Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 19 de Febrero de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A” Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1977, bajo el N° 01, tomo 16-A y reformado íntegramente sus estatutos en asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada en fecha 21-03-02, cuya acta quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28-06-02, bajo el N° 08, Tomo 675 A Qto, la cual en proceso de fusión contenido en la antes mencionada acta de Asamblea de accionista inscrita en fecha 21-03-02, a la SOCIEDAD HIPOTECARIA UNIDO S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14-08-61, bajo el N° 61, Tomo 23-A.

   APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: abogados A.F.R. y R.A.A., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 35.745 y 35.667, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: ciudadana D.S.V.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.519.413 y domiciliada en el Conjunto Residencial Los Jardines, situado en el Caserío Las Fuentes, Sector Los Bagres Avenida Las Americas, parcela N° 01, parte del local CA, jurisdicción del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó.

   DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado M.A.D., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 0952.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, interpuesta por los abogados A.F.R. y R.A.A., en su carácter de apoderados judiciales de “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.”, en contra de la ciudadana D.S.V.P..

   Expresa la actora mediante sus apoderados judiciales que según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del registro Publico del Distrito Díaz del estado Nueva Esparta, en fecha 29-06-00. quedando anotado bajo el N° 18, folios 94 al 102, protocolo Primero, tomo 07, segundo Trimestre del año 2000, la hoy demandada recibió en calidad de préstamo, en dinero efectivo con recurso del fondo mutual habitacional destinado a la adquisición inmobiliaria y sometido a las condiciones establecidas en el decreto con Rango y fuerza de la Ley que regula el subsistema de vivienda y Política Habitacional, publicado en la Gaceta Oficial N° 5392 extraordinaria, de fecha 22-10-99 la cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 14.950.000,00), suma esta que la demandada se obligó a restituir en el plazo de 20 años contados a partir de la fecha de la protocolización del antes identificado documento de fecha 29-06-00 mediante la cancelación de 240 cuotas mensuales y consecutivas de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 251.629,38), cada una, estando obligada a cancelar la primera de dichas cuotas, al mismo día del mes siguiente a la fecha del antes citado documento de préstamo; y las demás, en las mismas fechas de los meses subsiguientes hasta la total y definitiva cancelaron del préstamo. Dichas cuotas comprenderían amortización de capital e intereses sobre saldos deudores, a la taza inicialmente estipulada en el referido documento de 19,80% anual fijada transitoriamente por el C.N. de la Vivienda

   Así mismo alegan que a los fines de garantizar los pagos de esas obligaciones, la demandada constituyó garantía hipotecaria inmobiliaria sobre una parcela de terreno distinguida con el N° E-25 de la Calle E, la cual forma parte de la segunda etapa del desarrollo habitacional denominado CONJUNTO RESIDENCIAL LOS JARDINES, situado en el caserío las Fuentes Sector los Bagres, Avenida las América, parcela N° 01, parte del lote CA, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, con una superficie de CIENTO SETENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS ( 174 Mts2), la cual esta comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En línea recta de longitud OCHO METROS LINEALES ( 8,00 Mts) con la Calle E; SUR: En línea recta de longitud OCHO METROS LINEALES ( 8,00 Mts) con el antiguo camino Real entre Punta de Piedras y Porlamar; ESTE: En línea recta de longitud VEINTIUN METROS LINEALES ( 21,00 Mts) con la parcela E-26 y OESTE: En línea recta de longitud en VEINTIUN METROS LINEALES (21,00 Mts) con la parcela E-24, el cual se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, el 22-11-99, bajo el N° 08, Tomo 05, Protocolo Primero, dicho terreno le pertenece a la demandada según documento protocolizado por ante la mencionada oficina de registro en fecha 29-06-00, quedando anotado bajo el N° 18, folios 94 al 102, Protocolo Primero, Tomo numero 07, segundo ( 2do) Trimestre del año 2000., y en virtud de la falta de pago del préstamo, es por lo que procede a demandar con base al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para que pague dentro de los tres (3) días, apercibidos de la ejecución, las cantidades que le adeuda, por ser ellas líquidas, ciertas y exigibles de plazo vencido, conforme lo establece el artículo 661, numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, por los conceptos que a continuación se discriminan: PRIMERO: La cantidad de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 14.940.084,06) por concepto de capital, en virtud del préstamo otorgado. SEGUNDO: La suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL OHOCIENTOS SEIETE BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 5.720.807,19) por concepto de cuotas atrasadas las cuales comprenden amortización de capital e intereses desde la correspondiente al 29-08-00 y hasta el 07-10-02, así como también las que se sigan devengando hasta su total y definitiva cancelación. TERCERO: La suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 2.453.493,80) por concepto de intereses moratorios devengados desde el día 29 de Septiembre de 2000 y hasta el día 07 de Octubre de 2002, calculados los mismos en la forma contractualmente prevista en el instrumento de préstamo, así como también los intereses moratorios y convencionales que se sigan devengando hasta su total y definitiva cancelación. CUARTO: Las costas procesales, incluyendo los honorarios profesionales, calculadas por el Tribunal a razón del 25% del saldo demandado.

   Fue recibida por distribución el 10-04-03 (f. vto. 05 al 26) y admitida 22-04-03 (f. 27), ordenándose la intimación de la ciudadana D.S.V.P..-

   En fecha 29-04-03 (f. vto 27), se dejó constancia de haberse librado compulsa.

   Por diligencia del 30-04-03 (f. 28 al 37), el apoderado actor consigna copia certificada de instrumento poder en el cual se acredita la representación judicial que ostenta.

   En fecha 16-05-03 (f. 38 al 44), comparece el alguacil del Tribunal y consigna compulsa de intimación que le fuera entregada para practicar la intimación personal de la ciudadana D.S.V.P., la cual no pudo localizar las veces que la solicitó.

   Por diligencia del 19-05-03 (f. 45), el apoderado actor abogado A.F.R., solicita la intimación de la demandada mediante cartel.

   Por auto del 22-05-03 (f. 46 al 48), se procedió de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, y se ordenó librar cartel de intimación a la parte demandada, D.S.V.P., siendo librado en esa misma fecha.

   En fecha 02-06-03 (f. 49), comparece el apoderado actor, y solicita sea fijado el cartel de intimación en el domicilio de la demandada.-

   Por auto del 05-06-03, (f. 50 al 52) se ordenó la fijación del respectivo cartel de intimación para lo cual se comisionó al Juzgado del Municipio Díaz de este Estado a los fines respectivos., procediéndose a librar la comisión y oficio.

   En fecha 30-06-03 (f. 53 al 60), el abogado A.F.R., en su carácter acreditado en autos, mediante diligencia consigna los ejemplares publicado en los diario S.D.M. Y LA HORA, los cuales fueron agregados a los autos en esa misma fecha.

   En fecha 11-07-03 (f. 61 al 67), se recibió oficio N° 010-03 de fecha 30-06-03, emanado del Juzgado del Municipio Díaz de este Estado, mediante la cual remiten resulta de la comisión conferida con el objeto de efectuar la fijación del respectivo cartel.

   Por diligencia del 12-08-03 (f. 68), el apoderado actor solicita se le nombre defensor judicial a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 14-08-03 (f. 69 al 71), se designó a la abogada M.R.H., como defensora judicial de la parte demandada y a quien se ordenó notificar mediante boleta, y librándose la correspondiente boleta en la misma fecha.

   En fecha 16.05.01 (f. 72 al 80), comparece el alguacil del tribunal, y consigna la boleta de notificación en virtud que no pudo localizar a la defensora judicial designada abogada M.R.H..

   Por diligencia del 16-10-03 (f. 81), comparece el abogado A.F.R., en su carácter acreditado en autos y solicita la designación de un nuevo defensor judicial en virtud de la consignación efectuada por el alguacil de este Juzgado.

   En fecha 21-10-03 (f. 82 al 83), se designó al abogado M.A.D., como defensor judicial de la parte demandada, procediéndose a librar la correspondiente boleta de notificación.

   Por Diligencia del 11-11-03 (f. 84 al 85), el alguacil de este Juzgado consigna boleta de notificación debidamente firmada por el abogado M.A.D., defensor judicial designado.

   En fecha 17-11-03 (f. 86), el abogado M.A.D., en su carácter de defensor judicial designado acepta dicho cargo.

   En fecha 19-11-03 (f. 87 al 88), el defensor Judicial designado consignó escrito en dos folios útiles.

   Por diligencia del 07-01-2004 (f.89), el apoderado actor solicita proceda con autoridad de cosa Juzgada el decreto de intimación dictado en la presente causa y se ordena la continuación de la ejecución, en virtud que el defensor Judicial no hizo oposición en los términos previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 14-01-04 (f.90) se avocó el Juez Accidental, Dr. M.T.F. al conocimiento de la causa y le aclaró a las partes que a partir de esa fecha tendrán un lapso de tres días para hacer uso del recurso a que hubiere lugar.

   Por auto de fecha 3-2-04 (f.91) la juez Temporal de este Juzgado, Dra. JIAM S.D.C. se avocó, al conocimiento de la presente causa y se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 17-11-03 exclusive hasta el 18-02-04 inclusive, dejándose constancia por secretaria de haber transcurrido 39 días de despacho.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTO LA DECISIÓN.-

   Dispone el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil los motivos en que debe fundamentarse la oposición:

   ... Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se intima, por los motivos siguientes:

   1) La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

   2) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba del pago.

   3) La compensación de una suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

   4 ) La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

   5) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta.

   6) Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

   En todos los casos de los ordinales anteriores el juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se les presente, y si la oposición llenas los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a prueba, la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediendo con respecto al artículo 634 del Código de Procedimiento Civil.”

   En este caso de autos, se extrae que el defensor judicial de la parte accionada argumentó dentro de la oportunidad correspondiente que:

   …Por lo que respecta a la oposición consagrada en el artículo 663 del expresado Código de Procedimiento Civil me abstengo de hacer uso de tal defensa dentro del lapso contemplado en la señalada norma habida cuenta que después de examinar detenida y objetivamente los autos del proceso no he encontrado elementos que puedan fundamentar una seria y razonable oposición ni elementos probatorios que la puedan respaldar lo cual se acentúa por el hecho de no haber podido contactar con la demandada de autos a fin de que me instruyera acerca de alguna eventual defensa en su descargo….

   Del extracto transcrito se desprende que el defensor judicial no formuló oposición de acuerdo a las causales consagradas en el artículo 663 Ejusdem, sino que simplemente procedió a expresar que le fue imposible localizar a la accionada con miras a asumir su defensa. Por tal motivo, se dispone que en atención a lo previsto en los artículos 661 y 662 del citado Código al no haberse acreditado el pago, ni formulado oposición de acuerdo a las exigencias de ley, el decreto de intimación dictado por este Juzgado el día 22-04-03, adquirió firmeza de ley y por lo tanto debe procederse como sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Y ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, establecido lo anterior resulta necesario transcribir un extracto del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el cual – entre otros aspectos- se hicieron importantes consideraciones sobre el cálculo de intereses de préstamos hipotecarios ligados o no, a la Política Habitacional, a saber:

   “…En consecuencia, no pueden los prestamistas aplicar la tasa de interés que ellos unilateralmente fijen como tasa de interés del mercado financiero, para los préstamos hipotecarios. Si conforme al artículo 32 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras, los entes financieros están sometidos a las disposiciones que en materia de tasas de interés establezcan el Banco Central de Venezuela, la propia fijación de las tasas –que es lo menos- podrá hacerlo el Banco Central de Venezuela.

   ….La Sala considera violatoria de los artículos 114 y 117 de la vigente Constitución, las cláusulas de los contratos de préstamos de cualquier tipo que obligan a los prestatarios: a informarse mensualmente de las variaciones de la tasa de interés fijadas por los prestamistas, o de los montos de las cuotas ajustadas o modificadas. En consecuencia tales cláusulas son nulas y así se declara. A partir de este fallo carecen de cualquier efecto.

   En cuanto a los tipos de créditos para la adquisición o mejora de viviendas, encuadrados o no dentro de la política de asistencia habitacional general, que como producto de las experticias del Economista R.D., se consideran “impagables”, la Sala observa que en principio, el pago, así sea de sumas exageradas, depende de la capacidad de pago del deudor, por lo que no puede designarse como teóricamente impagable ninguna deuda. Pero en los contratos onerosos opera la regla del artículo 1.135 del Código Civil, ya que entre la ventaja del prestamista y la que trata de procurar el prestatario debe existir equivalencia, y ella no existe desde el momento que el prestatario no puede, dentro de las condiciones pactadas, con sus variables, redimir normalmente su deuda y extinguir la hipoteca. El cumplimiento del contrato se hace imposible dentro de los plazos para ello, ya que la fórmula financiera utilizada produce un aumento del capital (refinanciado) que rebasa la capacidad de pago del deudor, a pesar que tal capacidad fue decisiva para el otorgamiento del crédito.

   …Se declara nulo, por ser violatorio de los artículos 114 y 115 constitucionales, cualquier tipo de aumento o cambio de condiciones que permita al prestamista fijar unilateralmente el monto de las cuotas a pagar como resultado del incremento de los ingresos, calculados solo (sic) por el prestamista sin intervención de los órganos estatales. Tal desproporción atenta contra el derecho a la obtención del crédito para la vivienda. Se trata de normas que afectan las buenas costumbres.

   ….La Sala anula, por considerarlas una estipulación desproporcionada dentro del contrato, violatorias del artículo 114 constitucional, las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente los términos, condiciones y coberturas de los montos asegurados y para contratar a su arbitrio, sin autorización puntual del prestatario, las pólizas de seguro que éste debe tomar a favor directo o indirecto del prestamista.

   Se anula, por carecer de equivalencia con las obligaciones entre los contratantes, la tasa de interés moratoria adicional de cualquier porcentaje, que se sume a las tasas para el cálculo de los intereses moratorios del mercado. Se trata de cláusulas usuarias, contrarias a las buenas costumbres.

   Con relación a los préstamos otorgados fuera de las Leyes de Política Habitacional o del Subsistema de Viviendas y Política Habitacional, la Sala considera una forma de anatocismo, el que previo a la liquidación de los intereses, el prestatario se comprometa a que se le capitalicen los intereses que sobrepasan los calculados para la cuota financiera. El autor español S.R.A. (Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor, Pág.291) señala que los pactos sobre intereses se refieren a las cuotas de intereses vencidos y liquidados, criterio que acoge la Sala al interpretar el artículo 530 del Código de Comercio.

   …En consecuencia, a partir de esta fecha cesa tal práctica para este tipo de contratos, y los devengados no se deben y se compensarán con el capital adeudado.

   Con relación a la posibilidad que se fijen, tasas de interés día a día, prevenida en algunos contratos, lo que implica en el sistema indexado una capitalización diaria, nacida de intereses sobre saldos diarios. Esta modalidad conduce a pagos muchos mayores.

   Ahora bien, en materia de préstamos enmarcados dentro de las leyes (en general) de política y asistencia habitacional, tal sistema de cálculo está prohibido por el artículo 16 de las Normas de Operación promulgadas en febrero de 1999, el cual requería capitalizaciones mensuales, y por el artículo 121 de las Normas de Operación del 21 de junio de 2000, que también se refieren a la capitalización mensual en consecuencia se declara nula (sic) por contraria a la Ley, tal sistema.(…).

   DECISIÓN.

   ….Se ordena al Banco Central de Venezuela que establezca una tasa ponderada a partir de 1996, hasta la presente fecha, y hacia el futuro entre los intereses promedios del mercado, calculados conforme al Nº.5 retro, y la tasa ¡correspondiente a los mismos años y a los venideros por concepto de prestaciones sociales.

   ….Se anulan, por considerarlas una estipulación desproporcionada dentro del contrato, violatorias del artículo 114 constitucional, las cláusulas que permiten el prestamista modificar unilateralmente los términos, condiciones y coberturas de los montos asegurados y para contratar a su arbitrio, sin autorización explícita del prestatario, las p.d.s. que éste debe tomar a favor directo o indirecto del prestamista.

   Se anulan, por carecer de equivalencia con las obligaciones entre los contratantes, la tasa de interés moratoria adicional de cualquier porcentaje, que se sume a las tasas para el cálculo de los intereses moratorios del mercado. Se trata de cláusulas usurarias, contrarias a las buenas costumbres.

   Con relación a los préstamos vigentes refinanciados para la adquisición o remodelación de viviendas otorgados fuera del marco de las Leyes de Política Habitacional o que regulan el Subsistema de Vivienda y de Política Habitacional, pero siguiendo sus pautas, la Sala declara que la llamada refinanciación de intereses, es decir, el pago de intereses de los intereses vencidos y no satisfechos, constituye anatocismo, y no un nuevo préstamo, por tanto; no se deben los intereses sobre intereses no liquidados previamente.

   …Los intereses no debidos, que se cobraron sobre intereses, se imputarán al pago de capital.

   Ahora bien, tomando en consideración que en el documento de hipoteca que riela a los folios 16 al 22 del expediente se estableció que “… esta tasa de interés fijada por el C.n. de la Vivienda, queda sujeta a revisión y ajuste y la nueva tasa que resulte se aplicará a las cuotas que venzan con posterioridad a cada fijación. Asimismo, convengo que en todo caso que fuere intentada por El Banco la recuperación judicial de este préstamo, se tendrá como valido el Estado de Cuenta que presente El Banco debidamente certificado por un contador público Colegiado, haciendo por lo tanto plena prueba en mi contra la determinación del saldo de la deuda que allí se fijare. Se establece expresamente que todos los gastos que se hubieren causado en el procedimiento Judicial intentado antes del acto procesal de oposición y/o contestación, sin que tal procedimiento hubiere terminado por transacción o convenimiento, serán capitalizados al igual que los gastos que se causaren a partir del acto procesal señalado. En caso de incumplimiento en el pago del capital e intereses adeudados El Banco podrá cobrar intereses moratorios que se calcularan a la tasa máxima legalmente permitida por el Organismo competente para ese concepto. En caso de mora, me obligo a pagar a EL BANCO por daños y perjuicios un porcentaje adicional anual a la tasa de interés que estuviere vigente para la fecha en que se produzca la mora sobre el saldo del capital que adeudare a EL BANCO para el momento de mi incumplimiento, de acuerdo al porcentaje que fijare EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, durante la vigencia del préstamo o sus posibles prórrogas y hasta la cancelación del mismo…”; con el objeto de garantizar y aplicar plenamente el mencionado fallo que es de carácter vinculante por imperio del artículo 355 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a las exigencias del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de que, con estricta sujeción a la tasa que para esta clase de crédito ha fijado el Banco Central de Venezuela, se recalculen las cuotas de amortización demandadas en este caso, así como los intereses moratorios generados desde el 29-08-00 y los que se sigan devengando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda reclamada. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo De Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: