Sentencia nº RC.000123 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2014
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:13-728
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000728

Magistrado Ponente: Luis Antonio Ortiz Hernández

En el cuaderno de medidas sustanciado en el juicio por cobro de bolívares, incoado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil distinguida con la denominación BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., representada judicialmente por los ciudadanos abogados en libre ejercicio de su profesión A.C.P.B., L.H.C.H., Osanna Tarfanda Naffah Cascella, F.G.B. y O.C.V.B., contra la sociedad mercantil distinguida con la denominación CORPORACIÓN CANDYVEN C.A. y en contra de los ciudadanos D.B.S.D.L., F.G.W.D.A., J.L.W. e I.A.R.E., patrocinados judicialmente por los ciudadanos abogados en libre ejercicio de su profesión E.C.P., I.C.M. y C.S.I.G.; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de octubre de 2013, dictó sentencia declarando lo siguiente:

PRIMERO.- IMPROCEDENTE la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 19 de febrero del 2013 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO.- Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 22 de febrero del 2013 por la abogada E.C.P. en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada contra la decisión dictada el 19 de febrero del 2013 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda REVOCADA la apelada.

No ha lugar a costas, dado el carácter de la presente sentencia.

Contra la citada sentencia, la demandante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-ÚNICA-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12, 15, 60, 206, 288, 601, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 63 ordinal 2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Expresa el formalizante:

...De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida, de los artículos 12, en concordancia con el 243 ordinal 5°, así como el 15, 60, 206, 288, 601 y 603 eiusdem y el artículo 63, numeral 2.a, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto el tribunal de alzada conoció indebidamente de un procedimiento que no le correspondía, en atención al grado de jurisdicción, por lo cual deviene la sentencia en inexistente, como ya lo ha sostenido esta misma Sala en otras ocasiones, con lo cual se violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora-ejecutante.

En efecto, la recurrida quebrantó la estructura del procedimiento cautelar, estableciendo lo siguiente:

(…omissis…)

Resulta un verdadero contrasentido, que el procedimiento cautelar, expresamente niegue el recurso de apelación contra el decreto cautelar (Ex Art. 601 CPC), para justamente permitir en el (sic) a quo el contradictorio y, que el ad quem, se arrogue la jurisdicción, suprimiendo la primera instancia.

En el presente caso, la medida de prohibición de enejar (sic) y gravar fue decretada por el a quo en fecha 19 de febrero de 2013, y la parte contra quien obra dicha medida, en lugar de oponerse a la misma (Ex Art. 602 CPC), para que se siguiese, como corresponde, el iter procedimental cautelar, optó por apelar del decreto, siendo este recurso oído por el juez de primera instancia y decidido el asunto cautelar por el ad quem, cuando lo procedente era, que éste reexaminara el auto de admisión del recurso de apelación y ordenara su nulidad (Ex Art. 206 CPC), antes de declararse competente, subvirtiendo así el procedimiento cautelar de marras, por cuanto suprimió el contradictorio previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil…

. (Destacado de lo transcrito).-

La Sala para decidir, observa:

En esta denuncia el formalizante delata la infracción de los artículos 12, 15, 60, 206, 288, 601, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 63 ordinal 2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por reposición preterida, al haberse quebrantado formas sustanciales del proceso que degeneraron en indefensión de la parte demandante que representa, dado que el juez de primera instancia decretó una medida cautelar, y contra esta, el demandado interpuso recurso ordinario de apelación, cuando lo procedente era la oposición, siendo que la apelación incoada fue conocida por el juez de alzada, cuando no tenía competencia para ello, y conociéndola revocó la decisión apelada, sin percatarse que no se había interpuesto oposición tempestiva, es decir, luego del decreto de la medida y que se había quebrantado el debido proceso.

Ante lo señalado, cabe destacar el contenido del fallo recurrido, que es del tenor siguiente:

“…MOTIVOS PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO. De la Competencia.

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.

En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestro Texto Adjetivo, establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.

De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece.

SEGUNDO.- De la decisión apelada.-

De la lectura de la apelada, se evidencia que el juzgado de cognición, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50%) del bien inmueble propiedad de los ciudadanos I.A.R.E. y C.P.A.Z., por considerar que “…de los documentos aportados por la parte accionante, se encuentran llenos los extremos legales establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”.

En el escrito de informes presentado ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora adujo que la parte demandada apeló del decreto cautelar de prohibición de enajenar y gravar dictado en el presente proceso, lo que no era susceptible de apelación, sino en tal caso, de oposición; que la ley establece primero la oposición, y una vez resuelta la misma, se abre el lapso para apelar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 601, 602 y 603 del Texto Adjetivo.

(…omissis…)

Ahora bien, de la revisión exhaustiva efectuada a las copias certificadas que conforman el presente expediente, se evidencia que no riela en las actas, libelo contentivo de la acción que dio origen a la presente incidencia, del cual pueda verificarse lo peticionado por la parte actora sobre la cautelar solicitada; sólo consta: i) a los folios 3 al 7, escrito de oposición a la medida presentado el 28 de junio del 2012 por la representación judicial de la parte demandada. ii) A los folios 19 al 24, instrumento que acredita la propiedad que ostentan los ciudadanos I.A.R.E. y C.P.A.Z., de nacionalidad colombiana, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números E-83.772.016 y E-83.772.015 respectivamente, según se evidencia de título de propiedad protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 26 de Julio de 2007, bajo el Nº 15, Tomo 9, Protocolo Primero; sobre el inmueble constituido por el apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con el numero 24-A, ubicado en la primera planta o segundo piso que forma parte de la Torre “A” del Edificio denominado “RESIDENCIAS CARONI”, ubicado en S.F., avenida L.A., Municipio Baruta, del Estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás características constan en el Documento de Condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre, ahora Municipio Baruta del Estado Miranda, el 10 de Agosto de 1981, bajo el No. 4, tomo 18, Protocolo Primero. iii) Documento constitutivo del préstamo a interés, por la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON (Bs. 882.168,17), conferido por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., a la sociedad mercantil CORPORACIÓN CANDYVEN C.A., en el que aparecen como fiadores los ciudadanos J.L.W. y D.B.S.d.L., F.G.W.d.A., e I.A.R.E.; otorgado el 29 de julio del 2011, ante la Notario Público Tercero del Municipio Baruta del estado Miranda, anotado bajo el Nº 6, Tomo 82, de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho Notarial; instrumento de cuya lectura se desprende la obligación adquirida por la parte demandada, y el derecho de la parte actora a reclamar el monto adeudado, lo que constituye el cumplimiento del primero de los requisitos establecidos por el legislador para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, esto es el fumus boni iuris; así se determina. iv) Estados de cuenta y cálculo de intereses al 31 de enero del 2012, y estado de cuenta al mes de agosto del 2011, emitidos por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, acompañados del aviso de crédito a nombre de CORPORACIÓN CANDYVEN C.A., cuenta Nº 1643197, al 08/06/2012 (folios 30 al 34).

Juzga quien decide, que de dichos recaudos se desprende, en primer lugar, con relación al literal i), que el 28 de junio del 2012, la parte demandada se opuso en sede de primera instancia a la medida requerida en el libelo por la parte actora, sin que conste en autos providencia del a quo sobre dicha oposición, sólo consta a los folios 10 al 12 (copia certificada de la apelada, firmada por el ciudadano juez, sin la firma de la secretaria del tribunal de la causa, y sin sello de ese Despacho), y a los folios 75 al 77 (copia simple de la recurrida, traída a los autos por la representación judicial de la parte actora, debidamente firmada por el juez y la secretaria del a quo), cuya copia simple se tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por la parte contraria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual, este ad quem, se pronunciará sobre la medida decretada en sede de primera instancia, que constituye la decisión hoy recurrida. Así se establece.

En segundo lugar, con respeto a los literales ii) y iii), se comprueba que los ciudadanos I.A.R.E. y C.P.A.Z., son propietarios del bien inmueble, objeto de la medida solicitada por la parte actora, sin que se desprenda de la revisión del mismo, ni de otro instrumento que curse en autos, que el ciudadano I.A.R.E., haya tratado de insolventarse para no cumplir con las obligaciones por él contraídas como fiador, con motivo del préstamo a interés otorgado por la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A. a la CORPORACIÓN CANDYVEN C.A.

En lo que tiene que ver con los estados de cuenta y aviso de crédito (literal iv), se observa que éstos manifiestan que la CORPORACIÓN CANDYVEN C.A. adeuda a BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., los montos allí descritos por concepto de capital e intereses, los cuales fueron acordados mediante el documento de préstamo suscrito entre las partes (descrito ut supra); sin embargo, no se desprende de los estados de cuenta, ni del contrato de préstamo, ni del documento de propiedad del bien, sobre el cual se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, elementos que comprueben que haya o pueda haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita medida preventiva (periculum in mora); en consecuencia, juzga este ad quem, que por encontrarse ausente el segundo de los extremos legales (periculum in mora), no ha lugar la medida de prohibición de enajenar y gravar objeto de análisis; ya que nada hace presumir que de resultar gananciosa la parte actora, la ejecución del fallo se tornaría ilusoria, o le causaría daños de difícil reparación. Así se resuelve.

Resuelto lo anterior, y por cuanto no quedó demostrado el segundo de los extremos establecidos por el legislador para el decreto de la medida solicitada, es forzoso para esta alzada declarar la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 19 de febrero del 2013 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada; y así se resolverá en la sección resolutoria del presente fallo. Así se deja establece.” (Destacado con negrillas, subrayado y cursivas de la Sala)

De la decisión de alzada antes transcrita, se desprende lo siguiente:

Que el juez de alzada se consideró competente para conocer de la apelación incoada.

Que el juez estableció “que de la revisión exhaustiva efectuada a las copias certificadas que conforman el presente expediente, se evidencia que no riela en las actas, libelo contentivo de la acción que dio origen a la presente incidencia, del cual pueda verificarse lo peticionado por la parte actora sobre la cautelar solicitada”.

Por lo cual, el juez tomó su determinación en base a los elementos cursantes en autos y concluyó en que no estaban cumplidos los “elementos que comprueben que haya o pueda haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita medida preventiva (periculum in mora)”.

En consecuencia a lo antes señalado, el juez de alzada revocó la decisión dictada por la primera instancia que decretó la medida cautelar, y revocó el decreto cautelar, dejando sin efecto la medida.

Ahora bien, todo lo antes expuesto debe ser valorado por esta Sala, en atención a los pacíficos, reiterados y diuturnos criterios doctrinales y jurisprudenciales que a continuación se vierten ad exemplum, en torno a la interposición de oposición en contra del decreto que acuerda las medidas cautelares y la improcedencia de la interposición del recurso ordinario de apelación, que al respecto señalan:

De igual manera se ha establecido, que las decisiones que surjan producto de la solicitud de decreto de medida cautelar, en las cuales se acuerda la medida tienen carácter provisional debido a que tal pronunciamiento puede ser revisado e incluso modificado por el mismo juez que la dictó, y que por ello el medio de impugnación es la oposición y no la apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. (Ver: Sentencia Nº 128 de fecha 13 de abril de 2005, Caso: TRANSPORTE CENTAURO EXPRESS, C.A, CONTRA CORIMON PINTURAS, C.A).

(Cfr. Fallo N° RH-398 del 11 de julio de 2013, expediente N° 2013-326, con ponencia del mismo Magistrado que suscribe la presente decisión como ponente). (Destacados de lo transcrito).

“La Sala para decidir, observa:

El artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, textualmente dispone:

...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar...

.

La norma precedentemente transcrita es clara al establecer que la parte contra quien obra la medida puede presentar oposición dentro del lapso de los tres días siguientes a su ejecución, siempre que estuviese citada. De no haberse verificado aún su citación, la oposición podrá ser presentada luego de ejecutada la medida, dentro de los tres días siguientes a su citación.”

(Cfr. Fallo N° RC-403 del 1° de noviembre de 2002, expediente N° 1999-717-/-1999-104).

Ahora bien, en materia de medidas cautelares, nuestro ordenamiento jurídico procesal estipula en su artículo 601, que si el tribunal “…hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada…dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...”, en tal sentido, estas son decretadas por el juez ante el cual se presenta la solicitud, inaudita altera parte.

Así pues, en aplicación del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para impugnar dicho decreto, aquélla parte contra quien obre la cautela, podrá oponerse exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Y más allá de lo anterior, también contempla dicho artículo que “…Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”.

Así que, conforme a lo dispuesto en las normas in comento, una vez decretadas las medidas preventivas solicitadas, se contemplan dos supuestos, estos son: 1) Que la parte afectada por la cautela se oponga a ella y, 2) que no lo haga. Supuestos ante los cuales imperativamente, por mandato expreso de la ley adjetiva, debe abrirse, ope legis, un lapso de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, e igualmente ejerzan el control y contradicción sobre las que fueran incorporadas.

Posteriormente, dentro de los dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el tribunal la articulación, sentencia contra la cual se oirá apelación en un solo (sic) efecto, tal y como lo expresa el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.

(Cfr. Fallo N° RC-188 del 12 de mayo de 2011, expediente N° 2010-646). (Destacados de lo transcrito).

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió los artículos 14, 15, 206, 208, 602 y 603, todos del Código de Procedimiento Civil, debido a que las sociedades de comercio opositoras constituyen de manera cierta la parte contra quien obró la medida; que las mismas se dieron por citadas con posterioridad al decreto de la misma y, que la articulación probatoria prevista en el artículo 602 eiusdem, se produce después del lapso de tres (3) días para oponerse posteriores a la citación de los codemandados, de manera automática haya habido o no oposición a la medida, tal como lo tiene establecido con doctrina de vieja data esta Suprema Jurisdicción, razones suficientes para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

(Cfr. Fallo N° RC-524 del 18 de julio de 2006, expediente N° 2005-675).

Ahora bien, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, señala:

...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589...

. (Negritas de la Sala).

Tal como claramente se desprende del artículo transcrito, la articulación probatoria se abrirá “Haya habido o no oposición”, es decir, de pleno derecho, lo que delata que la oposición como tal no es una delimitación o determinación del thema decidendum.

En relación al referido artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la Sala, entre otras en sentencia N° 524 de fecha 18 de julio de 2006, juicio M.A.G.S. contra Tiendas Casablanca Las Mercedes, C.A. y otras, expediente N° 2005-000675, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

“...En relación a la disposición contenida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia N° 200 de fecha 14 de junio de 2000, juicio L.M.S. contra Asociación Civil S.B.L.F., expediente N° 99-255, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

…Considera la Sala, que el criterio expuesto en la recurrida es erróneo, pues el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes (sic) a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589

.

La doctrina, explica que:

Al contrario de lo que sucede en la incidencia del artículo 589 -levantamiento de la medida mediante caución-, la articulación probatoria de ocho días hábiles posterior a la oposición de la parte, se entiende abierta ope legis. En el caso de la oposición del tercero, a tenor del artículo 546, el juez debe proceder a abrir la articulación de ocho días.

La frase haya habido o no oposición se entenderá abierta una articulación de ocho días de la segunda parte de este artículo 602, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Según el texto legal ‘se entenderá abierta’ la articulación probatoria, aunque no haya habido oposición, lo cual quiere decir que hay dos lapsos; uno anterior para oponerse y uno posterior para probar; la independencia del término probatorio respecto a la oposición efectiva y el carácter contingente de ésta no quita el carácter necesario del término de tres días para formularla…

.

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se abre ope legis haya habido oposición o no a la medida, esto dicho en otras palabras significa, que no se necesita ningún pronunciamiento por parte del Tribunal señalando su inicio, sino que éste dependerá de la citación de la parte contra quien obre la medida. Si la misma ya está citada, los tres (3) días para formular la oposición comienzan desde el momento en que se practicó la medida, de no ser así, se iniciará en el momento que se practique la citación, y, vencidos esos tres (3) días se abre –se repite- ope legis el lapso probatorio, lo cual fulmina el alegato esgrimido por el recurrente en el sentido de que “…no era previsible que se hubiere abierto la articulación probatoria correspondiente a ese incidente cautelar…”.

Respecto de la citación, destaca el referido artículo 602 eiusdem, que “…la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…”, lo que hace necesario que esta Suprema Jurisdicción establezca quien es la parte contra quien obró la medida, en el sub iudice, a los fines de determinar sí era necesario la citación de todos los codemandados o solo alguno de ellos...”.

(Cfr. Fallo N° RC-507 del 21 de septiembre de 2009, expediente N° 2009-158). (Destacados de lo transcrito).

Cabe destacar que el demandado había realizado oposición a la medida de secuestro y le fue declarada sin lugar con sentencia de fecha 11 de mayo de 2011, por lo que la incidencia de oposición a la medida de secuestro se cumplió de manera completa y, la parte demandada no apeló contra aquella decisión que declaró sin lugar su oposición, quedando firme la misma, por lo que en el presente asunto, concluyó la fase cognoscitiva de la cautelar.

(Cfr. Fallo N° RC-39 del 27 de enero de 2014, expediente N° 2013-497).

De la doctrina de esta Sala antes transcrita en los fallos reseñados, queda claramente establecido que contra el decreto de un tribunal que acuerda una medida cautelar en cuaderno separado de medidas, la forma de impugnarlo y contradecirlo es mediante la interposición de la oposición, más no el ejercicio del recurso ordinario de apelación, dado que las decisiones que acuerdan una medida cautelar, tienen carácter provisional, debido a que tal pronunciamiento puede ser revisado e incluso modificado por el mismo juez que la dictó, al resolver la oposición presentada.

Por lo cual, una vez decretada la medida, si la parte contra quien obre ya está citada, tiene un lapso de tres (3) días de despacho para formular la oposición desde el momento en que se practicó la medida, y de no ser así, el lapso se iniciará en el momento que se practique la citación, y, vencidos esos tres (3) días de despacho se abre –ope legis- el lapso probatorio, haya o no oposición, y vencida esta articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, el juez dictará sentencia dentro de los dos (2) días de despacho siguientes.

De igual forma, verificada la decisión sobre la oposición a la medida, el afectado por esta puede ejercer el recurso ordinario de apelación en su contra, el cual será admitido en un solo efecto, el devolutivo, todo ello en conformidad con lo estatuido en los artículos 588, 601, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en el presente caso, el juez de primera instancia decretó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar el 19 de febrero de 2013, y el 22 de febrero de 2013, la demandada apeló de dicha decisión, siendo atendida en el solo efecto devolutivo, y conocido el caso por el juez de alzada, quien revocó la medida dictada y declaró con lugar la apelación, sin percatarse del quebrantamiento de las normas sustanciales del proceso acaecido, incumpliendo su deber de reponer la causa al estado de que se procediera a su tramitación, conforme al régimen general cautelar contenido en el Título II, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que la apelación presentada por la demandada, se tramitara como una oposición a dicha medida, conforme al principio iura novit curia, que informa que (del Derecho conoce el Tribunal) y de esta manera corregir la subversión procesal acaecida en este caso. Así se decide.

Aunado a lo anterior, observa esta Sala que:

El artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, dispone expresamente lo siguiente:

Artículo 601.

Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.

(Destacado con negrillas, subrayado y cursivas de la Sala)

De la norma antes transcrita, se desprende la obligación del juez al momento de decidir sobre las medidas cautelares, de ordenar la ampliación sobre las pruebas que considere son deficientes para justificar la solicitud de la medida cautelar, lo que determina, que es el órgano jurisdiccional, de oficio, y no a solicitud de parte, el que debe ordenar la referida ampliación.

En tal sentido esta Sala en su decisión N° RC-576 del 23 de octubre de 2009, expediente N° 2009-267, caso: Ninoska A.O. contra J.E.G.T. y otros, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, dispuso lo siguiente:

“Por último, juzga esta Sala que el Juez de la recurrida fundó su decisión en un motivo falso o criterio erróneo al sostener que “…la parte actora puede solicitar ante él a quo la ampliación de la prueba en el punto que resulte insuficiente conforme a lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil…”, ya que dicha norma es clara al establecer que “[c]uando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo”, es decir, que es el órgano jurisdiccional, de oficio, y no a solicitud de parte, el que debe ordenar la referida ampliación cuando considere que no se encuentren lo suficientemente acreditados los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas.” (Destacados de la decisión transcrita).-

De allí que, en el hipotético caso de que el juez de alzada realmente estuviese conociendo de una apelación contra una sentencia que en definitiva resuelva sobre la oposición ejercida o que conozca de una decisión que niegue la medida cautelar, de considerar insuficiente la prueba de alguno de los extremos establecidos en la Ley para su decreto, lo ajustado a derecho es que el mismo requiriese al solicitante de la medida que ampliara la misma con fundamento en el mencionado artículo, en lugar de revocarla.

Así pues, en el caso concreto, lo procedente hubiese sido que el juez de alzada requiriese al solicitante la consignación en autos de la copia certificada del libelo de la demanda y demás recaudos que considerase pertinente a los fines de dictar decisión y no escudarse en su inexistencia en actas del expediente, para tomar su determinación, estableciendo el incumplimiento de uno de los supuestos necesarios para el decreto cautelar, puesto que tal conducta es contraria al derecho del justiciable a la obtención de tutela cautelar como componente esencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que establecen los artículos 26 y 257 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se insta a la juez de alzada para que en casos futuros semejantes no incurra en el mismo error. Así se declara.

Ahora bien, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso” y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil consagra el derecho de defensa, la igualdad de las partes en el proceso, sin preferencias ni desigualdades y no permitir ni permitirse extralimitación de ningún género.

La indefensión o la ruptura del equilibrio procesal debe ser imputable al juez, y ocurre cuando en el procedimiento, se le impide a la parte el ejercicio de alguno de los medios legales en que puedan hacerse valer los derechos propios de los litigantes.

La forma de proceder por parte del juez de primera instancia cuando admitió la apelación no prevista en la ley y la del juez de alzada, que no repuso y corrigió la forma sustancial del proceso quebrantada, a juicio de esta Sala, constituye un claro caso de desequilibrio procesal, causando indefensión a la parte solicitante de la medida y esto condujo a la infracción de lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

Artículo 15

Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

En tal sentido, esta Sala en caso análogo, en reciente sentencia N° RC-31 de fecha 27 de enero de 2014, expediente N° 2013-448, dispuso lo siguiente:

...RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la recurrida infringió los artículos 12, 15 y 601 eiusdem, por menoscabo del derecho de defensa, por cuanto el juzgador anuló la sentencia de primera instancia que había acordado la medida cautelar, bajo el argumento de “…la inexistencia de pruebas…”, inobservando el contenido del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, que lo obliga de oficio a recabar las pruebas.

Seguidamente, manifiesta que “…no cumplió con su obligación legal de valorar y señalar lo que se desprende de cada prueba promovida por las partes…” por lo que a su juicio existe una franca “… violación del derecho a la valoración de la prueba…”.

Para decidir, la Sala observa:

Es criterio pacífico y reiterado de este Alto Tribunal que la observancia de los trámites esenciales del procedimiento “…se encuentran íntimamente vinculados al principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley. Por esa razón, no les está permitido a los jueces de instancia relajar la estructura, secuencia y desarrollo del procedimiento; esto es: el modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos procesales, ya que las garantías del debido proceso, de defensa de las partes y el de tutela judicial efectiva incumbe al orden público, pues el Estado es garante del ejercicio eficaz de los derechos de las partes en el proceso...” (Vid. Sentencia N° 735 de fecha 23 de noviembre de 2012, caso: M.A.R.G. contra Construcciones y Servicios Rocamar, C.A.).

El quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, sólo ocurre por actos del tribunal, al conculcar de forma flagrante el ejercicio a los justiciables el derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo cual dará lugar a la reposición y renovación del acto, en tanto que se debe advertir que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades pues lo transcendental es la comprobación de la indefensión, pues de lo contrario, no procederá el recurso extraordinario de casación.

Ahora bien, el recurrente señala que el juzgador de alzada quebrantó el contenido del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, pues ha debido ampliar las pruebas a los efectos de pronunciarse sobre las medidas cautelares.

Al respecto el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil señala:

…Artículo 601

Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación…

La norma precedentemente transcrita pone de manifiesto que el juez está en la obligación de ordenar de oficio la ampliación de las pruebas a los efectos de verificar los extremos legales establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y con base en dichos recaudos podrá decretar o desestimar las medidas preventivas.

Así, cuando examina la decisión de las medidas cautelares por efecto de la apelación, “...el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición…” puesto que atentaría flagrantemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sent. N° 387 30 días de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de y Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).

De tal manera que el juez asumiendo la jurisdicción cautelar por efecto de la apelación y en procura de garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia, no podría revocar la medida acordada bajo el argumento de la inexistencia de pruebas en el expediente, pues como director del proceso y por mandato legal tiene el deber traer a los autos las pruebas necesarias, esto es, en el caso concreto, solicitar las copias certificadas cursantes en el cuaderno principal, para examinar la concurrencia o no de los extremos de ley para decidir sobre la medida y dictar su decisión, pues sería el único modo de establecer si el Tribunal a quo, actuó ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida.

Precisado lo anterior la Sala constata a los folios 19 y 23, que el juzgador a quo acordó la medida de prohibición de enajenar y gravar sustentado en que “…el actor acompañó a su escrito libelar, sendas copias certificadas del documentos que acredita la propiedad del inmueble a su representada, así como de las ventas que sobre éste efectuó la parte demandada mediante contrato de compraventa cuya simulación demanda…”, lo cual pone de manifiesto la existencia de pruebas para verificar la presunción grave del derecho reclamado y el fundado temor de que se está causando una lesión de difícil reparación o el peligro de la imposibilidad de ejecución del fallo.

Así pues, cursa a los folios 117 al 131, que por efecto de la apelación, el juzgador de alzada estableció en el fallo que no encontraba satisfechos los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no hay pruebas que sustenten los requisitos de procedencia de la medida; de esta manera determinó que el juzgador de primer grado se limitó a señalar que “…el actor acompañó copias certificada del documento que le acredita la propiedad del inmueble y las ventas que sobre éste efectuó la parte demandada, el cual no consta en el presente cuaderno de medidas de tal suerte que pueda establecerse el requisito del fumus boni iuris que de dichas documentales emana…”

Adicionalmente, estableció respecto a la demostración del periculum in mora, que la actora debió acreditar la tutela cautelar mediante la exposición y por supuesto comprobación de la lesión que puede ser ocasionada de no decretarse la medida cautelar.

Lo conducente es, que el juzgador de alzada en aplicación del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, tenía el deber de solicitar al tribunal de primer grado las copias certificadas que presuntamente acreditaban la propiedad del inmueble, así como las ventas efectuadas de los mismos, a los efectos de evaluar si estaban o no demostrados los requisitos de ley.

Ciertamente que con este proceder, el Tribunal de la recurrida violó el derecho a la defensa de la actora hoy recurrente en casación y sacrificó la justicia, al revocar la medida de prohibición de enajenar y gravar por falta de presentación de la copia certificada de la acreditación de las pruebas que sustenten los requisitos de procedencia de la medida, cuando le correspondía a él solicitar al a quo la remisión de dichas copias.

Además, privó a la actora de la protección cautelar al no someter a un segundo examen la controversia que pudiera ofrecerle mayores garantías que el primero, razón por la cual la Sala considera procedente la denuncia por quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa por infracción de los artículos 601, 15 y 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.”

Por lo cual, al quedar patentizado el quebrantamiento de las formas sustanciales del proceso, sólo imputables a los jueces que conocieron la causa, se hace evidente en el presente caso la indefensión de la parte demandante solicitante de la medida cautelar, a la cual, se le violaron sus garantías constitucionales de derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, previstas y sancionadas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En consecuencia, en el dispositivo de este fallo se declarará la nulidad de la decisión recurrida, y se ordenará la reposición de la causa al estado de que el juez de primera instancia que conozca la causa, cumpla con el tramite ya establecido en este fallo, y tomé la apelación ejercida como el ejercicio de la oposición a la medida, para tomar su determinación con pleno conocimiento de causa, conforme a lo alegado y probado en autos, en conformidad con lo estatuido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

Artículo 12

Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

En el presente caso, ambos jueces de instancia violaron el debido proceso y derecho de defensa, dado que el de primera instancia admitió la apelación cuando no era procedente, y el superior, no repuso la causa y corrigió el error cometido, con la consecuente nulidad de las actuaciones, conforme a lo previsto en los artículos 206, 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, violentando disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 7, 12, 15, 588, 601, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a la parte que se le acordó la medida cautelar e infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil. Dado que como señala la Sala, “...es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Cfr. Fallos de esta Sala, del 24-12-1915, reiterado en memorias de 1916, Pág. 206; en G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151, del 7-12-1961; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589, del 22-5-1974; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416, del 15-11-1978; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781, del 29-7-1981; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422, del 14-12-1982, del 4-5-1994, del 18-12-2008, N° RC-848. Exp. N° 2007-163, caso: A.A. y otra, en representación de sus hijas Danyali Del Valle (†), Y.C. (†), y R.A.R. (†), contra Serviquim C.A., y otra, del 9-10-12, N° RC-640. Exp. N° 2011-31, caso: E.B.M. (†), contra D.C.Á., entre muchas otras). (Destacados del fallo transcrito).

Por todo lo antes expuestos la única denuncia por defecto de actividad presentada es procedente, así como con lugar el recurso extraordinario de casación propuesto. Así se declara.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de octubre de 2013.

En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE REPONE la causa al estado en que se proceda a la tramitación del juicio en primera instancia, conforme al régimen general cautelar contenidos en el Título II, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil, y la apelación presentada por la demandada, sea tramitada como una oposición a la medida, corrigiendo el vicio detectado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y notifíquese de esta decisión al juez de alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil catorce Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrada,

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YRAIMA ZAPATA LARA

Magistrada,

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AURIDES M.M.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2013-000728.-

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,