Decisión nº 12.592 de Juzgado Tercero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil Y Agrario de Aragua, de 30 de Abril de 2009

EL 15 de octubre de 2.007 los ciudadanos abogados CHOMBENG C.G., F.R.C.R. y LILIANTOH CHONG DE BORJAS, todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.025.910, 9.683.313 y 9.656.300 respectivamente, e inscritos en el inpreabogado bajo el Nros. 4.830, 63.789 y 62.365 también respectivamente, e su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el día 13 de junio de 1.977, bajo el Nº 1, Tomo 16º, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1.997, bajo el Nº 36, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1.997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto., y reformado íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2.002, cuya acta quedó inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 28 de junio de 2.002, bajo el Nº 8, tomo 676 A Qto., presentaron escrito libelar por COBRO DE BOLÍVARES contra los ciudadanos: F.A.D.J.H., antes de nacionalidad portuguesa, con cédula de identidad Nº E-81.686.987 y ahora venezolano (N) mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 23.797.003 en su carácter de prestatario y al ciudadano J.P.D.S., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad Nº 11.054.298 en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la obligación contraída.

Mediante auto de fecha 29 de octubre de 2.007 este Tribunal admitió la presente demanda por la vía del juicio ordinario, ordenándose la comparecencia de los demandados para el vigésimo (20) día de despacho siguiente a que constare en autos la última citación que se hiciere de las partes.

El 08 de noviembre de 2.007 se libraron las boletas de citación a los demandados de autos.

El 18 de diciembre de 2.007 este Tribunal acordó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble propiedad del demandado ciudadano F.A.D.J.H., siendo librado el correspondiente oficio al Registrador respectivo.

En fecha 21 de enero de 2.008 el Alguacil Temporal de este Tribunal ciudadano ADOLFREDO LINARES consignó la boleta de citación debidamente recibida y firmada por el ciudadano J.P.D.S. asimismo manifestó que no le fue posible lograr la citación del codemandado ciudadano F.A.D.J.H..

Mediante diligencia de fecha 29 de enero de 2.008 la abogada LILIANTOH CHONG RON inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 62.365 en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., solicitó se librara cartel de citación al codemandado F.A.D.J.H., el cual fue librado el 07 de febrero de 2.008.

El 07 de marzo de 2.008 el Secretario de este Tribunal abogado A.H.A. dejó constancia de haber fijado el cartel de citación en el domicilio del codemandado.

El 22 de abril de 2.008 la apoderada judicial de la parte demandante abogada LILIANOTH C.R. consignó la publicación del cartel de citación librado al codemandado.

Mediante diligencia de fecha 19 de mayo de 2.008 el apoderado de la actora abogado F.C.R. solicitó se nombrara defensor de oficio al codemandado F.A.D.J.H..

Mediante auto de fecha 22 de mayo de 2.008 este Tribunal designó defensor ad litem del codemandado F.A.D.J.H. a la abogada MARGHORY MENDOZA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 78.802. Se libró boleta de notificación.

El 18 de junio de 2.008 el Alguacil de este Tribunal ciudadano A.A., dejó constancia de haber logrado la notificación de la defensora ad litem designada.

El 25 de junio de 2.008 la defensora ad litem designada aceptó el cargo encomendado y juró cumplirlo fielmente los deberes inherentes al mismo.

Mediante diligencia de fecha 02 de julio de 2.008 la apoderada judicial de la parte demandante solicitó se librara la citación a la defensora designada. Lo cual fue acordado mediante auto de fecha 23 de julio de 2.008, librándose la respectiva compulsa de citación.

El 30 de julio de 2.008 el alguacil dejó constancia de haber entregado la compulsa de citación a la defensora designada.

El 06 de agosto de 2.008 la defensora ad litem designada en autos, presentó escrito de contestación de la demanda.

Por su parte y antes que feneciera el lapso para la contestación de la demanda, el abogado C.D.D., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 28.570, en su carácter de apoderado judicial de los demandados de autos, presento en dos folios, escrito de contestación a la demanda, asimismo consignó poder notariado que lo acredita como tal.

El 22 de septiembre de 2.008 la defensora judicial designada presentó escrito en dos folios.

El 06 de octubre de 2.008 el representante judicial de la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas. Por su parte el apoderado judicial de la parte demandante hizo lo propio en fecha 13 de octubre de 2.008.

El 27 de octubre de 2.008 fueron agregados a los autos del expediente los escritos de pruebas consignados por las partes. Las mismas, fueron admitidas en fecha 04 de noviembre de 2.008.

El 30 de enero de 2.009 el apoderado judicial de la parte demandante, abogado F.C. presentó escrito de informes.

II

DE LIMITES DE LA CONTROVERSIA.

Dándole cumplimiento al artículo 243 del Código de Procedimiento Civil Ordinal 3º, la presente controversia quedó plateada en los términos siguientes.

La parte demandante alega que:

- Mediante documento privado emitido el 08 de junio de 2.006 en la ciudad de Caracas, que la demandante de autos concedió un préstamo con intereses al ciudadano F.A.D.J.H. ya identificado, por la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS actualmente CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs F. 43.698,53).

-El demandado se comprometió a pagar el monto mencionado en el plazo de 36 meses, mediante la cancelación de 36 cutotas mensuales y consecutivas, cada una de ellas por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS, actualmente UN MIL SETECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.725,89), que comprende capital e intereses, contados a partir de la fecha del desembolso del préstamo, que se efectuó en la cuenta principal asociada a dicho préstamo que posee el prestatario y aquí demandado signada con el Nº 134-0124-11-1243032241.

-Se estableció en dicho documento de préstamo que la tasa de interés anual sería de 24,50%.

- El demandado convino y aceptó que el retardo en el cumplimento o el incumplimiento total o parcial de las obligaciones asumidas en el referido documento le haría perder el beneficio sobre la tasa de interés fija concedida por la demandante, en cuyo caso la tasa aplicable sería la tasa máxima activa que determine el prestamista.

- En caso de mora en el cumplimiento de su obligación, la tasa de interés aplicable sería la resultante de sumarle a la tasa de interés anual activa vigente para el momento en la mora ocurra y mientras dura la misma, la tasa la des tres por ciento (3%) adicional.

-Convino el prestatario y aquí demandado F.A.D.J.H. con BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., podía exigir judicial o extrajudicial, el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses en caso de ocurrir cualquiera de los supuestos: 1) “La falta de pago en la oportunidad debida, de cualquier suma de dinero que en virtud del presente préstamo adeude por capital, intereses o cualquier otro concepto”.

-El préstamo mercantil a interés mencionado fue afianzado por el ciudadano J.P.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.054.298; quien se constituyó en fiador solidario y principal pagador sin limitación alguna a favor de la demandante de todas las obligaciones asumidas por el prestatario, renunciando expresamente al derecho de excusión.

-El prestatario ha incumplido con sus obligaciones desde el mes de noviembre de 2.006 hasta el mes de agosto de 2.007, teniendo un atraso de diez cuotas mensuales vencidas sin cancelar.

-La falta de pago de las cuotas mensuales le da derecho a la demandante a exigir judicialmente el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses.

-El prestatario adeuda a la demandante hasta el 15 de agosto de 2.007 la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS actualmente CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 47.683,90) lo cual se evidencia en el estado de cuenta marcado “D” y acompañado al escrito libelar, de fecha 15 de agosto de 2.007 emitido por el Banco BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

Base legal invocada por la parte actora.

La actora fundamentó su acción en los artículos 1, 2 ordinal 14º; 3, 107, 124, 527, 529 y 1.090 ordinal 1º del Código de Comercio y 1.159 1.264 del Código Civil.

Por tales razones pide a este Tribunal:

- Que los demandado de autos ciudadanos F.A.D.J.H. ya identificado en su carácter de deudor principal de la obligación contraída y en forma conjunta y solidaria al ciudadano J.P.D.S. ya identificado en su carácter de fiador principal pagador de la deuda, convengan o en su defecto sean condenados por el Tribunal en pagar a la demandante CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 47.683,90), discriminados de la siguiente manera: Primero: la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 39.356,23) por el saldo del capital del préstamo contenido en el documento marcado “C” acompañado al escrito libelar. Segundo: la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.7.419,20) por intereses sobre el capital mencionados en el documento de préstamo, calculados desde el 8 de noviembre de 2.006 hasta el 15 de agosto de 2.007 a la tasa convenida de (24,50%) anual. Tercero: la cantidad de NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 908,47) por concepto del interés de mora calculados a la rata del (3%) anual adicional a la tasa de interés devengado desde el 08 de noviembre de 2.006 hasta el 15 de agosto de 2.007. Cuarto: el pago de los intereses que se sigan venciendo desde el 16 de agosto de 2.007 hasta que se produzca el pago definitivo de la totalidad de la deuda. Quinto: el pago de las costas procesales.

-Finalmente solicitó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble propiedad del demandado F.A.D.J.H., por lo que consignó copia fotostática de documento registrado por ante la oficina Subalterna de registro del Distrito Mariño del estado Aragua, hoy Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Aragua, en fecha 14 de septiembre de 1.988, bajo el Nº 41, folios del 293 al 301, Protocolo Primero Tomo 8.

Acompañó con el libelo de la demanda:

1. - Copia fotostática de dos poderes notariados marcados “A” y “B” conferidos por la parte demandante Banesco Banco Universal C.A., a los abogados CHOMBENG C.G., F.R.C.R. y LILIANTOH CHONG DE BORJAS inscritos en el inpreabogado bajo el Nros. 4.830, 63.789 y 62.365 respectivamente.

2. - Marcado “C” documento original correspondiente al contrato de préstamo suscrito por las partes integrantes del presente juicio.

3. - Marcado “D” original del estado de cuenta a la fecha del 15 de agosto de 2.007, firmado por la Gerente de Administración de Cartera Centro Los Llanos, Licenciada Marisel Montaño.

4. - Copia fotostática de documento registrado por ante la oficina Subalterna de registro del Distrito Mariño del estado Aragua, hoy Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Aragua, en fecha 14 de septiembre de 1.988, bajo el Nº 41, folios del 293 al 301, Protocolo Primero Tomo 8, correspondiente al inmueble ubicado en la Urbanización Los Overos, sector “A”, distinguida con el Nº 09-01, manzana 09.

   Siendo la oportunidad para contestar la demanda, la defensora ad litem designada por este Tribunal consignó en un folio escrito de contestación a la demanda, sin embargo antes del vencimiento del plazo para el emplazamiento el abogado C.D.D., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 28.570 en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos F.D.J.H. y J.P.D.S. demandados en el presente juicio, presentó escrito de contestación a la demanda, en consecuencia y del cómputo efectuado de los días de despacho transcurridos se evidenció que la contestación fue hecha en tiempo útil y así se declara.

   Ahora bien, el apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de contestación indicó lo siguiente:

1. - Solicitó al Tribunal se dejará sin efecto el escrito de contestación presentado por la defensora ad litem designada en el juicio.

2. - Asimismo y de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso la defensa perentoria de fondo relativa a la falta de cualidad de los abogados de la parte actora para sostener el presente juicio, por que - según su decir- los abogados que se atribuyen la representación de la parte actota, no acreditaron suficientemente en autos tal representación ya que no fueron consignados en el expediente ni en originales ni en copias certificadas dichos documentos y al no tener cualidad no pueden sostener el juicio y en consecuencia debe declararse sin lugar la demanda.

3. -Por otra parte rechazó, negó y contradijo que los demandados:

   1. Hayan dejado de pagar las cuotas correspondientes entre los meses de noviembre de 2.006 hasta agosto de 2.007.

   2. Adeuden a la parte actora la suma de 39.256,23 bolívares fuertes, por concepto de capital.

   3. Adeuden la suma de 7.419,19 bolívares fuertes por concepto de intereses sobre el capital.

   4. Adeuden la suma de 908,47 por concepto de interés anual adicional a la tasa de interés pactada en el contrato.

   5. Que tengan que pagar intereses adicionales por el presunto incumplimiento o monto alguno por concepto de costas y costos procesales.

   6. Que la relación entre las partes sea comercial y que como consecuencia de le deban aplicar al cálculo del capital e intereses reclamados, las normas que rigen los actos entre comerciantes, solicitando al Tribunal determinar en la definitiva, la naturaleza de la relación entre las partes, ya que -a su decir- la parte demandada no realizó ni ejerció acto de comercio alguno, por lo que dichas normas son inaplicables en el presente juicio.

   7. Que tenga que pagar monto alguno por concepto de corrección monetaria.

4. - Admitieron la existencia del contrato, pero rechazaron que los demandados hayan dejado de paga diez (10) cuotas, ya que el Banco se descontó el equivalente a siete (7) cuotas de la cuanta corriente Nº 01340142001423033041 del codemandado J.P.D.S., en el Banco Banesco agencia Cagua y del codemandado F.A.D.J.H. en la cuenta corriente Nº 01340124111243032241 del mismo Banco y agencia.

5. - Que para la fecha que señaló el actor en el libelo de la demanda no se adeudaban los montos indicados ni tampoco el número de cuotas es el correcto.

6. - Que el Banco hoy demandante, bloqueó las cuentas corrientes señaladas y no permitió que se realizaran los pagos adicionales, razón por la cual “es el hecho propio del demandante” el que ha producido la imposibilidad del pago.

7. -Finalmente solicitó se declarare sin lugar en la definitiva la presente demanda.

   A su contestación acompañó:

   - Documento original Notariado por ante la Notaría Pública de Cagua estado Aragua, bajo el Nº 64, Tomo 24, de fecha 18 de febrero de 2.008 correspondiente al poder conferido por los demandados de autos al abogado C.D.D., J.L.T.L. y E.L.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 28.570, 78.599 y 101.479 respectivamente.

   Siendo la oportunidad procesal para presentar pruebas, ambas partes hicieron uso de su derecho de la siguiente manera:

   La parte demandante:

   Reprodujo el mérito favorable de los autos, en especial de todos los documentos acompañados al escrito libelar, por cuanto no fueron impugnados en su oportunidad correspondiente.

   Con relación a la falta de cualidad alegada por la demandada, manifestó que se reservan expresamente el derecho a contradecir la misma, en la etapa de informes.

   Por su parte la demandada promovió lo siguiente:

   Reprodujo el mérito favorable de los autos y en especial todo lo que favorezca a sus defendidos y solicitó la prueba de informes a los fines que este Tribunal oficiare al Banco Banesco, agencia de Cagua estado Aragua e informare de los particulares contenidos en el mencionado escrito de pruebas.

   Sin embargo es necesario señalar, que estas pruebas de informes fueron declaradas inadmisibles, por cuanto las mismas estaban dirigidas a traer al expediente, documentos e información que se encuentre en poder de la contraparte, subvirtiendo el objeto para el cual está consagrado dicho medio probatorio.

   III

   DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA

   Y DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS

   De la revisión del libelo se observa que la pretensión de la accionante, BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra los ciudadanos F.D.J.H. en su condición de prestatario y al ciudadano J.P.D.S. en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la obligación contraída, se centra en el pago de la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 39.356,23) por el saldo del capital del préstamo contenido en el documento marcado “C” acompañado al escrito libelar; la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.7.419,20) por intereses sobre el capital mencionados en el documento de préstamo, calculados desde el 8 de noviembre de 2.006 hasta el 15 de agosto de 2.007 a la tasa convenida de (24,50%) anual; la cantidad de NOVECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 908,47) por concepto del interés de mora calculados a la rata del (3%) anual adicional a la tasa de interés devengado desde el 08 de noviembre de 2.006 hasta el 15 de agosto de 2.007, fundamentando su demanda en los artículos 1, 2 ordinal 14º; 3, 107, 124, 527, 529 y 1.090 ordinal 1º del Código de Comercio y 1.159 1.264 del Código Civil. Por su parte la demandada manifestó como defensa perentoria de fondo, la falta de cualidad de los abogados de la parte actora para sostener el presente juicio.

   De esta forma, los hechos controvertidos quedaron limitados a demostrar:

   La parte actora: que los abogados que han ejercido su representación en el juicio se encuentran suficientemente acreditados para tal fin y

   La parte demandada: el pago de las sumas demandadas o el hecho extintivo de su obligación de pagar.

   Hechos que se establecen, en virtud del rechazo realizado por la parte demandada al momento de la contestación y el alegato de la falta de cualidad efectuado por la misma.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Consta en autos que la parte demandada al momento de la contestación, manifestó la falta de cualidad de los abogados de la parte actora para sostener el presente juicio, por cuanto -a su decir- no aportaron los “…instrumentos poder…” (Sic) de los cuales emana su representación; siendo alegada tal afirmación bajo la figura de la defensa de fondo contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, solicitando además que la misma fuere resuelta como punto previo en la presente decisión.

   De la revisión del escrito libelar y los documentos acompañados a este, se evidencia que los abogados demandantes consignaron marcados “A” y “B” que rielan a los folios del 06 al 20 del expediente, copias fotostáticas de instrumentos privados autenticados correspondientes a dos poderes judiciales otorgados, el primero de ellos por la representante de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ciudadana D.V.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.601.2388 al abogado CHOMBEN CHONG GALLARDO inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 4.830 y el segundo poder judicial conferido por la demandante BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A en la persona de su Vicepresidente ciudadana Y.L. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.965.209 a los abogados LILIANTOH DEL VALLE CHONG DE BORJAS y F.R.C.R. inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 62.365 y 63.789 respectivamente. Como se aprecia los representantes judiciales de la parte actora efectivamente demostraron la representación que se atribuyen con la consignación de los poderes referidos con el escrito libelar; sin embargo la parte demandada al no haber impugnado en la contestación de la demanda tales instrumentos, los mismos se tienen como fidedignos en conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

   Por otra parte se considera menester mencionar en este punto, que la supuesta falta de cualidad que es atribuida a los abogados de la parte y que fuere alegada por el representante judicial de la demandada; debió haber sido propuesta como una cuestión previa en el escrito de contestación de la demanda, por tratarse de una denuncia de falta de legitimidad por defecto de representación judicial, vale decir, se trata de una presunta falta de legitimatio ad processum que no es otra cosa que la ilegitimidad contemplada en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor. Siendo así se estaría en la hipótesis de la ilegitimidad mencionada, cuando el poder no haya sido otorgado o cuando habiendo sido otorgado no conste en autos el mismo (quod non est in actis non est in mundo).

   Sin embargo la demandada la confunde con la legitimatio ad causam al pedir la declaratoria de la falta de cualidad sobre la base de un defecto de representación. Cabe advertir que la ilegitimidad de representación es cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que impide el seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto. Esa legitimidad es un presupuesto cuya falta hace surtir efectos sobre la relación procesal. En cambio, la cualidad -señala Rengel Romberg- expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación o cualidad pasiva para sostener el juicio, por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda por esta razón. (Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. p. 63)

   Por su parte el maestro L.L. ya había equiparado ambos conceptos de legitimación y capacidad, en su sentido amplísimo, cuando expresó que “…La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado…” (Loreto Luís. Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, en Ensayos Jurídicios. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. p. 183) por lo que afirma que:

   …Como quiera que la cualidad activa y pasiva se deriva, en regla general, de la titularidad y sujeción, respectivamente, a un determinado interés jurídico que afirma existente entre las partes, es manifiesto que esa titularidad y sujeción afirmadas son los únicos elementos externos que confieren a los litigantes el derecho a la acción y la sujeción a la acción, de modo tal que existe entre ellos una perfecta correspondencia lógica. La falta de esa correspondencia lógica entre el titular de la relación o estado jurídico sustancial y el titular de la acción, considerada desde el punto de vista concreto es lo que constituye la falta de cualidad en sentido amplio; falta esta que, en principio, debido al antecedente lógico en que se encuentra el interés con respecto a la acción, no puede discutirse sino al contestarse de fondo la demanda, ya que precisamente, la sentencia es la que va a determinar si las partes son realmente los sujetos de la relación sustancial litigiosa…

   (O. cit. p. 189. Subrayado del Sentenciador).

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal declara improcedente la supuesta falta de cualidad de los abogados de la parte actora para sostener el presente juicio, alegada por el representante judicial de la demandada. Y así se establece.

   Seguidamente pasa este Tribunal a a.l.n.d. documento privado cuyo pago judicial se demanda y que fuere presentado por la parte demandante con el escrito libelar. Al efecto se trata de un documento privado suscrito por las partes actuantes en el presente juicio, constitutivo de préstamo para la adquisición de un local comercial para la venta de ropa al mayor, tal como quedó señalado en la sección “B” de dicho documento y cuyo monto se encuentra especificado en la sección “C” del mismo el cual asciende a la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS actualmente la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL SESISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.43.698,53).

   Ahora bien, como se observa el préstamo propiamente dicho tendrá carácter mercantil, cuando alguno de los contratantes sea comerciante y las cosas prestadas se destinen a actos de comercio, combinándose así un elemento subjetivo con otro objetivo. Como se observa el préstamo realizado por la demandante a la parte demandada es un préstamo mercantil, por cuanto el dinero otorgado en préstamo estaba destinado a la compra de un local comercial para la venta de ropa al mayor, lo que constituye un verdadero acto de comercio por parte del prestatario y aquí demandado; así las cosas, es necesario mencionar el contenido del artículo 109 del Código de Comercio que establece lo siguiente: “…Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la ley y jurisdicción mercantil….omissis…”. En ese sentido este Juzgador declara que el préstamo mercantil hecho en favor del demandado por parte de la demandante, constituye un acto de comercio al cual deben aplicársele todas las normas de carácter mercantil para el cálculo de los respectivos intereses devengados con ocasión de dicho préstamo. Y así se establece.

   De tal suerte se tiene como cierto el contenido del documento privado presentado por la demandante, el cual fue reconocido por la representación judicial de la demandada en su contestación, donde admitió la existencia del contrato; en consecuencia se tienen como válidas todas y cada una de las cláusulas que lo contienen y del total conocimiento de las partes las obligaciones que cada una de ellas debían otorgarse como consecuencia de la celebración del referido contrato, todo en conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Y así de declara.

   Por otra parte el representante judicial de la demandada en su contestación manifestó que el Banco BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A se descontó el equivalente a siete (7) cuotas a que estaba obligado y rechazó que se hayan dejado de pagar diez (10) cuotas como lo asevera el demandante en su demanda, las mencionadas cuotas fueron descontadas de la cuenta corriente Nº 01340142001423033041 del ciudadano J.P.D.S. y de la cuenta corriente Nº 01340124111243032241 del ciudadano F.A.D.J.H. del Banco Banesco, agencia Cagua; aduciendo además que los lapsos y montos que señala el actor no son ciertos, es decir, que para la fecha que mencionó el actor en su libelo, no se adeudaban los montos que indica ni son correctos los números de cuotas supuestamente adeudadas.

   Igualmente quien aquí decide observa, que ha quedado demostrado que el ciudadano J.P.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.054.298, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de la obligación contraída. Por lo que, en definitiva tanto el ciudadano F.A.D.J.H. como el fiador ya mencionado, se encuentran obligados a pagar las cantidades demandadas o en su defecto demostrar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   En este sentido, recaía sobre los codemandados la carga de la prueba con fundamento a lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que establecen textualmente: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación” (Negrillas adicionadas), y “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación” (Negrillas del Sentenciador).

   En la etapa de pruebas, el apoderado judicial de los ciudadanos F.D.J.H. y J.P.D.S., abogado C.D.D. promovió la prueba de informes, a los fines que se requiriera al Banco BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., información relacionada a los montos descontados por dicha entidad bancaria en su favor, así como del movimiento histórico de las cuentas que los demandados poseen en el referido banco.

   Ahora bien, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico procesal o sistema que rige en materia de derecho probatorio que es el de libertad de medios de pruebas, según el cual las partes resultan legitimadas para elegir y promover los medios probatorios que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente establecidas en la ley. Asimismo resulta conforme tanto para la doctrina como para la jurisprudencia patria, que dicho sistema de libertad de pruebas es incompatible con cualquier limitación o restricción respecto a la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes, con la excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resultaren inconducentes para la demostración de sus pretensiones, en ese sentido los artículos 395 y 396 del Código de Procedimiento Civil, disponen:

   …Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

   Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez…

   …Artículo 396: Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés…

   Siendo consecuente con las ideas anteriormente anotadas, el Legislador Adjetivo Venezolano en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil plasmó el principio de libertad de admisión del medio probatorio, conforme al cual el Juez dentro del término señalado “…omissis… providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes…”

   En ese sentido el Juez en la oportunidad de la admisión de las pruebas propuestas por las partes, debe desarrollar un proceso lógico sobre el cual nuestro m.T. ha señalado lo siguiente:

   ...la providencia interlocutoria a través de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisión de las pruebas promovidas, será el resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil… en principio atinentes a su legalidad y a su pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado. Así las cosas, una vez se analice la prueba promovida, sólo resta al juzgador declarar su legalidad y pertinencia y, en consecuencia, habrá de admitirla, salvo que se trate de una prueba que aparezca manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarde relación alguna con el hecho debatido, ante cuyos supuestos tendría que ser declarada como ilegal o impertinente y, por tanto, inadmitida. Luego entonces, es lógico concluir que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y muy claros de manifiesta ilegalidad e impertinencia…

   (Sentencia Nº 2189 de la Sala Político Administrativa de fecha 14 de octubre de 2.000, con Ponencia del Magistrado L.I.Z., Caso Petrolera Zuata, Petrozuata, C.A.).

   Además, se observa que dichas reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso, hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente.

   Por su parte el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 433 establece:

   …Artículo 433: Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos…

   …Las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante…

   De la normativa transcrita, se deduce que a través de dicho medio probatorio puede el Tribunal, a instancia de parte, solicitar que sean traídos al proceso datos concretos relativos a hechos o actos litigiosos que estén contenidos en libros, documentos, archivos u otros papeles que se encuentren en oficinas públicas, instituciones bancarias, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque ellas no sean parte en el proceso. Así, la naturaleza de dichos informes estriba en ser un medio probatorio por medio del cual, tal como lo establece la legislación, se busca traer al debate actos y documentos de la Administración Pública o de otros organismos, sin que tal circunstancia entrañe, en forma alguna, una actividad instructora; de igual forma, tal prueba queda sujeta al onus probandi incumbit, toda vez que si bien es requerida por el Juez, debe serlo a solicitud de parte y, respecto a los sujetos de la misma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 24 de septiembre de 2.002, con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, dejó por sentado lo siguiente:

   “... la doctrina nacional ha señalado que “los sujetos de la prueba son pues, de un lado, la parte proponente y del otro los terceros informantes: Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades Civiles o Mercantiles e Instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados.” Sin embargo, se ha señalado expresamente, que si bien algunas legislaciones “admiten también como sujeto informante a la contraparte” el Código de Procedimiento Civil venezolano sólo permite que la prueba sea requerida a “entidades o personas jurídicas”, toda vez que cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, sólo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la prueba de informes…”

   En efecto sostiene el tratadista Patrio A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, p. 485 lo siguiente:

   …Los sujetos de la prueba son pues, de un lado, la parte proponente y del otro los terceros informantes: Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades Civiles o Mercantiles e Instituciones similares, las cuales actúan mediante sus representantes autorizados. Algunas legislaciones admiten también como sujeto informante a la contraparte, lo cual no es admitido en la nuestra, que se refiere solamente a entidades o personas jurídicas; y cuando se trata documentos que se hallen en poder de la contraparte, sólo admite la prueba de exhibición de documentos (Arts. 436 y 437 CPC) pero no la prueba de informes…

   Siendo así, en todo caso, la demandada debió intimar a su contraparte a la exhibición de los documentos donde se evidenciare el hecho extintivo de su obligación, es decir el pago de su acreencia, sin embargo se observa que la parte demandada no logró probar dicho pago, no trayendo a los autos algún elemento de prueba que desvirtuara los alegatos de la parte demandante. Por lo que, en definitiva los codemandados no demostraron haber dado cumplimiento a sus obligaciones solidarias de pago, en consecuencia procedente resulta declarar con lugar la presente demanda, como en efecto se declarará en la dispositiva del presente fallo. Y así se declara.

   Ahora bien, observa este Juzgador que la parte actora reclama en su demanda no sólo el pago del capital adeudado que asciende a la suma de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 39.356,23) sino también la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.7.419,20) por intereses sobre el capital mencionados en el documento de préstamo, calculados desde el 8 de noviembre de 2.006 hasta el 15 de agosto de 2.007 a la tasa convenida de (24,50%) anual; asimismo se verifica que la parte actora solicita en su demanda que el cálculo de los intereses se haga tomando en cuenta el interés moratorio vigente en el mercado financiero, es decir, a la rata que resulta de sumar tres (03) puntos de porcentaje adicional, a la tasa de interés convencional, vigente durante la mora, lo cual resulta ciertamente lógico pues los intereses en el mercado experimentan fluctuaciones que resultan altamente significativas a raíz de la inflación que sufre la economía, por lo que es preciso condenar a los codemandados de forma solidaria al pago de los intereses devengados desde el 08 de noviembre de 2.006 hasta el momento del pago definitivo, lo cual deberá calcularse a través de experticia complementaria del fallo conforme las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:

   (…)En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito (…)

   Finalmente es preciso pronunciarse en relación a la solicitud de corrección monetaria realizada por la parte actora en su libelo de demanda. En este sentido este Juzgador observa que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con la Ley del Banco Central de Venezuela, autorizan a estas sociedades de comercio a cobrar intereses por las operaciones de colocación de créditos que realicen, a ratas superiores a las legalmente establecidas en el Código Civil, es decir, del doce por ciento (12%) anual; o en el Código de Comercio, es decir, del cinco por ciento (5%) anual. Por lo tanto, mal puede este Tribunal bajo el sistema Estatal Social de Derecho y de Justicia, establecido en el artículo 2 Constitucional, condenar a los codemandados al pago de los intereses causados a las tasas comerciales superiores a las anteriormente dichas y además al pago de una indexación sobre la cantidad dineraria condenada a pagar, ya que ello degeneraría en un evidente empobrecimiento de los deudores solidarios al hacerle más onerosa su obligación de pago, acogiendo este Juzgado para decidir sobre este punto, el criterio emanado de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, signada con el N° 1657, expediente 7989 de fecha 02 de diciembre de 1999, con ponencia de la Magistrado Hildegard Rondón de Sansó, publicada en jurisprudencia de “RAMÍREZ & GARAY”, Tomo CLX, Pág. 482. Criterio este ratificado en sentencia N° 00428, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2.004, con ponencia del Magistrado del Dr. L.I.Z., en la cual se dejó sentado que:

   (…) Por otra parte, con relación a la solicitud de indexación del capital adeudado a la sociedad mercantil…, esta sala estima que al haber sido acordado el pago de intereses reclamados, la misma no resulta procedente, por cuanto ordenar simultáneamente la corrección monetaria del pago requerido y el pago de los intereses moratorios generados, implicaría en criterio de esta sala una doble indemnización, razón por la cual tal petición debe ser desechada. Así se decide (…)

   De la sentencia antes citada se colige que, no es procedente ordenar simultáneamente la corrección monetaria y el pago de los intereses moratorios, como lo solicita el demandante en su libelo, porque ello implicaría una doble indemnización tal como lo sostiene la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo en consecuencia procedente la demanda, debiendo condenarse solidariamente a los codemandados al pago de la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEÍS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 39.356,23) así como también la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs.7.419,20) por intereses sobre el capital mencionado en el documento de préstamo, calculados desde el 8 de noviembre de 2.006 hasta el pago definitivo de la obligación a la tasa convenida de (24,50%) además de los intereses moratorios calculados tomando en cuenta los vigentes en el mercado financiero, es decir, a la rata que resulta de sumar tres (03) puntos de porcentaje adicional, a la tasa de interés vigente durante la mora. Y así se decide.