Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Enero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, treinta y uno (31) de enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000083

Asunto principal: AP11-V-2010-000592

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., Instituto Bancario domiciliado en Caracas, originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de Junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A y cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, reformados íntegramente sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita por ante Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de Junio del año 2002, bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto.; siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.E.B.L. y M.F.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.218.378 y V-2.705.115, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 21.797 y 4.842, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadano C.E.O.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No: V-4.217.557.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO).-

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 23 de julio de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el ciudadano C.E.O.A., ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

Así, tal y como fuera ordenado mediante auto dictado en fecha 10 de diciembre de 2010, fueron consignadas las copias respectivas para ser anexadas al cuaderno de medidas.-

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada pasa hacer las siguientes consideraciones:

Alega la representación judicial de la parte actora, que en ejecución del Contrato de Tarjeta de Crédito celebrado entre su representado y el ciudadano C.E.O.A., el banco emitió a favor del hoy demandado, dos Tarjetas de Crédito, a saber, VISA PLATINUM Nº 4110160001183491 y MASTER PLATINUM Nº 5467040010830306, otorgándole en consecuencia una línea de crédito para cada una de ellas hasta por la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 89.400.00) y CIENTO CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 105.650,00), respectivamente. Que conforme las Condiciones Generales del Contrato para la Emisión de Tarjetas de Crédito autenticadas por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13 de julio de 2007, bajo el Nº 4, Tomo 50 de los libros respectivos, anexo marcado “B”, el cual regula las relaciones entre el emisor y el tarjetahabiente, establece en su cláusula quinta, que los gastos o consumos realizados con la tarjeta de crédito por el cliente, deberán ser pagados por éste en la oportunidad establecida en el estado de cuenta, y éste determinará el pago parcial a abonar, comprendiendo tanto el pago parcial aceptable como el exceso del uso que se haya hecho con respecto al límite de crédito otorgado. Que asimismo, según la cláusula octava, el cliente se compromete a pagar en la fecha de su exigibilidad cualquier cantidad que llegare a adeudar por tal uso, que igual lo establece el artículo 26 ordinal 2do de la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico (LTC).

Es el caso a decir de los apoderados actores, que el deudor, no ha cumplido con su obligación de pagar los saldos reflejados en los estados de cuenta correspondientes desde abril a septiembre de 2009, por lo que adeuda CIENTO DIECISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 117.189,61), por la VISA PLATINUM según estado de cuenta anexo marcado “H” y CIENTO VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 123.981,54), por la MASTER CARD PLATINUM según estado de cuenta anexo marcado “N”, en virtud de lo cual proceden a instaurar la presenta demanda en contra del ciudadano C.E.O.A..

En relación a la solicitud de la medida indicaron los apoderados actores lo siguiente: “…Estimamos que se verifican en este caso los elementos requeridos por el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, para decretar cautela sobre bienes propiedad de los demandados, en función de que:

Existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo, en caso de que le sea favorable a nuestro representado la decisión que resuelva el presente debate, pues las accionadas quedarían en libertad de disponer de sus bienes.

Debe tomarse en cuenta, que el objeto principal de las cautelares es, por una parte, asegurar la ejecutante del fallo, evitando que la misma se vea evadida por la parte contra la que obra la medida preventiva, y por otra, impedir que se causen daños indebidos al solicitante de la medida, en el caso de que su pretensión o excepción aparezca fundada, en vista de que exista una posibilidad de que su derecho sea procedente…

Por las razones anteriores, y cubiertos como se encuentran los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, conforme al ordinal 3º del artículo 588 ejusdem, solicitamos al Tribunal, decrete medida cautelar preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del demandado C.E.O.A., antes identificado, constituido por un apartamento distinguido con el numero A-15, piso 15, del Edificio denominado Residencias G.d.P.R. “Las Islas”, situado en el Municipio Petare del Estado Miranda, en la Zona Noreste de la Urbanización Colinas de la California. El Apartamento numero A-15; antes referido consta de salón-comedor, balcón techado con jardinera, habitación principal con baño incorporado, dos habitaciones, un baño, cocina, lavandero, habitación y baño de servicio, y está comprendida dentro de los siguientes linderos: NORESTE, fachada noreste y fachada interna del edificio; SURESTE, fachada interna y apartamento Nro D-15, y tiene una superficie de Ciento Dieciséis Metros Cuadrados con Treinta y Dos Decímetros cuadrados (116,32 M2) formando parte inseparable de la propiedad del apartamento el puesto de estacionamiento descubierto distinguido con el número 307, ubicado en la Planta Baja con un área de doce metros cuadrados con cincuenta centímetros cuadrados (12,50 M2) y alinderado así; Norte, con el puesto Nro. 319; Sur con puesto Nro. 308; Este Circulación y; Oeste, con la acera. Al apartamento, antes descrito y deslindado le corresponde un porcentaje de cero coma trescientas siete mil cuatrocientos doce millonésima (0,307412%) de condominio sobre las cosas de uso común y la carga de la comunidad de propietarios, tal como consta de documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 03 de Mayo de 2.974, bajo el Nro. 1, folio 1, Protocolo 1º, Tomo adicional y le pertenece según consta de documento registrado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 02 de diciembre de 2003, bajo el Nro. 39 del Tomo 36 del Protocolo Primero. Se acompaña marcado con la letra Ñ, copia fotostática del documento señalado…”

- II -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-

Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar insertos en el pieza principal del presente asunto distinguido como Asunto Iuris AP11-V-2010-000592, los siguientes recaudos: marcado “B” Condiciones Generales del Contrato para la Emisión de Tarjetas de Crédito autenticadas por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13 de julio de 2007, bajo el Nº 4, Tomo 50 de los libros respectivos (folios 14 al 43); marcados “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”, estados de cuenta insertos del folio 44 al 55; y marcado “Ñ” copia certificada del documento de propiedad del inmueble sobre el cual solicita sea decretada la medida (folios 56 al 63).-

En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción del buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble:

1. - Un apartamento distinguido con el Nº A-15, piso 15, del Edificio denominado Residencias G.d.P.R. “Las Islas”, situado en el Municipio Petare del Estado Miranda, en la Zona Noreste de la Urbanización Colinas de la California, el cual consta de salón-comedor, balcón techado con jardinera, habitación principal con baño incorporado, dos habitaciones, un baño, cocina, lavandero, habitación y baño de servicio, y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORESTE, fachada noreste y fachada interna del edificio; SURESTE, fachada interna y apartamento Nº D-15, y tiene una superficie de Ciento Dieciséis Metros Cuadrados con Treinta y Dos Decímetros Cuadrados (116,32 M2) formando parte inseparable de la propiedad del apartamento el puesto de estacionamiento descubierto distinguido con el Nº 307, ubicado en la Planta Baja con un área de Doce Metros Cuadrados con Cincuenta Centímetros Cuadrados (12,50 M2) y alinderado así; Norte, con el puesto Nº 319; Sur con puesto Nº 308; Este Circulación y; Oeste, con la acera. Al apartamento, antes descrito y deslindado le corresponde un porcentaje de Cero coma Trescientas Siete Mil Cuatrocientos Doce Millonésima (0,307412%) de condominio sobre las cosas de uso común y la carga de la comunidad de propietarios, tal como consta de documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 3 de mayo de 1974, bajo el Nº 1, folio 1, Protocolo 1º, Tomo adicional. El citado inmueble le pertenece al ciudadano C.E.O.A., según consta de documento registrado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 2 de diciembre de 2003, bajo el Nº 39 del Tomo 36 del Protocolo Primero.-

Para la práctica de dicha medida se ordena librar el oficio respectivo al Registrador de la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, participándole la medida decretada, el cual será remitido a la Oficina de Atención al Público (O.A.P.), a fin de ser retirado por la parte interesada. Así se establece.

- III -

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el ciudadano C.E.O.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble supra identificado.-

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de 2011. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

ABG. C.M.G.C.

EL SECRETARIO,

Abog. J.A.H.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cincuenta y cinco minutos de la tarde (2:55 p.m.), previa las formalidades de Ley Civil y se libró Oficio Nº 064/2011.

EL SECRETARIO,

Abog. J.A.H.

Asunto: AH19-X-2010-000083

INTERLOCUTORIA.-