de admisión de la demanda dictado en fecha 14 de enero de 2000 por el juez a-quo, estableciendo que no debió ser oído el recurso de apelación, confirmando el referido auto de admisión.

El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil dispone:

…Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de su negativa.

Del auto del Tribunal que niega la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos

. (Negritas de la Sala).

De la interpretación de la norma se desprende que el auto de admisión de la demanda no es revisable mediante apelación, ya que dicho recurso sólo se concede en caso de negativa de admisión de la demanda.

De otra parte, existe consenso tanto doctrinal como jurisprudencial, en que contra el auto que admite en cuanto ha lugar en derecho una determinada pretensión, por aplicación concordada de lo dispuesto en los artículos 289 y 341, ambos del Código de Procedimiento Civil, no es directamente ejercitable recurso procesal alguno.

En consecuencia, si contra dicho auto de admisión no se concede recurso de apelación, tampoco es revisable en casación la decisión dictada en alzada.

Al respecto, considera la Sala que la apelación interpuesta por la parte actora no debió ser oída por el tribunal de la causa, ni resuelta por el juez que conoció en alzada, por oponerse a ello el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. En casos como el presente, la Sala ha considerado procesalmente inexistente la decisión proferida, dado que fue dictada por virtud de un recurso no consagrado en el ordenamiento jurídico para providencias de esa naturaleza...

En cuenta de lo anterior, el auto recurrido de fecha 23/02/10 inserto al folio 38, a la luz de la jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala, no es revisable mediante el recurso procesal de apelación en base al principio de concentración procesal, pues el gravámen que con la admisión pudiere causarse podría o no ser reparado en la definitiva, contrario a lo que ocurriría al negar la admisión de la demanda, caso en el cual el gravámen se produce de ese mismo instante al suplir el tribunal que así lo acuerde excepciones o defensas que corresponden unicamente a la parte demandada.

Sobre la naturaleza del auto de admisión, ha dicho la doctrina judicial (vid. P.T., Oscar: Jurisprudencia CSJ. Año 1988, T. 3, p. 79), que el mismo no puede inscribirse dentro de los autos de mero trámite o de mera sustanciación, que pueden ser revocados o reformados aun de oficio. La admisión es propiamente un auto decisorio, conforme al cual el tribunal puede no admitir la demanda, y de admitirse “cualquier recurso que se intentare deberá regirse por el principio de la concentración procesal, según el cual el gravamen jurídico que causare dicha decisión, sólo podrá ser reparado o no en la sentencia definitiva que sobre el mérito de la controversia deberá dictarse”.

En este sentido obra erradamente un juez, cuando revoca por contrario imperio el auto de admisión o anula el auto de admisión por causas distintas a: (i) no ser contraria al orden público, (ii) a no ser contraria a las buenas costumbres o (ii) a no ser contraria a alguna disposición expresa de la ley, ya que, sólo los autos de mero trámite son revocables o modificables, de acuerdo a lo que establece el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil y, como ya se ha dicho.

Ahora bien, lo que sí hay que tener muy claro, es que en el denominado auto de admisión, la práctica forense acostumbra a incluir, en su mismo texto, la orden de comparecencia, que si constituye una mera sustanciación del proceso, ya que en esa parte del denominado auto de admisión, es cuando se fija el trámite a seguir, bien procedimiento ordinario o bien procedimiento especial contencioso, y consecuentemente, si se observa un error, ese error es subsanable modificándolo o revocándolo.

En este punto, conviene recordar que el auto de admisión de la demanda, tiene dos partes claramente diferenciadas:

1. la de admisión propiamente dicha, que ha dejado de ser una simple formalidad (cfr. R.A., Reinaldo: El Procedimiento Breve, p. 85), ya que obliga al juez a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda, tal como prevé el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, como se dijo ut supra.

   Esa manera usada en la práctica forense, constituye esa parte del genéricamente denominado auto de admisión, que es irrevocable por contrario imperio y sólo revisable a través de la correspondiente cuestión previa, o cuando el juez deba pronunciarse en la sentencia definitiva o de fondo, por tratarse de auto típicamente decisorio, como lo ha sostenido la doctrina.

2. La otra parte, por práctica forense componente del auto de admisión, es la denominada orden de emplazamiento, prevista en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, que constituye el mandato mediante el cual, el tribunal obliga al demandado a comparecer en juicio. Es allí donde el tribunal identifica quien o quienes son los que deben comparecer a juicio, y, en el caso de las personas jurídicas colectivas, quien es la persona física que ha de ser citada para representarla en juicio, y además le señala el lapso de su comparecencia indicando así el régimen de trámite por el que se ha de seguir el proceso, que en el caso del procedimiento ordinario es dentro de los 20 días después de citado, tal como lo establece el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil. Y EN EL CASO DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO EL QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 640 Y SIGUIENTES.

   Para emitirse esa orden de comparecencia, es necesario que el actor cumpla con el requisito previsto en el ordinal 2° del artículo 340, no siendo su omisión absoluta, motivo de inadmisión de la demanda por no saberse a quien emplazar, sino que el “juez como director del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, procediendo de oficio en resguardo del orden público tal como lo permite el artículo 11 ejusdem, deberá exigir el cumplimiento del artículo 340, ordinal 2°, que ordena al demandante expresar en el libelo ‘El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene, pues de no ser así, al no poderse citar a un concreto demandado.......será imposible llevar adelante el proceso” (vid. P.T., Oscar: Jurisprudencia CSJ, Año 1998, N° 4, p. 305).

   Esta orden de comparecencia, es la que si puede ser revisada de oficio por el tribunal, y aun a petición de parte, ya que puede haber error en ella, bien porque se omitió identificar a alguno de los demandados, o se incluyó erróneamente a quien no ha sido demandado; bien porque se emplazó para la contestación como si fuere un proceso ordinario, y se trata de un procedimiento monitorio, o de un proceso interdictal, cuyo lapso o razón de emplazamiento es distinto.

   Respecto de esto, y como punto álgido al caso de autos, se pregunta este sentenciador ¿Si se modifica o revoca la orden de emplazamiento, por imperio del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, se tornaría en apelable el auto de admisión? no cabe la menor duda de que sería apelable (vid.P.T., Oscar: Jurisprudencia Última Instancia, Año 1991, T. 2, p. 321), pero sólo en lo que respecta a la orden de emplazamiento modificada o revocada, a lo que se limitaría el conocimiento del Superior, mas no respecto de la admisión, por no permisarlo el artículo 341 del mismo Código. En resumen se puede afirmar que en el ordinario civil o mercantil, la demanda admitida bajo las reglas artículo 341 es irrevisable, vía apelación; lo revisable es la orden de comparecencia, mediante el mecanismo de revocatoria o modificación contrario imperio.

   Bajo estos parámetros, debe señalar este juzgador que cuando en las dos oportunidades, la jueza a-quo revisa la admisión, tal como se evidencia a los folios 20 y 37 respectivamente, y procede revocar anulando y reponiendo la causa al estado de proveer nuevamente sobre la admisión, violenta el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que no le permisa revocar o modificar un auto decisorio, a menos que se evidencia que la demanda violente el orden público, las buenas costumbres o algunas disposición legal; POR LO QUE, EN EL CASO DE AUTOS, LA JUEZA DE LA PRIMERA INSTANCIA, DEBIÓ MEDIANTE AUTO COMPLEMENTARIO SUBSANAR LOS ERRORES U OMISIONES COMETIDOS. ASI SE DECIDE.

   Visto así las cosas, extrae este juzgador de la revisión de las actas procesales exactamente al folio 29, que en fecha 14/10/09 comparece el ciudadano J.A.P.L., asistido por la abogada R.E.Z.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 126.387, actuando en su propio nombre y en el de su representada, la sociedad mercantil “REAL BRICK GROUP, C.A.”, a quienes la parte actora demanda por el procedimiento de intimación, tal como consta al folio dos de su demanda. Mediante este escrito procede el prenombrado demandado a oponerse del decreto intimatorio dictado el 20/07/09, y siendo que uno de los motivos por los cuales la jueza a-quo, incurre en uno de los errores detectados, cuando decreta la reposición de la admisión de la demanda de intimación, es por la omisión de la orden de intimar al prenombrado ciudadano en su condición de fiador solidario y principal pagador; en cuenta de ello es conveniente traer a colación decisión reiterada de fecha 11/02/10, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., que sentó lo siguiente:

   (Omisis…)

   Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la oposición ejercida el mismo día en que se dio por intimada.

   Considera este Alto Tribunal, que la oposición al decreto de intimación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique el mismo día en que quedó intimada la parte demandada, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención de oponerse a ese procedimiento ejecutivo.

   En ese sentido, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha sostenido al pronunciarse sobre la eficacia de la apelación ejercida el mismo día de publicado el fallo, que este medio de impugnación debe considerarse válido, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma.

   Con base al anterior razonamiento, la Sala Constitucional dejó establecido que de no considerarse válida la apelación ejercida bajo estas circunstancias, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos. (Sentencia N° 847/2001 del 29 de mayo de 2001, reiterada entre otras, en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Distribuidora de Alimentos 7844).

   Los anteriores criterios son aplicables mutatis mutandi al caso que se examina, puesto que el efecto preclusivo del lapso para ejercer la oposición viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición de ese medio de impugnación, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte intimada tiene la intención de impulsar el proceso y de hacer sucumbir el procedimiento monitorio a través de la interposición de la oposición; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia en contravención de las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que postula la vigente Constitución.

   Aunado a lo anterior, evidencia esta Alto Tribunal que el interés procesal radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica.

   Al respecto, el tratadista P.C. sostiene que ‘…El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial, o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional....’ (Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. La Acción, Volumen I, pág. 269, Ediciones Jurídica E.A., Buenos Aires, 1973).

   Por otra parte, esta Sala estima que en modo alguno se produce un desequilibrio procesal entre las partes si se considera válida la oposición ejercida el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, ya que de igual manera debe dejarse transcurrir íntegramente el lapso de oposición, para que puedan cumplirse a cabalidad los actos procesales subsiguientes.

   Por tanto, esta Sala establece que la oposición ejercida el mismo día en que la parte demandada quedó intimada debe considerarse eficaz, ya que el efecto preclusivo viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso.

   En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 13 de marzo de 1991, reiterado, entre otras en decisión del 27 de abril de 2004, y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo, es decir, a partir de la publicación del presente fallo deberá considerarse válida la oposición al decreto intimatorio ejercido el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se impugna el decreto de intimación, habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de hacer fenecer el procedimiento monitorio.

   En aplicación del criterio anteriormente establecido, toda vez que lo contrario implicaría contravenir el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según quedó expresado precedentemente, la Sala concluye que en el presente caso debe tenerse como válidamente ejercida la oposición presentada el mismo día en que se dio por intimado el ciudadano J.R.V.; por tanto, se declara nulo el auto dictado por el tribunal a quo en fecha 15 de enero de 2003, que declaró “como no hecha” la oposición, y, en consecuencia esta Sala repone la causa al estado en que se encontraba para el momento en que se produjo el referido acto írrito. Previa notificación de las partes, continuarán computándose los lapsos correspondientes. Así se establece…”(Resaltado de la Sala)

   (Sentencia Sala Casación Civil de fecha 11/02/10, Ponente Magistrado Dr. C.O.V.. Juicio A.D.C.V.. R.O. Pèrez P., Exp.Nº 09-0572, S.RC.Nº 0013; http://www.tsj.gov.ve/decisiones.).

   De acuerdo a los criterios antes expuestos, emanados tanto de la Sala Constitucional como la Sala de Casación Civil, la oposición formulada por el ciudadano J.A.P.L., actuando en su propio nombre y en el de su representada, la sociedad mercantil “REAL BRICK GROUP, C.A.”, el mismo día que hizo oposición, debe considerarse como válida para su intimación en su condición de fiador solidario y principal pagador, toda vez, que en fecha 30/09/09, como así se desprende a los folios 27 y 28, fue intimada la sociedad mercantil “REAL BRICK GROUP, C.A.” a través de su persona en su condición de gerente general de dicha empresa.

   Es así, que en cuenta de lo anterior la oposición formulada el 14/10/09, es válida y al mismo tiempo se tiene como intimada a la sociedad mercantil “REAL BRICK GROUP, C.A.”., en consecuencia el auto de admisión dictado el 23/02/10, inserto al folio 38, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, debe ser anulado, corriendo la misma suerte el auto de la misma fecha 23/02/10, que repone la causa al estado de la admisión de la demanda, así se establece.

   Como corolario de lo anteriormente expuesto, debe este juzgador proceder a declarar con lugar la apelación ejercida el 03/03/10 por el co-apoderado judicial de la parte demandante, abogado F.G.M., supra identificado, en contra del auto dictado el 23/02/10, inserto al folio 38, en el procedimiento de COBRO DE BOLIVARES, intentada por la sociedad mercantil BANESCO, Banco Universal, C.A., en contra de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., representada por su gerente general, el ciudadano J.A.P.L., y de éste último en su condición de fiador solidario y principal pagador; y anular el contenido del auto de fecha 23/02/10, inserto al folio 38, y como consecuencia de ello le sigue la misma suerte al auto de la misma fecha inserto al folio 37; por lo que, en consecuencia la causa debe continuar en el estado que se encontraba antes de dictarse los autos hoy anulados, previa notificación de las partes, y así establecerá en la dispositiva de este fallo.

   DE ACUERDO A LO DECIDIDO PRECEDENTEMENTE, RESULTA INOFICIOSO EL ANÁLISIS DE CUALQUIER PRUEBA U OTRO ARGUMENTO ALEGADO A LOS AUTOS, Y ASÍ SE DECIDE.

   - III –

   Dispositiva

   En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR LA APELACIÓN EJERCIDA POR EL ABOGADO F.G.M., CO-APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE SOCIEDAD MERCANTIL BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., CONTRA EL AUTO DE FECHA 23 DE FEBRERO DEL 2.010, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la incidencia surgida en el procedimiento de COBRO DE

   BOLIVARES, intentada por la sociedad mercantil BANESCO, Banco Universal, C.A., en contra de la sociedad mercantil REAL BRICK GROUP, C.A., representada por su gerente general, el ciudadano J.A.P.L., y de éste último en su condición de fiador solidario y principal pagador, suficientemente identificados ut supra; en virtud de lo anterior queda así ANULADO el señalado auto dictado el 23/02/10, corriendo la misma suerte el auto de la misma fecha inserto al folio 37; en consecuencia LA CAUSA DEBE CONTINUAR EN EL ESTADO QUE SE ENCONTRABA ANTES DE DICTARSE LOS AUTOS HOY ANULADOS, previa notificación de las partes.

   - Todo ello de conformidad con las jurisprudencias, doctrinas y disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   - Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los siete (7) días del mes de Enero de Dos mil once (2.011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   Abg.J.F.H.O.

   La Secretaria,

   Abg.Lulya Abreu.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once (11:00 am.) de la mañana, previo anuncio de Ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

   La Secretaria,

   Abg.Lulya Abreu.

   JFHO/la/ym

   Exp.Nro.10-3659.