Decisión nº 12.869-DEF-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp: AC71-R-2012-000026.

PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 13 de Febrero de 1.977, y reformado sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas en fecha 21 de Marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita por ante el Registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de Junio de 2002, bajo el N° 8, Tomo 676 A Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.B.G., Aniello De V.C. y F.G.H., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 45.468, 45.467 y 97.215, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS OMICRON C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de Abril de 2005, No. 68, tomo 1068-A.

DENFESOR AD LITEM: M.C.P.Q., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.895.

Motivo: Cobro de Bolívares

1. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 08.03.2012 (f.208), por el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la decisión definitiva de fecha dos (02) de Marzo de 2.012, (f.197 al 206), proferida por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES fue intentada por BANESCO BANCO UNIVERSALC C.A., contra DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS OMICRON, C.A., y el ciudadano E.E.B.J..

   Cumplida la insaculación de ley (f.211), por auto de fecha 30.03.2012 (f.212), esta alzada dio por recibido el expediente, dándosele entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 30.05.2012 (f.213 al 216), compareció la representación judicial de la parte actora y presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 27.06.2012 (f.295), este Tribunal advirtió a las partes que la causa a partir del 26.06.2012 inclusive, entró en término para dictar sentencia.

   Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones.

2. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

   Se inició el presente p.d.C.D.B., mediante demanda interpuesta en fecha 06.08.2007, por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la compañía DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS OMICRON, C.A.,

   Por auto de fecha 12.12.2007 (f.53), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia por la cuantía, al Juzgado Distribuidor de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, conforme a la Resolución N° 2006-00067 de fecha 18 de Octubre de 2006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

   Por auto de fecha 21.01.2008 (f. 55), el Juzgado Noveno de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, admitió la presente demanda por el procedimiento oral, previsto en el artículo 864 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 18.02.2008 (f.56 al 64), compareció la representación judicial de la parte actora y reformó la presente demanda. Seguidamente, por auto de fecha 20-02.2008 (f.65), el Tribunal aquo, admitió la reforma de la presente demanda.

   Cumplido el trámite de citación por carteles, en fecha 27.05.2010 (f.148), la parte actora solicitó el nombramiento de defensor judicial. Seguidamente, por auto de fecha 01.06.2010 (f.150), el Tribunal aquo acordó lo solicitado, recayendo dicho nombramiento en la persona de la ciudadana M.P.Q.. Siendo notificada dicho nombramiento en fecha 06.07.2010 (f.153)

   En fecha 12.07.2010 (f.156), compareció la defensora judicial y aceptó el cargo recaído en su persona.

   Por auto de fecha 02.08.2010 (f.159), la ciudadana S.M., en su carácter de Juez Temporal del Juzgado de la causa, se avoco al conocimiento de la presente causa, y fijó veinte (20) días de despacho siguientes, contados a partir de su citación para dar contestación a la demanda en la presente causa.

   En fecha 11.11.2011, (f.175), compareció la defensora ad-litem, designada y consignó escrito de contestación a la demanda.

   Por auto de fecha 18.11.2011 (f.179), el Tribunal de la causa fijó audiencia preliminar en el presente proceso, conforme al segundo aparte del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante acta levanta de fecha 23.11.2011 (f.180 y 181), el Tribunal aquo determinó los planteamientos de cada una de las partes en la audiencia preliminar.

   Mediante auto razonado de fecha 28.11.2.011 (f.182 al 185), el Tribunal aquo, fijó los hechos y los límites de la controversia planteada en la presente causa, el cual ordenó abrir el lapso probatorio de cinco (5) días de despacho siguientes para presentar las pruebas.

   Mediante escrito de fecha 07.02.2011 (f.187 y 188), compareció la representación judicial de la parte actora y presentó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 13.12.2011 (f.189), el Juzgado de la causa admitió las pruebas presentadas por la parte actora por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

   Por auto de fecha 20.12.2011 (f.192), el Tribunal aquo, acordó fijar la audiencia oral a las diez de la mañana (10:00 AM), del Vigésimo Quinto (25) día de despacho siguiente, conforme al artículo 870 del Código de Procedimiento Civil.

   Por medio de acta de fecha 14.02.2012, (f.193 al 196), la Juez de la causa se pronunció oralmente sucintamente sobre los hechos y el derecho declarando, CON LUGAR la demanda que por cobro de bolívares sigue el BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS OMICRON, C.A., y el ciudadano E.E.B.J..

   Mediante sentencia definitiva de fecha 02.03.2012 (f.197 al 206), el Tribunal aquo extendió por escrito el fallo completo, conforme al artículo 877 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 08.03.2012 (f.208), compareció la representación judicial de la parte actora y apeló de la decisión definitiva. Seguidamente por auto de fecha 19.03.2012 (f.209), el Tribunal de la causa oyó dicha apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Punto previo.-

   .-De los aspectos sustanciales, atenidos a la actividad del defensor ad- litem.

   Como prolegómeno, pasa esta alzada a realizar ciertas consideraciones referidas a las actuaciones mostrada por la abogada designada como defensor ad-litem, en la presente causa, incardinada a las actuaciones in totum llevados por ante el órgano que conoció en primer grado de jurisdicción.

   En este sentido, entiende quien sentencia, que no se ha podido emplazar a la parte demandada en la presente causa, y que tales efectos de incomparecencia, por sí o por medio de apoderados en el término señalado para darse por citada, se traduce a los efectos contenidos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   Nos dice el artículo 223 ibídem:

   Artículo 223: “Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado.

   En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse el día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida” (Negrillas de esta alzada)

   Del artículo descrito, se establece el lapso de citación cartelaria, que precede a que el Alguacil dé cuenta al juez de la infructuosidad de la citación personal, al no encontrarse el demandado, incardinada a que la parte accionante no hubiera pedido la citación por correo, en caso de ser una persona jurídica, pues luego, cumplida con todas las formalidades legales, en el término de comparecencia se le nombrará defensor. De este mismo modo, la parte in fine, del artículo, dispone que el lapso de comparecencia, comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida.

   Ahora bien, con respecto a la connotación >, el legislador a revestido un carácter previsivo de control, en aras de evitar una trasgresión en el derecho a la defensa del demandado, como parte del proceso.

   Cabe distinguir dos momentos signes a saber, esto es, (i) el acto de citación por carteles, verificada la publicación y fijación de los mismos, no habiéndose logrado el efecto in faciem del demandado; y (ii) Por la incomparecencia del demandado, el Tribunal deberá designar defensor judicial, cumpliendo con las formalidades de ley. Formalidades, que se atienen a un denominador común, que no es más que formar la relación jurídico- procesal que permitan el desarrollo de un proceso válido, a través de un auxiliar de justicia, la cual inclusive interesa a la parte actora (Vid. sent. N° 531, del 14-04-2005, S.Const).

   De tal suerte, se tiene que para asumir el cargo de defensor judicial, a de cumplirse una serie de formalidades, distendidas en la -designación- del Tribunal, -la notificación- del mismo, la -aceptación y/o excusa-, y coetáneamente –la juramentación-; y en algunos Tribunales se precisa adicionalmente -la citación-. En atención a la citación, nos comenta la catedrática M.C.D.G. (Comentarios sobre algunas decisiones relativas al defensor ad litem, Pág. 427, Extraída del libro Temas de Derecho Procesal Vol., I), “ que algunos Tribunales de Instancia del Área Metropolitana de Caracas han considerado que de conformidad con dicha sentencia, el lapso para contestar la demanda ha de computarse a partir de la fecha de aceptación y simultanea juramentación del defensor, sin necesidad de citación, y así lo advierten expresamente en el auto de designación del defensor y en la correspondiente boleta de notificación. Otros Tribunales de Primera Instancia y especialmente los de Municipio adoptan el criterio de que con posterioridad a la notificación y juramentación, se precisa adicionalmente de la citación del defensor a los fines de que comiencen a correr el lapso para la contestación a la demanda. Este último criterio, está particularmente justificado en aquellos procedimientos en que el lapso de contestación para la demanda es corto o abreviado, como el caso del juicio breve (sic), porque el defensor precisa de un tiempo mínimo a los fines de tratar de ubicar a su representado y adicionalmente porque el defensor en principio no es un apoderado judicial que pueda entenderse citado tácitamente o que tenga facultad expresa para darse por citado, sino que precisa de las formalidades de citación” y agrega, que la excepción indicada para el caso de que el defensor ad-litem designado sea apoderado judicial de la demandada, procederá la citación tácita a la notificación (Vid. SCS, Sent. N° 140, del 12-06-2001).

   Asimismo, se establece criterios que en el foro judicial se han mantenido divergentes, esto es, a la hora de establecer la procedencia de la citación del defensor judicial, una vez cumplida los aspectos sustanciales (designación, notificación, aceptación y juramentación), siendo que cabe la posibilidad de establecer simultáneamente la fase de citación, si la contestación de la demandada se ve reducida en su términos (Verbigracia, juicio breve, juicio de Ejecución de Hipoteca, Juicio de Oferta Real de depósito, etc.).

   De seguidas, corresponde no mantener opacas las formalidades esenciales, para que se desenvuelva una dinámica procesal válida, dentro de la relación jurídico-procesal que encamine el defensor ad litem. En tales casos, no debe turbarse los aspectos sustanciales que no es más que estar legitimado en juicio a favor del demandado, dentro de las consecuencias procesales que lo conllevan.

   .-De los elementos a considerar.

   En el subexamine, se evidencia dentro de los aspectos formales, que la defensora judicial fue designada por el Tribunal Aquo en fecha 01.06.2010 (f.150), posteriormente notificada el 06.07.2010 (f.153), donde aceptó y asumió el cargo en fecha 12.07.2010 (f.156), asimismo pasa a juramentarse en la referida diligencia, empero, resulta que dicha juramentación recae por ante el Secretario del Tribunal Aquo, más no lo firma la juez de la causa.

   Ahora bien, ha sido criterio diuturno que la ausencia de firma autógrafa del Juez sobre la juramentación que recae en el defensor judicial, vicia los actos subsecuentes dentro del proceso, por transgredir lo previsto en los artículos 7º de la Ley de Juramento en concordancia con el 104 del Código de Procedimiento Civil, según el cual expresa: “El Secretario actuará con el Juez y suscribirá con él todos los actos, resoluciones y sentencias. Tal texto se extiende a que el Secretario suscribirá también con el Juez los actos de contestación, recusación, declaraciones, aceptaciones, experticias y demás a que deban concurrir las partes o terceros llamados por la ley.”

   De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia, son comprobadas y recogidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señalando:

   Dice la Sala:

   (…) Del texto anteriormente citado se observa, que el Juez de la recurrida, al revocar la decisión del Tribunal a-quo, obvió el acta levantada por el Juez referido. Con ello, colocó a la empresa demandada Atlantis Venezolana, C.A., hoy recurrente, en estado de indefensión al volver a conocer de la controversia y revocar la sentencia de Primera Instancia que declaró la nulidad y repuso la causa al estado que se juramente nuevamente la defensora ad-litem.

   En el caso aquí examinado, la juramentación de la defensora ad-litem, debió realizarse ante el Juez, en el transcurso de un acto del Tribunal, del cual debió dejarse constancia en un acta suscrita por el Juez y la Secretaria, y no mediante diligencia, como sucedió en el caso aquí examinado, la cual fue únicamente firmada por la exponente y la Secretaria, y no por el Juez.

   En virtud de las precedentes consideraciones, la Sala observa que la omisión de estas formalidades, y por otra parte, el exceso del Juez de Instancia de levantar un acta por medio de la cual dejó constancia del interrogatorio que le formuló a la defensora ad-litem, en el cual ella aceptó entre otras cosas, la relación de trabajo que unió a las partes así como el salario que el trabajador demandante devengaba, cuestión que no fue corregida por el Tribunal de alzada, vicia de nulidad tanto el juramento de la defensora como el acto de contestación de la demanda y, al constituir esta materia de orden público, el Juez de alzada menoscabó el derecho a la defensa de la sociedad mercantil, parte demandada en el presente juicio, en contravención con lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, 7º de la Ley de Juramento y 104 del Código de Procedimiento Civil, para la juramentación del defensor ad-litem, así como de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 eiusdem. (Negrillas de esta alzada). (Vid sent. N° 99-817 de fecha 09.08.2000, SCS)

   En alusión a la cita en referencia, la juramentación del defensor ad-litem es materia relacionada con el orden público, por lo que su omisión vicia de nulidad los actos subsiguientes dentro del proceso. Estableciéndose por el legislador las modalidades previstas para abordar la relación jurídico-procesal (Art. 7 LJ), que sí resulta incierta o dispensada, confronta las consecuencias mortíferas de los actos procesales sucesivos siguiendo la m.A. omissa forma legis corruit, por ser un requisito ad solemnitatem, y no un modo anacrónico que se pretenda para el ejercicio que presta el auxiliar de justicia.

   Al abordar el thema decidendum, ha quedado demostrado que la auxiliar de justicia, no cumplió con la solemnidad previa de juramentación ante la juez del referido Tribunal, incumplimiento lo prescrito en el artículo 7 de la Ley de Juramento, en concordancia con el 104 del Código de Procedimiento Civil, sufriendo una desmedición de la relación jurídico-procesal, la cual fue firmada solo por la auxiliar de justicia y el Secretario del Tribunal, desnaturalizando los miramiento que establece su prestación de servicio que surge como una necesidad del proceso, a lo fines de preservar el derecho a la defensa de la parte demandada.

   La ausencia u omisión del defensor judicial en aquellos casos en que la ley prevé su intervención, no permite la constitución válida del proceso y vicia de nulidad las actuaciones correspondientes, por lo que su intervención constituye una formalidad esencial, y ante la cual hace forzoso a esta alzada declarar la REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado de que se notifique a la defensora- ad-litem, y preste su aceptación y posterior juramentación del cargo, prescindiéndose de la citación personal de la mencionada auxiliar de justicia, una vez juramentada, lo cual se hará por medio de auto expreso, y luego por vía de consecuencia se declaran NULAS todas las actuaciones subsiguientes en la presente causa desde la notificación de la defensora judicial (inclusive), por encontrarse los actos posteriores infeccionados. ASI SE DECLARA.-

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: