Decisión nº 3 de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 19 de Noviembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-

Exp. Nº 8808

PARTE ACTORA: BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha trece (13) de junio de 1.977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, y reformado íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2.002, cuya acta quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de junio de 2.002, bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto.; quien absorbió en proceso de fusión contenido en la antes mencionada acta de Asamblea de Accionistas inscrita en fecha 21 de marzo de 2.002, a UNIBANCA, Banco Universal, C.A., (antes BANCO UNION, C.A.) instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, e inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de enero de 1.946, bajo el Nº 93, Tomo 6-B, cuyo cambio de denominación consta en Asamblea Extraordinaria de Accionista, inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha 23 de febrero de 2.001, bajo el Nº 12, Tomo 33-A Pro.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos O.P.A., R.G.G., F.A.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., R.P.M., A.M.P.S., L.N.F. Y D.P.V., abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, Distrito Capital, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-1.740.949; V-1.728.250; V-2.914.248; V-6.822.743; V-6.911.436; V-5.530.747; V-11.406.468; V-11.313.947; V-6.296.421; V-10.336.632, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.200; 1.589; 7.095; 37.756; 48.097; 24.550; 62.698; 69.505; 35.416 y 91.448, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INVRSONES AMAR, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada y constituida en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 12 de septiembre de 1.983, bajo el Nº 58, Tomo 42-A. cuya última reforma estatutaria consta en Acta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 16 de agosto de 1.999, inscrita en la citada Oficina de Registro Mercantil en fecha 31 de agosto 1.999, bajo el Nº 30, Tomo 45-A.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanas A.C.D.M. y ANMY T.D.C., venezolanas, abogadas en ejercicio, domiciliadas en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.259 y 48.441, respectivamente.-

MOTIVO: Ejecución de Hipoteca.-

-I-

Se inicia el presente juicio mediante escrito de Solicitud de Ejecución de Hipoteca presentado por los abogados F.A.P. y R.P.M., ya identificados, en el cual alegan lo siguiente:

…Consta de documento autenticado en la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 29 de Diciembre de 2.000, anotado bajo el Nº 04, Tomo 179 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y Protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 5 de enero de 2.001, bajo el Nº 37, tomo 1, protocolo primero, que la sociedad mercantil INVERSIONES AMAR, C.A., domiciliada y constituida en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 12 de Septiembre de 1.983, bajo el Nº 58, Tomo 42-A, cuya última reforma estatutaria consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 16 de agosto de 1.999, bajo el Nº 30, Tomo 45-A, representada en esa oportunidad por su Presidente J.A.M., mayor de edad, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.687.253, en lo adelante LA DEUDORA, recibió un préstamo a interés por parte de EL BANCO por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 250.000.000,ºº) cuyo pago se comprometió a realizar vencidos noventa (90) días contados a partir del 29 de diciembre del año 2.000, fecha cierta de documento de marras, de acuerdo a la nota de autenticación de la Notaría antes mencionada…

“…Asimismo, se estipuló una tasa de interés inicial variable del VEINTINUEVE POR CENTO (29%) anual sobre saldos deudores. La tasa de interés activa que se aplicaría al capital del préstamo en mención, sería la que resultase de aplicar la tasa de interés determinada por EL BANCO en la mayoría de sus operaciones activas comerciales vigentes a treinta días excluidas las del sector agrícola, que se pagarían por períodos de treinta (30) días por anticipado. EL BANCO quedaba facultado a revisar el cálculo de los intereses y caso de haber operado cualquier variación en la tasa de interés, aumentaría o disminuiría según el caso el monto que debía pagar LA DEUDORA por concepto de intereses que devengase el préstamo en referencia. En todo caso, el procedimiento de fijación de las tasas de interés se sometió a las disposiciones que sobre la materia llegasen a dictar las autoridades monetarias competentes…” “…En caso de mora por parte de LA DEUDORA en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta en el documento en cuestión, se estipuló un cargo de ocho (8) puntos porcentuales adicionales a la tasa de interés determinada por EL BANCO que estuviere vigente para el momento del incumplimiento y por todo el tiempo de su duración, o en su defecto se calcularía a la tasa de interés máxima permitida por los organismos competentes…” (SIC).-

Admitida la demanda por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, el 20 de Mayo de 2.003 se acordó la intimación de la parte demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES AMAR, C.A. en la persona de su Presidente ciudadano J.A.M..-

En fecha 28 de Mayo de 2.003, el abogado R.P. consignó copia del libelo de demanda así como del auto de admisión a los fines de que sean anexadas a la boleta de intimación para practicarla en la persona de los ciudadanos J.A.M. y/o G.A.; siendo acordado en auto dictado el 10 de Julio de 2.003.-

El 06 de Agosto de 2.003, el apoderado actor abogado R.P. consignó las resultas de la intimación de la demandada.-

Solicitado por la representación judicial de la actora, el día 06 de Noviembre de 2.003 se acordó la intimación por Carteles.-

En escrito consignado el 20 de Abril de 2.004, la abogado A.C.D. ejerció oposición a la Ejecución.-

En sentencia dictada por el a-quo el 19 de Marzo de 2.007, se declaró lo siguiente:

…SIN LUGAR EL PEDIMENTO DE FALTA DE CUALIDAD, alegado por la parte demandada, en virtud que consta en autos la cualidad que tiene BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., para intentar y sostener la presente demanda…

“…SUBSANADA LA CUESTION PREVIA contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, llenado en el libelo los extremos y requisitos exigidos en el artículo 340, Ordinal 4º ejusdem, interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada…” “…SIN LUGAR LA CUESTION PREVIA contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, referente al DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO, por no haberse llenado en el libelo los extremos y requisitos exigidos en el artículo 340, Ordinal 4º ejusdem, ya que la actora en su libelo de demanda indicó de manera clara y precisa las tasas de interés, los cuales están perfectamente indicados en las páginas 10 y 11 del libelo de demanda, desde que el demandado incurrió en mora y en cuanto a los intereses correspectivos y a los intereses de mora, sí se indicaron los intereses vencidos moratorios, ya que una vez que el crédito está vencido, los intereses que se generan son intereses moratorios, todo ello conforme al documento de préstamo que cursa a los folios 25 al 29 del expediente… “ “…Que la oposición no llena los requisitos exigidos en el artículo 663, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, presentada en fecha 20 de abril de 2.004, por la apoderada judicial de la parte demandada…” “…NIEGA la indexación o corrección monetaria de las cantidades de dinero que se reclaman, por los argumentos arriba señalados…” “…Y en consecuencia, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de ejecución de Hipoteca intentada por el BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES AMAR, C.A. Por todo lo anterior se declara firme el decreto de intimación dictado por este Tribunal en fecha 20 de mayo del 2.003…” (SIC).-

El 02 DE Mayo de 2.007, la apoderada de la actora abogado L.N.F. se dio por notificada de la sentencia dictada y solicitó la notificación de la demandada; siendo acordado por el Tribunal de la causa el 30 de Mayo de 2.007.-

En diligencia presentada por el Alguacil el 22 de Junio de 2.007, dejó expresa constancia de haber procedido con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.-

El 27 de Junio de 2.007, el ciudadano G.A.M. se dio debidamente por notificado de la sentencia y ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia dictada; siendo escuchado dicho en ambos efectos.-

Llegadas las actuaciones a este Superior se le dio entrada fijándose el (20º) día de despacho siguiente al 16 de Julio de 2.007, para que las partes presentaran sus informes; siendo ejercido en su oportunidad por ambas partes.-

Siendo la oportunidad para decidir, esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones:

-II-

MOTIVA

Vista la apelación interpuesta en fecha veintisiete (27) de agosto de Dos Mil Siete (2.007) por el ciudadano G.A.M., en su carácter de Presidente de INVERSIONES AMAR, C.A., parte accionada, asistido por el abogado B.G.C., contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha diecinueve (19) de m.d.D.M.S. (2.007), esta Alzada observa y a.l.a.d.l. parte apelante donde, en primer lugar, opone la falta de cualidad e interés por parte de la accionante, en segundo lugar, opone cuestión previa, contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, Ord. 6º por defecto de forma en la demanda por no llenar los extremos exigidos en el artículo 340 eiusdem Ord. 4º, el cual contempla falta de determinación del objeto de la pretensión y por último hace oposición a la traba hipotecaria propuesta por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., fundamentada en artículo 663 ordinal 5º de la nuestra Ley Adjetiva Civil, por disconformidad con el saldo.

Así las cosas, este Juzgador analiza la falta de cualidad e interés de la accionante, BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., opuesta por la abogada A.C.D., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante escrito de fecha veinte (20) de a.d.D.M.C. (2.004), donde fundamenta su alegato en que la hoy actora no presentó la cesión de derechos crediticios o hipotecarios que le hubiera hecho Banco Unión, C.A., mediante la cual pudiera demostrar cualidad e interés en la presente demanda.

Por tal, considera este Juzgador oportuno y acertado hacer mención del significado y efectos de la fusión comercial, en tal sentido, el jurisconsulto f.D. expresa que la Fusión "es la reunión de dos o más sociedades preexistentes, bien sea que una u otra sea absorbida por otra o que sean confundidas para constituir una nueva sociedad subsistente y esta última hereda a título universal los derechos y obligaciones de las sociedades intervinientes.” Por tanto, la absorción de una o más instituciones por otra, conllevará a la desaparición de la entidad absorbida y el traspaso de la universalidad de su capital, activos y pasivos a la entidad absorbente, además la compra de la totalidad de las acciones de la entidad absorbida por parte de la entidad absorbente. Como consecuencia de esta operación, y luego de la comprobación del hecho mediante acta notarial y de haberse cumplido con las formalidades establecidas en el Código de Comercio y en las disposiciones legales vigentes, los activos y pasivos de la entidad absorbida se integrarán al capital de la entidad absorbente, quedando la primera disuelta y liquidada de pleno derecho.

Como consecuencia de las expectativas creadas por la globalización y, considerada como una segunda etapa en el proceso de profundización, surge en el escenario, la fusión horizontal entre diferentes instituciones bancarias. Sin embargo, las fusiones llevadas a cabo hasta el momento en nuestro país, se han sucedido bajo la modalidad de la absorción, mediante la unión de por lo menos dos sociedades preexistentes en donde una ha absorbido a la otra, con la consecuente disolución de la sociedad absorbida y el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad absorbente, sin estar amparadas en ninguna legislación que les sirva de marco jurídico, aunque sí autorizadas y supervisadas por las autoridades monetarias y han sido objeto, antes de realizarse, de estudios y formalidades preparatorias.

Como fundamento a la doctrina antes explanada, este Juzgador colige con la jurisprudencia patria que a continuación se transcribe:

“…la legitimación activa en un proceso es la cualidad que le permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado. Dicha cualidad le viene dada en virtud de que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, los cuales serán exigidos ante los tribunales competentes, según sea el caso.

Como proposición opuesta, la falta de cualidad del actor viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial.

La jurisprudencia de este Alto Tribunal ha señalado en torno a la cualidad o interés jurídico de una persona para instaurar una querella judicial, lo siguiente:

(...)-la legitimatio ad procesum– o capacidad procesal, pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquéllas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).

(Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)

En el caso in comento, la empresa “Maquinarias La Tempestad S.R.L.” se fusionó con la empresa “Agropecuaria La Tempestad C.A.”, verificándose de autos la supervivencia de la empresa “Agropecuaria Tempestad C.A.”.

En virtud de la mencionada fusión, la empresa que derivó de esa unión, adquiere los derechos y obligaciones de la empresa absorbida, todo ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Comercio Venezolano vigente, el cual establece:

Transcurrido sin oposición el término indicado, podrá realizarse la fusión y la compañía que quede subsistente o que resulte de la fusión, asumirá los derechos y obligaciones de las que se hayan extinguido

.

El ut supra artículo trascrito determina el mandato de que la compañía resultante de una fusión adquiera los derechos y obligaciones de la compañía que dejó de existir; ello se aplica en razón de ofrecer seguridad jurídica a los fines de poder reclamar derechos que le pertenecían a la empresa fusionada, así como garantizar el cumplimiento de las obligaciones que ésta haya adquirido con otras personas jurídicas o naturales.” (Sala de Casación Social, Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., En el juicio por indemnización de daños y perjuicios, Agropecuaria La Tempestad C.A Vs .Hidráulica Calabozo C.A.). Subrayado de este Juzgado.

Por lo anteriormente expuesto, es claro que los alegatos presentados por la accionada no tienen fundamento jurídico, pues tal como consta en actas, luego de la fusión la hoy actora BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., posee todos los derechos crediticios de los cuales era titular la extinta entidad financiera BANCO UNION, C.A., es por lo que este Juzgador declara sin lugar la falta de cualidad alegada por la parte demandante.

En este orden de ideas y con relación a la cuestión previa opuesta, previsto en el ordinal 6º del artículo 346 de la Ley Adjetiva Civil, esta Alzada no se pronuncia sobre las mismas, en virtud de lo estatuido en el artículo 357 eiusdem:

Artículo 357: La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.

(Subrayado de este Juzgado).

Así las cosas, se observa la oposición a la ejecución de hipoteca, realizada por la parte demandada donde se fundamenta en lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en el ordinal 5º, por disconformidad con el saldo. En tal sentido considera este Sentenciador oportuno mencionar a groso modo la definición del juicio de ejecución de hipoteca.

En el procedimiento de ejecución de hipoteca, nuestro M.T. ha establecido en forma reiterada, que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada.

Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago, comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 663.—Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634.

(Subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, para que proceda la oposición deberá fundamentarse en uno de los casos previstos en el artículo ut supra, que es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la oposición, y del juicio mismo, en virtud de que únicamente constituyen causas de oposición, las contempladas en los ordinales arriba señalados. Esta exclusión de cualquier otro tipo de defensas, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, que en la mayor parte de los casos son promovidas para alargar el procedimiento de ejecución. En el caso de autos, observa este Juriscidente que la parte demandada, opone el ordinal quinto (5º), sin consignar junto al escrito de oposición prueba alguna que demostrara su posición, y es así como ateniéndonos al texto del ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se exige que siempre se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. De allí que estamos frente a una defensa específica y concreta donde se requiere que la defensa invocada se sustente en prueba escrita y que ésta se consigne al formular oposición. De manera que el argumento usado por la demandada no se ajusta a las taxativas exigencias del artículo antes mencionado, pues el mismo debió consignar prueba escrita que le diera el ánimo al sentenciador para decidir. Es por esto que carece de efectividad la oposición sustentada en el supuesto de disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

En tal sentido, tenemos que la parte demandada, no presento la prueba escrita que exige taxativamente el artículo 663 de nuestra N.A.C., junto con el escrito de oposición, todo esto, a tenor de lo establecido taxativamente en la ley, pues la parte apelante no presentó medios probatorios que le favorecieran y demostraran la inexistencia de la obligación, tal como lo exige nuestro Ordenamiento Adjetivo Civil en su artículo 506:

Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

. (Subrayado de este Juzgado).

En consecuencia quedó demostrado en actas, que la demanda, Sociedad Mercantil INVERSIONES AMAR, C.A., asumió obligaciones con BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., a través de un contrato de préstamo a interés por el monto de bolívares DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES SIN CÉNTIMOS (Bs. 250.000.000,00) cuyo pago se comprometió a realizar vencidos noventa (90) días contados a partir del veintinueve (29) de diciembre de 2.000, en el mismo se estipuló una tasa de interés inicial variable del veintinueve por ciento (29%) anual sobre saldos deudores, garantizado el crédito con la constitución de Hipoteca Convencional de Primer Grado, hasta por la cantidad de bolívares QUINIENTOS MILLONES SIN CÉNTIMOS (Bs. 500.000.000,00), sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, conformado por cinco parcelas, protocolizada por ante el Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 05 de enero de Dos Mil Uno (2.001), anotado bajo el Nº 37, Tomo 1º-A.

De allí que siendo el contrato ley entre las partes, conforme lo pauta el artículo 1159 del Código Civil: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.”, las obligaciones que allí se contraigan deben cumplirse exactamente como han sido convenidas, lo cual regula el artículo 1264 ejusdem: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”; por lo que habiéndosele dado pleno valor probatorio al documento registrado constitutivo de la obligación demandada, el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal debe sucumbir frente a su adversario, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, existe plena prueba de los hechos alegados en la demanda, lo que en armonía con el artículo 12 ejusdem, conduce al Juzgador a declarar sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca. En consecuencia, en fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, siendo que en la constitución de la hipoteca, se cumplieron con todas las formalidades exigidas en la Ley, es por lo que este Juriscidente declara improcedente la oposición a la hipoteca, fundamentada en el artículo 663 ordinales 5º del Código de Procedimiento Civil, planteada por la representación judicial de la demandada. Así se decide.

Ahora bien, respecto a la corrección monetaria solicitada por la parte accionante, esta Alzada colige con lo ordenado por el Juzgado A-quo, ya que dicha petición no se ajusta a derecho. Respecto a los intereses de mora y a la indexación, el Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido que en caso de tratarse de una entidad bancaria, cuyo objeto comercial, es la intermediación de dinero, con el fin de obtener intereses y en efecto, cobra tanto los intereses compensatorios, como los moratorios aplicando la tasa actualizada de interés fijado por el Banco Central de Venezuela, organismo facultado para fijar máximas y mínimas de interés para las entidades bancarias reguladas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pues son los únicos comerciantes en el país que tienen ese privilegio, ya que a los demás comerciantes distintos de los bancos se les limita hasta el 18% máximo, el interés convencional y el legal esta señalado tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil a una tasa muy inferior a la señalada según sea el caso.

En las obligaciones o deudas numerarias de dinero, el dinero es el objeto propio de la obligación y su entrega significa el cumplimiento específico y directo de la prestación originaria. En este orden de ideas, se infiere que las partes han establecido un mecanismo convencional para evitar que la disminución del valor adquisitivo de la moneda destruya el equilibrio patrimonial. Sucede que, jurídica y económicamente, es insostenible que se imponga a una de las partes un empobrecimiento, con el correlativo enriquecimiento de la otra, al indexar las obligaciones pecuniarias demoradas, pues ello equivaldría a condenar a una de las partes a indemnizar por duplicado el perjuicio consistente en la pérdida sufrida con la ocasión de la depreciación monetaria producida durante el tiempo de retardo en el pago. El interés compensatorio cumple una función compensadora, los moratorios una función resarcitoria y además el interés, también cumple la función de medio regulador del circulante y de la liquidez del sistema financiero, cuando el Banco Central de Venezuela ejerce las facultades que le otorga la ley con tales propósitos. Por otra parte, en cuanto a la indexación monetaria, indexar significa variar un valor por referencia a un valor externo, normalmente con referencia a un índice. En Venezuela, los índices que típicamente se utilizan son los reportados por el Banco Central de Venezuela, especialmente el índice de variación de precios en el área metropolitana de Caracas. Es de destacar, que ocurriría un desequilibrio entre las partes, ya que empobrecería a una y enriquecería a la otra, situación que no se corresponde con el principio general del derecho, como es el de equidad, según el aforismo romano hay que darle a cada quien lo que le corresponda, y que en nuestra legislación se establece en el artículo 1184 del Código Civil, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 1184. Aquél que se enriquece sin causa en perjuicio de otra persona, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquélla se haya empobrecido.

Del contenido de la norma anterior, se desprende que nadie debe enriquecerse injustamente en perjuicio o a expensas de otro sin causa, obligado a indemnizarlo dentro de los propios límites de su enriquecimiento, de todo aquello de que se haya empobrecido. En decisión N° 696 de fecha 29 de junio de 2004, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido:

“...Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios.

En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago, en concordancia con el artículo 58 del Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, relativo a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” según el cual el ente contratante deberá cancelar intereses por la mora en la cancelación de las valuaciones reconocidas. Así se declara. Sobre la base de lo expuesto y comprobado el incumplimiento injustificado de la parte demandada, procede el pago de los aludidos intereses, contados a partir del momento en que se verificó la modificación en el precio originalmente estipulado por la prestación del servicio, es decir, el 22 de junio de 1999, fecha en la cual, consta en autos que la demandante aceptó el precio propuesto por la demandada, para cuyo cálculo se expondrá lo conducente en el dispositivo del presente fallo. Así se decide...”

Por los fundamentos antes expuestos, es criterio de esta Alzada, que resulta contrario a derecho condenar a la parte demandada al pago del capital adeudado incrementado, tomando en cuenta la inflación, más los intereses calculados a la tasa promedio actualizada fijada por el Banco Central de Venezuela para los entes Bancarios, los cuales reflejan, igualmente, el fenómeno inflacionario, puesto que la tasa e interés fijada cubrirá ya la depreciación de la moneda, en consecuencia, no procede la indexación monetaria solicitada. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Octavo Civil Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación efectuada por el ciudadano G.A.M., en su carácter de Presidente de la parte accionada, asistido por el abogado B.G.C., contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha diecinueve (19) de m.d.D.M.S. (2.007), y en consecuencia se ordena el pago de las siguientes cantidades:

PRIMERO

La cantidad de bolívares DOSCIENTOS MILLONES (Bs. 200.000.000,00) por concepto de saldo capital.

SEGUNDO

La cantidad de bolívares CIENTO SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS CON VEINTITRES CÉNTMOS (Bs. 107.672.222,23) por concepto de intereses vencidos moratorios, desde el 25 de octubre de 2.001 hasta el 22 de agosto de 2.002.

TERCERO

Los intereses de mora que se sigan causando desde el 22 de agosto de 2.002 hasta el pago total de la deuda, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la indexación judicial solicitada por la parte accionante esta Alzada la niega por las razones anteriormente expuestas.

Todas las partes están identificadas en el texto de este fallo.

Queda confirmado el fallo apelado.

Se condena en costas a la parte demandada perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, Regístrese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de Dos Mil Siete (2.007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

Dr. A.J.M.O.

El Secretario,

Abg. C.A.F.G.

En esta misma fecha, siendo la una de la tarde (1:30 p.m.), previo el anuncio de Ley, se publicó y registro la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.

El Secretario,

Abg. C.A.F.G.

AJMO/CAFG/nm.

Exp. Nº 8808