Decisión nº 639 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 28 de Septiembre de 2012

Proveniente del Órgano Distribuidor, en fecha 6 de julio de 2010 se distribuye y es recibida por este Tribunal en misma fecha la presente demanda por COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACIÓN intentada por el abogado O.V.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.444, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., constituida originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, modificados en distintas oportunidades sus estatutos sociales, reformado íntegramente sus estatutos sociales en Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya acta que quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de junio de 2002, bajo el No. 8, Tomo 676-A Qto, representación que se evidencia de documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 4 de octubre de 2002, anotado bajo el No. 2, Tomo 99; contra el CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto del Estado Zulia, en fecha 1 de febrero de 2006, bajo el No. 9, Tomo 01-C, y contra las ciudadanos P.G.O., T.V.S. y L.K.C.d.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 9.738.755, 15.052.535 y 15.053.847 respectivamente, todos domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la empresa demandada en su condición de deudora principal, y los tres últimos en calidad de avalista.

I

RELACION DE LAS ACTAS

En fecha 21 de julio de 2010, mediante auto es admitida la presente demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenándose la intimación de la parte demandada, esto es, del CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, en la persona de sus Directores Administradores Principales, ciudadanos P.O. y T.V.S., así como la intimación de dichos ciudadanos en su propio nombre y de la ciudadana L.K.C.d.V., antes identificados, para que paguen dentro de los diez días de despacho, después de la constancia en actas de la intimación del último de los demandados.

En fecha 3 de agosto de 2010, el abogado O.V.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito consigna los fotostatos simples del libelo y auto de admisión a fin de que el Tribunal libre los recaudos de intimación, asimismo indica dirección donde debe practicarse la intimación de los demandados. En misma fecha, la secretaria deja constancia que recibió las copias simples señaladas. En fecha 13 de agosto de 2010, el Alguacil del Tribunal expone que recibió los gastos de trasporte. En fecha 3 de noviembre de 2010, se libran los recaudos de intimación.

En fecha 11 de abril de 2011, el Alguacil del Tribunal expone que no pudo intimar a los ciudadanos P.G.O., T.V.S. y L.K.C.d.V., ni al CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, parte demandada. En fecha 18 de abril de 2011, el abogado O.V.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la intimación cartelaria, solicitud proveía por el Tribunal mediante auto de fecha 2 de mayo de 2011.

Una vez consignadas las publicaciones respectivas, y certificando la Secretaria del Tribunal que se cumplieron las formalidades del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 28 de julio de 2011, y a solicitud de la parte actora, se designa como defensor ad-litem al abogado C.O.. En fecha 26 de septiembre de 2011, el alguacil del Tribunal deja constancia que notificó al abogado C.O., del cargo recaído en su persona, juramentándose del mismo en fecha 28 de septiembre de 2011.

En fecha 14 de octubre de 2011, el ciudadano T.V.S., parte codemandada, confiere poder apud acta al abogado G.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 112.235. En fecha 26 de octubre de 2011, el abogado O.V.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la intimación del defensor ad-litem, petición que es proveída por este Tribunal mediante auto de fecha 31 de octubre de 2011. En fecha 8 de febrero de 2012, el Alguacil de este Tribunal deja constancia que intimó al defensor ad-litem.

En fecha 24 de febrero de 2012, el defensor ad-litem de los codemandados CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, P.O. y L.K.C.d.V., mediante escrito hace oposición al decreto intimatorio. Asimismo, el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., mediante diligencia se opone al decreto intimatorio.

En fecha 5 de marzo de 2012, el defensor ad-litem presenta escrito de contestación. Seguidamente, el día 6 de marzo de 2012, el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., presenta escrito de contestación. Posteriormente, la Secretaria del Tribunal deja constancia que en fecha 12, 14 y 19 de marzo de 2012, el defensor ad-litem de los codemandados CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, P.O. y L.K.C.d.V., la parte actora y el codemandado T.V.S., presentaron escritos de promoción de pruebas, los cuales son agregados en actas mediante auto de fecha 29 de marzo de 2012, y admitidos mediante auto de fecha 11 de abril de 2012.

En fecha 12 de abril de 2012, se libró oficio No. 441. En fecha 4 de junio de 2012, el Alguacil del Tribunal expone que consignó ante la oficina respectiva el oficio No. 441. En fecha 15 de junio de 2012, se recibe oficio No. GSM-065 de fecha 4 de junio de 2012, librado por el Banco Central de Venezuela.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar Sentencia en el presente juicio, este Jurisdicente lo hace previa las consideraciones siguientes:

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

La Parte Actora: Expone el abogado O.V.R., lo siguiente:

 Que consta en documento que el día 31 de enero de 2007, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. le concedió al CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, un pagaré, sin aviso y sin protesto al vencimiento de noventa (90) días contados a partir del 31 de enero de 2007, por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), los cuales de dicha entidad bancaria recibió el referido consorcio, y que utilizaría en operaciones de legítimo carácter comercial. Que el principal de ese pagaré devengaría intereses variables, revisables y ajustables, calculados a la tasa inicial del veintiocho por ciento (28%) anual, pagaderos por mensualidades anticipadas, que el banco podría ajustar de tiempo en tiempo, mediante resoluciones de su Junta Directiva y/o Comité creado al efecto, y que se asentaría en un acta especial, dentro de los límites que establezca el Banco Central de Venezuela o de acuerdo con las condiciones del mercado financiero, en caso que durante la vigencia del citado pagaré se le permita a los bancos y demás instituciones financieras, fijar libremente las tasas de interés que podrían cobrar por sus operaciones activas.

 Que todos los pagos de CORSORCIO C & C CONSTRUCCIONES debía hacer conforme a lo antes expuesto, se harían en cualquiera de las oficinas del Banco, en moneda de curso legal. Que quedó expresamente convenido que la tasa de interés resultante de cada revisión o modificación hecha por el Banco según lo antes establecido, se aplicaría automáticamente al saldo deudor del principal de ese pagaré. Que en todo caso Consorcio C & C CONSTRUCCIONES se obligó a pagar al Banco, los intereses que resulten de las variaciones que ocurrieran de acuerdo con los términos de las declaraciones precedentes, en sus respectivos vencimiento en la oportunidad prevista en el citado título para su pago, aceptando CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, las modificaciones que pudiera experimentar el monto de los mismos, como resultado de cada revisión de las tasas de interés, por lo cual se facultó por ese instrumento al Banco, para que ajuste los montos que CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES debía pagar por concepto de intereses, en base a la nueva tasa resultante de la revisión.

 Las variaciones de las tasas de interés, incluyendo la tasa adicional aplicable en caso de mora, serían notificadas por el banco mediante publicación tanto en sus oficinas, sucursales y agencias, como en su página web, que se haría en la oportunidad de cada variación de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros, emanadas de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financiera que aparecen publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 35.517, de fecha 30 de agosto de 2002.

 Que igualmente se convino en el citado documento, que en caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES en ese título, la tasa de interés aplicable, sería la resultante de sumarle a la tasa de interés activa vigente para el momento en que la mora ocurriera y mientras dure la misma, la tasa máxima permitida por el Banco Central de Venezuela, la cual es para la fecha tres por ciento (3%) anual adicional a la pactada para esa operación. No obstante, esa tasa adicional podría ser ajustada por el Banco durante la vigencia del citado pagaré, dentro de los límites que establezca el Banco Central de Venezuela, o de acuerdo con las condiciones de mercado, cuando se lo permita a los bancos y demás instituciones financieras fijar libremente la tasa adicional que podría cobrar mientras dura la mora.

 Asimismo, CONSORCIO C & C CONSTRUCIIONES convino que el caso de que fuere intentada por el Banco, la recuperación judicial de este pagaré o la ejecución de las garantías que lo respaldan, se tendría como válido, salvo prueba en contrario, el estado de cuenta que el Banco presente, con la determinación del saldo de deuda que allí se fijare, debidamente certificado por un contador público colegiado, siendo por tanto dicho documento, prueba fehaciente en contra de CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES.

 Que CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, autorizó expresamente al Banco para compensar a su vencimiento, el principal del citado pagaré y el de sus intereses no pagados, contra cualquier depósito, crédito o colocación a la vista, a plazo o de ahorro que CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, mantuviere en el mencionado instituto bancario.

 Que fue perfectamente entendido en el citado instrumento sus condiciones, así como los derechos u obligaciones que asumieron el acreedor y el deudor desde el punto de vista cualitativo, derivarían de la aplicación de normas legales, reglamentarias, administrativas y jurisprudenciales en vigor para la fecha de suscripción del mismo, consideradas como esenciales; por tanto, CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, convino en que cualquier modificación adoptada con posterioridad a la fecha de ese instrumento, especialmente si se pretendiera la aplicación retroactiva y doctrinarias jurisprudenciales, especialmente si se pretendiera la aplicación retroactiva de tales modificaciones, o si una disposición o doctrina jurisprudencial nueva, afectare la situación original por efectos de cualquier aplicación retroactiva, darían derecho al Banco para considerar de plazo vencido las obligaciones contenidas en el citado pagaré.

 Que también se estableció en el pagaré, que este estaría sujeto a las disposiciones del Código de Comercio, Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y de cualquier otra ley, decreto o demás disposiciones que rigen la materia.

 Que por cuanto ha sido inútiles las diligencias que su representada ha efectuado para lograr de CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, el pago de los saldos adeudados, así como los respectivos intereses del plazo, e intereses de mora, en nombre de su representada, demanda a CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, para que cancele las siguientes cantidades: 1) La cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) que la demandada adeuda desde el día 2 de marzo de 2010, en virtud del contrato de préstamo. 2) La cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 362.750,00) por concepto de intereses del préstamo desde el 30/06/2007 hasta el 02/03/2010. 3) La cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 39.416,67) por concepto de intereses de mora, calculados a la tasa del 28% más el 3%, por falta de pago de la referida obligación desde le 30/07/2007 hasta el día 02/03/2010, y los que se sigan venciendo hasta la finalización del proceso. Que todas estas cantidades totalizan la suma de NOVECIENTOS DOS MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 902.166,67).

 Que solicita la intimación de los ciudadanos P.G.O., T.V.S. y L.K.C.d.V., antes identificados, para que le paguen a su representada los conceptos antes determinados, en su condición de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones constituidas por CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES en el contrato de préstamo de fecha 31 de enero de 2007.

 Por última, solicita conforme a los índices de inflación que a tal efecto haya señalado el Banco Central de Venezuela con posterioridad a la fecha de la admisión de esta demanda, modifique o actualice el monto demandado de acuerdo al valor real de la moneda al momento de la ejecución de la sentencia.

La Parte Demandada:

Expone el abogado C.A.O.V., en su condición de defensor ad-litem de los codemandados CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, P.O. y L.K.C.d.V., que en cumplimiento a cabalidad con su deber como defensor, y siendo infructuosas en diversas oportunidades, las gestiones con miras a la localización de los demandados en este proceso, en apego a los artículos 19, 21 y 22 del Código de Ética del Abogado, y en aras de la preservación en forma incólume del derecho a la defensa que posee toda persona el cual se encuentra inserto en el ordinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que lo preceptuado por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, niega, rechaza y contradice todo y cada uno de los hechos narrados en el libelo, por no ser ciertos, así como el derecho que no teniendo sustentación fáctica resulta improcedente, en consecuencia solicita sea declarada sin lugar la demanda, imponiendo el pago de las costas procesales a la parte demandante.

Por su parte, el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda intentada en contra de su representado por cuanto el contrato utilizado como instrumento fundamental de la acción es leonino, toda vez que en la redacción del mismo, a pesar de ser parte obligada en el mismo, no se le permitió a su mandante en ningún momento discutir ninguna de las estipulaciones, contrariando por completo los principios relativos a la formación de los contratos bilaterales, en los cuales surgen recíprocas obligaciones, y por su naturaleza debe concurrir la voluntad de las partes al momento de establecer las correspondientes estipulaciones, y no, que sea una sola de ellas quien las establezca, siendo aquí el Banco quien unilateralmente estableció todas y cada una de las estipulaciones.

Asimismo, arguye que el Banco al momento de establecer el monto de los intereses, los colocó por encima de los límites legalmente permitidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiaras establecidas por el Banco Central de Venezuela, al fijarlos con una tasa de veintiocho por ciento (28%), cuando para la época de la celebración del contrato de préstamo la tasa máxima permitida por la Ley era de veinticuatro por ciento (24%). Que en virtud de que los intereses pactados por imposición del Banco se excedieron del límite legal permitido, niega, rechaza y contradice que se representado le adeude al Banco la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 362.750,00)

De igual forma niega, rechaza y contradice que su representado le adeude al Banco la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 39.416,67) por concepto de intereses de mora calculados a la tasa del 28% más el 3%, por falta de pago de la obligación desde el 30/07/2007 hasta el 02/03/2010. Finalmente niega, rechaza y contradice que su representado le adeude al Banco la cantidad de NOVECIENTOS DOS MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 902.166,67).

III

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

Una vez abierto el lapso probatorio, este Sentenciador pasa a analizar las pruebas que rielan en autos, las cuales quedaron debidamente promovidas y evacuadas en el proceso por la parte actora, el apoderado judicial del codemandado T.V.S., y el defensor ad litem de los codemandados CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, P.O. y L.K.C.d.V., en los siguientes términos:

La parte actora, promueve y evacua las siguientes pruebas:

1. Ratifica todas y cada una de las instrumentales acompañadas en el libelo de la demanda, invocando el mérito favorable de las actas procesales.

   La parte actora consigna con el libelo de demanda las siguientes documentales:

   • Copias certificadas de documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 4 de octubre de 2002, anotado bajo el No. 2, Tomo 99.

   Como dicha documental fue expedida por autoridad competente para ello, y no siendo impugnada por la parte adversaria dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

   • Original de pagaré signado con el No. 741001 de fecha 31 de enero de 2007, suscrito entre el CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES y la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y en el cual los ciudadanos P.G.O., T.V.S. y L.K.C.d.V., se constituyen en avalistas y principal pagadores de las obligaciones contraídas por el prestatario con la entidad bancaria antes citada.

   Este Sentenciador, considerando que dicha prueba no fue impugnada a través de la tacha de instrumento privado o el desconocimiento dentro de la oportunidad legal correspondiente por la parte demandada, conforme al artículo 430 y 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia 1.363 del Código Civil, le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

   • Estado de cuenta al 01-03-2010 y cuadro demostrativo del saldo deudor, que rielan en los folios diecisiete (17) y dieciocho (18).

   Con relación a tal instrumental privada la cual emana unilateralmente de la parte actora, este Jurisdicente observando que la misma emana de una sola de las partes intervinientes en el presente proceso, específicamente de la parte actora, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil no le otorga el valor probatorio correspondiente por no merecerle fe y por no cumplir con los requisitos establecidos en el pagaré consignado en actas, como es su certificación por un contador público colegiado. Así se establece.

   • Copias fotostáticas simples de: Acuerdo Consorcial denominado CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, celebrado entre las Sociedad Mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS G & V, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONGEVECA) y CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES NAVALES Y METALMECÁNICAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONSTRENAMECA), documento inserto ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, de fecha 30 de diciembre de 2005, anotado bajo el No. 24, Tomo 148; y de Acta de Asamblea del CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, celebrada el día 13 de julio de 2006, y asentada en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 20 de julio de 2006, bajo el No. 2, Tomo 4-C.

   Este Sentenciador, considerando que dichas documentales no fueron impugnadas por la parte adversaria dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga el valor probatorio respectivo. Así se establece.

   Por su parte, el defensor ad-litem abogado C.A.O.V., en su escrito de promoción de pruebas procede a invocar el mérito de las actas procesales, punto que ya fue analizado en el punto anterior.

   Por último, el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., promueve la prueba de informes solicitando se oficie al Banco Central de Venezuela. En fecha 15 de junio de 2012, se recibe oficio No. GSM-065 de fecha 4 de junio de 2012, librado por el Banco Central de Venezuela, a través del cual se remiten las tasas de interés activas y pasivas correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Este Juzgador considerando que dicha información es pertinente con los hechos discutidos en el presente proceso, aunado a que la misma es suministrada por el órgano competente para ello, se le otorga en consecuencia el valor probatorio correspondiente conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

   IV

   CONCLUSIONES

   Una vez a.l.a.d. las partes y las pruebas declaradas por este Tribunal como fidedignas, este Juzgador pasa a decidir sobre el fondo de la causa de la manera siguiente:

   De la revisión de las actas procesales, este Sentenciador evidencia que ciertamente las Sociedades Mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS G & V, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONGEVECA) y CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES NAVALES Y METALMECÁNICAS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONSTRENAMECA), las cuales en su conjunto integran el CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, firmaron por intermedio de sus representantes legales con la Sociedad Bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., un pagaré signado con el No. 741001 de fecha 31 de enero de 2007, por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,00), hoy QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), pagaderos en un plazo de noventa (90) días, contados a partir de la fecha del pagaré.

   Asimismo, en el instrumento fundamental de la acción, se evidencia que los ciudadanos P.G.O., T.V.S. y L.K.C.d.V., se constituyen en avalistas y principal pagadores de las obligaciones contraídas por el prestatario con la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.

   Ahora bien, en el lapso de la contestación de la demanda, comparece el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes la demanda intentada en contra de su representado, alegando que el contrato utilizado como instrumento fundamental de la acción es leonino, toda vez que en la redacción del mismo, a pesar que su representado es parte obligada en el mismo, no se le permitió en ningún momento discutir ninguna de las estipulaciones, contrariando por completo los principios relativos a la formación de los contratos bilaterales, en los cuales surgen recíprocas obligaciones, y por su naturaleza debe concurrir la voluntad de las partes al momento de establecer las correspondientes estipulaciones, y no, que sea una sola de ellas quien las establezca, siendo aquí el Banco quien unilateralmente estableció todas y cada una de las estipulaciones.

   Asimismo, arguye que el Banco al momento de establecer el monto de los intereses, los colocó por encima de los límites legalmente permitidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiaras establecidas por el Banco Central de Venezuela, al fijarlos con una tasa de veintiocho por ciento (28%), cuando para la época de la celebración del contrato de préstamo la tasa máxima permitida por la Ley era de veinticuatro por ciento (24%), en consecuencia alega que los intereses pactados por imposición del Banco se excedieron del límite legal permitido.

   En relación con los contratos leoninos, este Juzgador considera importante traer a colación el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia No. 85 de fecha 24 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expuso lo siguiente:

   La usura se encuentra tipificada como delito en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Dicha norma reza:

   Quien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para sí o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza, será sancionado con prisión de tres meses a dos años y multa, equivalente en bolívares de 600 a 2.000 días de salario mínimo urbano.

   En la misma pena incurriría quien en operaciones de crédito o financiamiento obtenga a título de intereses, comisiones o recargos de servicios una cantidad por encima de las tasas máximas respectivas fijadas por el Banco Central de Venezuela

   .

   La usura es una conducta inconstitucional, contraria al artículo 114 constitucional, independiente de que sea delictiva, y su persecución como inconstitucional puede hasta ser ajena a la actuación de los Tribunales Penales.

   El artículo 108 transcrito prevé dos tipos de usura, la primera puede ser cometida por cualquiera, lo que incluye a los prestamistas, mientras que la segunda, a que se refiere el último párrafo del artículo, sólo por éstos.

   El primer tipo de usura se refiere a una inconformidad contractual donde una parte obtiene de otra una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza. Es la desproporción o inequivalencia lo que causa la inconformidad y la que tiene que ser ponderada en cada caso, con independencia de la aceptación del perjudicado. Se trata del contrato leonino a favor de un contratante, el cual puede constituir una lesión objetiva.

   El segundo tipo de usura está referido al cobro de intereses que pueden percibir los Bancos y las otras Instituciones Financieras, conforme a la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, los cuales según esta última ley, en la actualidad derogada, debían calcularse en todo caso sobre saldos deudores (artículo 120.13 eiusdem) y no pueden exceder las tasas que en cada área de préstamo, establezcan los organismos competentes, como es el Banco Central de Venezuela, para los préstamos bancarios o ejecutados por otros entes financieros (artículo 28 de la citada Ley General de Bancos); pero para los créditos otorgados dentro de la política o asistencia habitacional, ni los Decretos con rango y Fuerza de Ley que Regulan el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (artículo 23), tanto el vigente como el derogado, ni las Normas de Operación de los Decretos con Rango y Fuerza de Ley (artículo 128 de la vigente), atribuyeron al C.N. de la Vivienda, ni a organismo alguno, la fijación de los intereses, que en esta materia serían los del mercado.

   Tanto para la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (artículo 108) como para la citada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (artículo 28), es un deber del Banco Central de Venezuela fijar las tasas máximas de interés, lo cual es función indelegable, y que choca con las disposiciones de los Decretos con Rango y Fuerza de Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y sus Normas de Operación, que dejan la determinación de los intereses a la tasa del mercado, pero que deben procurar el justo equilibrio entre el trato preferencial para el prestatario y la justa remuneración para los ahorristas habitacionales, por lo que los artículos 102 y 118 de las Normas de Operación vigentes los cuales son idénticos en su esencia, señalan parámetros para su cálculo, en los préstamos hipotecarios a corto y largo plazo otorgados a las personas que legalmente reciben asistencia habitacional.”

   De lo antes señalado, se observa que la usura está representada por la inconformidad contractual devenida de una contraprestación que una parte obtiene de otra de forma ventajosa o desproporcionada, de allí nace el contrato leonino, caracterizado por tal inequivalencia de contraprestaciones.

   Un segundo tipo de usura está referido al cobro de intereses que pueden percibir los Bancos y las otras Instituciones Financieras, conforme a la ley especial que rige la materia, y los cuales no pueden exceder a los límites establecidos por los organismos competente, en nuestro caso, por el Banco Central de Venezuela, para los préstamos bancarios o para aquellos ejecutados por otros entes financieros.

   En el caso de autos, el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., alega que el pagaré objeto de análisis es un contrato leonino por cuanto su representado no participó en la redacción del mismo, contrariando los principios de la formación de los contratos bilateral; no obstante, este Sentenciador aprecia que el instrumento fundamental de la acción está representado por un pagaré, efecto mercantil regulado en el Código de Comercio, cuyos requisitos de validez está preceptuado en el artículo 486 que reza:

   Los pagarés o vales a la orden entre comerciantes o por actos comercio por parte del obligado, deben contener:

   La fecha.

   La cantidad en número y letras.

   La época de su pago.

   La persona a quien o a cuya orden deben pagarse.

   La exposición de si son por valor recibido y en qué especie o por valor en cuenta.

   En este sentido, se observa que la prestación del pagaré está constituida por el préstamo de una suma de dinero representada por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,00) hoy QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), pagaderos a noventa (90) días, a partir de la fecha del citado efecto mercantil, esto es, a partir del día 31 de enero de 2007, cantidad de dinero que generaría un interés convencional del VEINTIOCHO POR CIENTO (28%) anual.

   De lo antes señalado, este Tribunal considera que el referido efecto mercantil no es ventajoso o desproporcionado, por cuanto la empresa demandada y prestataria del crédito, obtuvo de la entidad bancaria demandante una suma de dinero determinada para ser utilizada en operaciones de legítimo carácter comercial, tal como se expresa en el señalado documento objeto de estudio, dinero el cual sería cancelado a noventa (90) días contados a partir del día 31 de enero de 2007. En este caso, rige el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues el prestatario no estaba obligado a firmar el efecto mercantil, si consideraba que la obligación a la cual se sometería y cuyo rigor estaba sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 486 del Código de Comercio, es inequivalente o desproporcial.

   Asimismo, en cuanto a la fijación de lo intereses legales y moratorios, el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., arguye que el Banco al momento de establecer el monto de los intereses, los colocó por encima de los límites legalmente permitidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiaras establecidas por el Banco Central de Venezuela, al fijarlos con una tasa de veintiocho por ciento (28%), cuando para la época de la celebración del contrato de préstamo la tasa máxima permitida por la Ley era de veinticuatro por ciento (24%). A tales efectos, este Tribunal considera que dicha denuncia está circunscrita al segundo tipo de usura, anteriormente analizada.

   En relación con este particular, este Juzgador observa que en el pagaré se establece para los intereses convencionales la tasa de VEINTIOCHO POR CIENTO (28%) ANUAL, por lo que la tasa de interés mensual es de DOS CON TREINTA Y TRES POR CIENTO (2,33). Por otra parte, en el oficio No. GSM-065 de fecha 4 de junio de 2012, librado por el Banco Central de Venezuela, se remiten las tasas de interés activo y pasivo correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, apreciándose que para el año 2007 la tasa activa promedio (resultado de la sumatoria de todas las tasas activas de ese año y divididas entre doce) es de DIECISIETE CON TREINTA POR CIERTO (17,30), es decir, la tasa activa promedio establecida por el Banco Central de Venezuela para el año de la vigencia del efecto mercantil era mayor a la señalada por la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. en el pagaré objeto de análisis.

   En derivación de lo antes expresado, este Tribunal considera que en el caso de autos no estamos en presencia de un efecto mercantil revestido de usura, por cuanto las estipulaciones efectuadas en el mismo cumplen con los parámetros establecidos en la ley. En consecuencia, este Operador de Justicia desecha la defensa esgrimida por el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., en relación a este particular. Así se decide.-

   Por otra parte, el abogado G.A.G., en su condición de apoderado judicial del codemandado T.V.S., niega, rechaza y contradice que su representado le adeude al Banco la cantidad de NOVECIENTOS DOS MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 902.166,67).

   En este mismo sentido, se observa que el defensor ad-litem de los codemandados CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, P.O. y L.K.C.d.V., en la contestación de la demanda expone lo siguiente: “… rechazo, niego, y contradigo todo y cada uno de los hechos narrados en el libelo, por no ser ciertos…”, ahora bien, una vez trabada la litis este Juzgador a los fines de decidir, considera procedente analizar a cuál de las partes le corresponde la carga de la prueba, así el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia No. 733 de fecha 27 de julio de 2004, ha establecido:

   “La Sala, para decidir observa:

   Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, expresan:

   ...Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho de que ha producido la extinción de su obligación

   .

   ...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación

   .

   Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

   El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, si bien reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/ Banco Provincial de Venezuela SAICA).

   En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia recurrida, el actor afirmó un hecho negativo, el cual consiste en que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato cuya resolución es pretendida, lo que fue negado en la contestación, motivo por el cual el juez de alzada estableció que correspondía al demandado la carga de demostrar el hecho extintivo de dicha obligación.

   Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

   Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que “al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél...”. (CSJ, Sent. 20-12-60 G.F. 30p. 187, ob. Cit., N°0878).”

   Por su parte, el autor A.R.R., en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, señala:

   Se puede concluir que en nuestro derecho y en la jurisprudencia de la casación, pueden considerarse pacíficos en materia de distribución de la carga de la prueba estos principios fundamentales:

   ...Omissis…

   d) Que corresponde al demandado la prueba de los hechos en que fundamenta su excepción: reus in exceptione fit actor (hechos extintivos e impeditivos).

   En efecto, demostrada la celebración de un contrato, la continuidad o mantenimiento de las obligaciones derivadas de él, constituye la situación normal, que no requiere ser probada por el actor.

   El que pretenda la liberación (hecho extintivo)…tiene la carga de probar estos hechos en los cuales fundamenta su excepción.

   En el caso bajo estudio, aprecia este Sentenciador que el apoderado judicial del codemandado T.V.S. y el defensor ad-litem de los codemandados CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, P.O. y L.K.C.d.V., al negar y contradecir cada uno de los hechos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda, produjo la inversión de la carga de la prueba, por ende al no probar dentro de la oportunidad procesal correspondiente el cumplimiento de la obligación, es decir, el pago de la cantidad de dinero debida por los demandados con ocasión al pagaré signado con el No. 741001, así como el pago de los intereses convencionales; y siendo que la parte actora si probó la emisión a su favor del efecto mercantil, este Juzgador considerando lo pautado en los artículos 1.354 del Código civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que rezan: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”; concluye que los demandados de autos no probaron el cumplimiento de su contraprestación, en consecuencia demostrada como ha sido la obligación y visto el incumplimiento por parte de los demandados, este Sentenciador en atención al artículo 488 del Código de Comercio que establece: “El portador de un pagaré protestado por falta de pago tiene derecho a cobrar de los responsables: El valor de la obligación. Los intereses desde la fecha del protesto…” y el artículo 440 ejusdem: “El avalista se obliga de la misma manera que aquel por el cual se ha constituido garante”, declara CON LUGAR la presente demanda de COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACIÓN, y ordena a los demandados al pago de la cantidad demandada por concepto de capital, esto es, la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00). Así se establece.-

   En relación con los intereses convencionales solicitados por la parte actora, se ordena en consecuencia la práctica de una experticia complementaria del fallo mediante el nombramiento de un experto contable, a fin de calcular los referidos intereses, en base a la tasa anual estipulada en el pagaré, esto es, sobre la rata del 28% anual, desde la fecha solicitada por la actora, es decir, desde el 30/06/2007 hasta el 02/03/2010, sobre la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00). Así se establece.-

   Con respecto, a la indexación judicial solicitada, este Sentenciador considerando que estamos en presencia de una deuda de valor a la cual le es aplicable la figura de la indexación, declara procedente la solicitud planteada por parte la actora, en consecuencia se otorga la Indexación calculada desde la fecha de admisión de la presente demanda, es decide, desde el día 21 de julio de 2010, hasta que el presente fallo este definitivamente firme, para la cual este Juzgador ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, sobre la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) conforme a los Índices del Precio al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, a quien se ordena oficiar. Así se decide.

   Respecto a los intereses moratorios, este Juzgador considerando la decisión No. 00696 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de junio de 2004, en la que se establece:

   Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indexación para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnizacion, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por cuanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…

   (Subrayado del Tribunal)

   Y visto que en el presente fallo, se condenó a la parte demandada al pago de la indexación judicial, este Órgano Jurisdiccional a tenor de lo ut supra señalado, declara improcedente la solicitud de los intereses de mora, por cuanto ello implicaría una doble pago por el incumplimiento de la obligación antes singularizada. Así se decide.-

   En atención a lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional ordena al CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, como deudor principal, y a los ciudadanos P.G.O., T.V.S. y L.K.C.d.V., en calidad de avalista, con ocasión al pagaré antes descrito, a cancelar a la parte actora BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), por concepto de capital demandado. Asimismo, se condena al pago de los intereses convencionales antes singularizados, así como la indexación judicial acordada. Así se decide.-

   V

   DECISIÓN DEL ORGANO JURISDICCIONAL

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primero Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - CON LUGAR la demanda incoada por la Sociedad Bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en el juicio de COBRO DE BOLIVARES (INTIMACIÓN) contra el CONSORCIO C & C CONSTRUCCIONES, como deudor principal, y a los ciudadanos P.G.O., T.V.S. y L.K.C.d.V., en calidad de avalista, con ocasión al pagaré signado con el No. 741001, plenamente identificados en actas.

2. - SE ORDENA A LA PARTE DEMANDADA a cancelar a la parte actora la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), por concepto de capital, más los intereses convencionales, así como la indexación judicial condenados en el presente fallo.

3. - SE ORDENA la práctica de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, a fin de calcular los intereses convencionales solicitados, y la indexación judicial conforme a las pautas establecidas en el cuerpo de este fallo.

4. - SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, por haber sido vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Juez,

   Abog. A.V.S..

   La Secretaria Temporal,

   Abog. Z.V.G.