Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 3 de Febrero de 2010

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2009, por el abogado F.J.G.H. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora institución financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la perención de la instancia en el juicio por cobro de bolívares incoado por la mencionada institución financiera contra la sociedad mercantil INVERSIONES 431.799, C.A. y los ciudadanos J.C.C.Q. y O.M.T.A., en el expediente signado con el Nº AH12-M-2005-000055 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto dictado el 02 de octubre de 2009, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas en fecha 14 de octubre de 2009, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 16 de ese mismo mes y año. Por auto dictado el 16 de octubre de 2009, se le dió entrada al presente expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, a fin de que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho para la consignación de las Observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad procesal antes indicada esto es, el día 23 de noviembre de 2009, compareció ante este Juzgado el abogado F.J.G.H. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, institución financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A. y consignó escrito de Informes constante de siete (07) folios útiles, en el cual adujo lo siguiente: i) Que en esta causa se evidencia que se cumplió con todos los requisitos de ley, dado que la demanda fue admitida el día 08 de diciembre de 2005, y la consignación de los fotostatos para la elaboración de las compulsas, así como la obligación de proporcionar los medios necesarios al Alguacil para que cumpliera con los tramites de la citación se hizo temporáneamente mediante diligencia que consta en estas actas, que el Alguacil del juzgado comisionado practicó la citación; razones éstas por las cuales mal podría haberse decretado la perención. ii) Que el lapso de perención comienza a correr desde el momento de la admisión de la demanda o desde la última actuación procesal, y se interrumpe con el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley para que sea sustanciado e impulsado el juicio, es decir, practicada la citación de los demandados, por lo que la accionante está en la obligación de poner a la disposición del Alguacil los medios necesarios para lograr la citación de la parte demandada cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste más de quinientos metros de la sede del tribunal. iii) Que se evidencia de estas actuaciones, que al momento de consignarse los fotostatos para la elaboración de las compulsas se dejó constancia del cumplimiento de la formalidad con el Alguacil del tribunal a quo dentro de los treinta días contemplados para ello; que esa formalidad es de carácter inexcusable, y la misma solo puede ser cumplida dentro de dicho lapso, vale decir, de los treinta días continuos al auto de admisión, lo que fue acatado cabalmente por esa representación, y en atención a ello, no puede prosperar el argumento esgrimido por el juez de la primera instancia. Finalmente, requirió que se dejara sin efecto la sentencia cuestionada, y se ordene la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente proceso mediante escrito libelar interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2005 por los abogados A.B.G. y ANIELLO DE V.C. actuando en su carácter de apoderados judiciales de la accionante, institución financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., a través del cual adujo los siguientes hechos:

Que consta de documento de préstamo número 395748 de fecha 20 de agosto de 2004, que su patrocinada concedió un préstamo a la empresa INVERSIONES 431.799, C.A., representada por su Presidente ciudadano J.C.C.Q., por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,oo), monto que fue depositado en la cuenta número 4493000204, de acuerdo a lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley de Creación, Esíimulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero Nº 1250, dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela el 14 de marzo de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.164 de fecha 22 de marzo de 2001, según consta de estado de cuenta corriente del mes de agosto del año 2004.

Que en el aludido documento la empresa INVERSIONES 431.799, C.A., se obligó a cancelar el préstamo solicitado en un lapso de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo, cancelando cuotas variables y consecutivas, pagaderas por mensualidades vencidas por la cantidad de DOS MILLONES NOVENTA y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.095.596,77), por cada una de ellas; las cuales serían contentivas de intereses y amortizaciones al capital. Que la tasa a ser aplicable en las operaciones de microcréditos sería la que a tal efecto fijara el banco, quedando establecida la tasa inicial del Treinta y Tres Por ciento (33%) anual, siendo ajustable según la legislación vigente para el sector microcréditos del País o en su defecto lo que dictara el Banco Central de Venezuela.

Que en caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad de comercio INVERSIONES 431.799, C.A., la tasa de interés aplicable sería la resultante de sumarle a la tasa de interés activa vigente para el momento en que la mora ocurriese y mientras durara la misma, ocho (8) puntos porcentuales anuales adicionales a la tasa de interés variable pactada en el documento de préstamo.

Que se pactó en el preindicado documento, que para el caso de que la empresa INVERSIONES 431.799, C.A. faltare en el pago en la debida oportunidad de cualquier suma de dinero, sea por capital, interés o cualquier otro concepto, su defendida podría considerar la obligación como de plazo vencido y exigir el pago total e inmediato de las obligaciones pactadas en el aludido instrumento.

Que en el señalado documento el ciudadano J.C.C.Q., titular de la cédula de identidad Nº 7.682.985 se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil INVERSIONES 431.799, C. A., y la ciudadana O.M.T.A., titular de la cédula de identidad Nº 13.296.117, en su condición de cónyuge del ciudadano J.C.C.Q., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones ya mencionadas; y es el caso que desde el día 03 de marzo de 2005 la empresa INVERSIONES 431.799, C. A. ni los ciudadanos J.C.C.Q. y O.M.T.A. han cancelado las obligaciones asumidas en el instrumento de préstamo, habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas para obtener el pago del monto adeudado; y es por ello, que proceden formalmente a demandar por cobro de bolívares por el procedimiento ordinario a la sociedad mercantil INVERSIONES 431.799, C.A. en su condición de obligada principal y a los ciudadanos J.C.C.Q. y O.M.T.A., para que paguen a su defendida, o en su defecto sean condenados por el Tribunal a pagar las siguientes cantidades dinerarias: 1º) La cantidad de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 19.491.091,33), por concepto de saldo de capital adeudado; 2º) La cantidad de SEIS MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 6.084.469,01), por concepto de intereses del préstamo; 3º) La cantidad de OCHOCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 808.880,29), por concepto de intereses moratorios, 4º) Los intereses que sigan produciéndose desde el día 19 de septiembre de 2005, exclusive, hasta la fecha de cancelación total y definitiva del monto adeudado, a la tasa variable que fije el Banco Central de Venezuela, 5º) El pago de las costas y costos del proceso.

Invocaron como fundamentos de su acción lo dispuesto en los artículos 527 y 529 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 1.159 y 1.804 del Código Civil, y estimaron la demanda en la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 26.384.440,63), que equivalen en la actualidad a VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 26.384,44) .

Requirieron que se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia que aparece fechada 07 de diciembre de 2005, el abogado A.B.G. en su condición de apoderado judicial de la actora, consignó los recaudos que consideró pertinentes (f. 07).

La demanda in comento aparece admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante auto fechado 08 de diciembre de 2005 (f. 27), ordenando el emplazamiento de la sociedad mercantil INVERSIONES 431.799, C.A., en la persona de su Presidente ciudadano J.C.C.Q., a éste mismo en su propio nombre en su carácter de fiador solidario y principal pagador y la ciudadana O.M.T.A. en su carácter de cónyuge del fiador, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la última citación de los demandados, a fin de que contestaran la demanda para lo cual comisionó al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 16 de diciembre de 2005 (f. 28), compareció ante el a quo la apoderada judicial de la parte actora L.C. ROJAS RODRÍGUEZ, y mediante diligencia consignó poder, los fotostatos para la elaboración de las compulsas y los emolumentos necesarios al Alguacil del tribunal de la causa; verificándose al vuelto del folio 36 que el 03 de marzo de 2006 la Secretaria del juzgado de cognición M.G.H.R., dejó constancia de haberse librado las compulsas, despacho de comisión y oficio Nº 0374, dirigidos al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Por diligencia presentada el día 18 de octubre de 2006 (f. 39), el co-apoderado judicial de la parte accionante A.B.G., manifestó al tribunal a quo que debido al extravío del oficio Nº 0374 fue imposible practicar la comisión, requiriendo que se dejara sin efecto la comisión librada el 03 de marzo de 2006, y se librara una nueva comisión para que se practicaran las citaciones, lo que fue acordado por el a quo mediante auto fechado 02 de noviembre de 2006 (f. 40, 41 y 42).

Mediante diligencias que aparecen fechadas 17 de noviembre de 2006 y 30 de mayo de 2007 (f. 43 y 44), el abogado A.B.G. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, manifestó que por cuanto se extraviaron las compulsas, consigna los fotostatos para que sean elaboradas nuevamente y dado el extravió involuntario del despacho de comisión librado el 02 de noviembre de 2006, solicita que se deje sin efecto el mismo y que se libre un nuevo despacho de comisión para gestionar la citación de los demandados de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto fechado el 25 de junio de 2007, el juez de cognición dejó sin efecto la comisión librada el 02 de noviembre de 2006, y ordenó librar nueva comisión al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en los mismos términos establecidos en el auto de admisión (f. 45, 46 y 47).

El 18 de julio de 2007, el co-apoderado judicial de la parte accionante A.B.G., consignó los fotostatos para que fuesen libradas las respectivas compulsas y sean anexadas a la comisión librada el 25 de junio de ese mismo año, para lo cual juró la urgencia del caso y requirió la habilitación del tiempo que fuese necesario (f. 48).

Se constata al folio 52, que el día 30 de julio de 2007, el Alguacil Titular del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, ciudadano H.D. dejó constancia de que el día 26 de julio de 2007 se trasladó a la Avenida M.N., Sector S.R.d.T., Residencias Alta Vista Nº 6, Maracaibo, Estado Zulia, y allí localizó a la co-demandada ciudadana O.M.T.A., titular de la cédula de identidad Nº 13.296.117, a quien le hizo entrega de la compulsa y quien manifestó no querer firmarla. En cuanto al co-demandado J.C.C.Q. éste no se encontraba por motivo de viaje, luego de conversar con él vía telefónica.

Mediante diligencia de fecha 03 de agosto de 2007, el apoderado de la parte actora F.G.H., solicitó que se librara boleta a la ciudadana O.M.T.A. a fin de complementar su citación de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y que se librara cartel de citación al co-demandado J.C.C.Q. en su propio nombre y en representación de la empresa INVERSIONES 431.799, C.A., lo que fue acordado por auto fechado 07 de agosto de 2007 (f. 77).

El día 10 de diciembre de 2007, el abogado A.B.G. solicitó al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, se habilitara el día 11 de diciembre de ese mismo año, a los fines de que la Secretaria de ese despacho se trasladara a la Avenida M.N., Sector S.R.d.T., Residencias Alta Vista Nº 6, Maracaibo, Estado Zulia, y complementara la citación de la co-demandada O.M.T.A. y fijara el cartel de citación librado al co-accionado J.C.C.Q. en su propio nombre y en representación de la empresa INVERSIONES 431.799, C.A., lo que fue acordado por el mencionado juzgado en fecha 10 de diciembre de 2007 (f. 81).

Se constata al folio 82, que la Secretaria del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas ciudadana Y.R., dejó constancia de que el día 11 de diciembre de 2007 dió cumplimiento a las formalidades previstas en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 04 de junio de 2008, el co-apoderado de la parte actora A.B.G., consignó cartel de citación publicados en los diarios “El Universal” y “El Nacional” los días 19 de abril de 2008, página 3-11 y 23 de abril de 2008, página 10 (f. 84 y 85), evidenciándose al vuelto del folio 85, nota estampada por Secretaría de fecha 04 de junio de 2008, en la cual se deja constancia de hacer entrega de la comisión a la parte interesada.

Mediante diligencia de fecha 06 de junio de 2008 (f. 86), el representante judicial de la parte accionante consignó las resultas de la citación, y requirió que se designara defensor ad-litem al co-demandado ciudadano J.C.C.Q. y a la sociedad mercantil INVERSIONES 431799, C.A., dada la imposibilidad de practicar su citación.

Por auto fechado 09 de junio de 2008, el juzgado de la causa designó como defensora ad litem de los co-demandados J.C.C.Q. e INVERSIONES 431799, C.A. a la abogada M.C.F., quien luego de haber sido notificada, compareció ante el a quo el día 18 de junio de 2008, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley (f. 91).

Previa solicitud de la parte actora el juzgado de la primera instancia mediante auto fechado 27 de junio de 2008, ordenó la citación de la defensora ad-litem abogada M.C.F., verificándose que el día 20 de octubre de 2008 (f. 94), el Alguacil del juzgado de la causa dejó constancia de haber citado a la defensora ad-litem el día 17 de octubre de 2008.

Mediante escrito que aparece fechado 19 de marzo de 2009, la abogada M.C.F., en su condición de defensora ad litem de los co-demandados J.C.C.Q. e INVERSIONES 431799, C.A., contestó la demanda, negándola, rechazándola y contradiciéndola en todas sus partes tanto en hechos como en el derecho, y consignó copia simple del telegrama dirigido a los co-demandados.

El día 02 de abril de 2009, el abogado F.G.H. en representación de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles y anexos (f. 103 al 121), y el día 13 de julio de 2009 consignó escrito de informes constante de tres (03) folios útiles.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2009 dictó decisión, en la cual declaró perimida la instancia en este proceso.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de Ley para fallar, pasa a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 30 de septiembre de 2009, por el abogado F.J.G.H. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora institución financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la perención de la instancia en el juicio por cobro de bolívares incoado por la mencionada institución financiera contra la sociedad mercantil INVERSIONES 431.799, C.A. y los ciudadanos J.C.C.Q. y O.M.T.A.. Ese fallo judicial es, en su parte pertinente, como sigue:

…SEGUNDO: Del estudio de las actas procesales que conforman este expediente se observa que los carteles de citación a que se refiere el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, fueron librados por el tribunal comisionado, esto es, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (En Transición), en fecha 07 de agosto de 2007. Adicionalmente, también se observa que la publicación de dichos carteles de citación fue consignada en el expediente junto a diligencia estampada por la parte actora en fecha 04 de junio de 2008. Vale decir, que desde la emisión de dichos carteles, hasta su publicación y consignación en el expediente transcurrieron más de NUEVE MESES.

En atención a dichas circunstancias, objetivamente debe concluirse que la parte actora tardó más de treinta (30) días en cumplir con las obligaciones que la ley procesal le impone para entender agotada la citación por carteles de la parte demandada.

…omissis…

Ahora bien, siendo que en este caso no se ha producido inactividad del juez luego de vista la causa y toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrado en la norma anteriormente transcrita, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, es decir, debe concluirse que en este juicio ha operado la perención de la instancia, y así se declara expresamente…

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En el sub lite debe previamente esta alzada establecer el thema decidendum, el cual se circunscribe en determinar si la decisión proferida por el juez de cognición en fecha 25 de septiembre de 2009, mediante la cual declaró la perención de la instancia en este proceso, se encuentra o no ajustada a derecho, y a tales efectos se observa:

Del análisis de la decisión recurrida ut supra transcrita, observa esta superioridad que el juzgado de primer grado de conocimiento determinó que en el caso de marras se configuró la perención de la instancia, por haber transcurrido más de treinta (30) días consecutivos contados desde el día 07 de agosto de 2007, fecha en el cual el tribunal ordenó y libró cartel de citación al co-demandado J.C.C.Q. e INVERSIONES 431.799, C.A., hasta la fecha en que fueron consignados los carteles esto es el día 04 de junio de 2008.

Pues bien, cabe reseñar previamente quien aquí decide, que la perención de la instancia es la extinción del proceso derivada de la inercia o de la inactividad procesal de las partes durante el plazo o término previsto en la ley, o cuando el demandante no realice una actividad específica de impulso procesal en determinado plazo, dejando claro que el legislador utiliza el término instancia en dos sentidos diferentes; primero como solicitud, petición o impulso, cuando alguna disposición exige que el juez proceda a instancia de parte; y segundo, como proceso judicial de conocimiento desde que se inicia la demanda, hasta la sentencia definitiva de fondo, ya que la regla general en materia de perención expresa que el sólo transcurso del tiempo sin que las partes hubieren realizado actuaciones que demuestren su propósito de mantener el necesario impulso procesal, origina la perención y se verifica de derecho y puede declararse de oficio, como lo prevé el artículo 269 del Código Adjetivo Civil.

Así, la disposición legal contenida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil prevé expresamente lo siguiente:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…

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De acuerdo al contenido de la norma citada, se infiere que el término instancia es utilizado como impulso; el proceso se inicia a impulso de parte y éste perime en los supuestos fácticos que prevé dicha disposición provocando su extinción. La perención es un acontecimiento que se produce por la falta de impulso procesal y la norma que la regula ha sido considerada como cuestión de orden público, es un modo de extinguir el proceso producido por la inactividad de las partes en un juicio, presumiendo el juzgador que si las partes observaren la paralización, deben para evitar la perención, solicitar oportunamente al órgano jurisdiccional su activación, puesto que el Estado por ser garante del proceso está en el deber de evitar que éstos se prolonguen indefinidamente, manteniendo a las partes en intranquilidad, zozobra y en estado de incertidumbre los derechos privados.

Establecido lo anterior, debe comprobar este Tribunal si en el caso que se a.s.h.c.o. no los presupuestos fácticos para que se verifique la perención de la instancia.

Así, realizada una revisión a estas actuaciones, se observa que el día 11 de diciembre de 2007 se verificó la citación de la co-demandada O.M.T.A., ello por haberse dado cumplimiento a la formalidad exigida en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y que con respecto al co-demandado J.C.C.Q. y la empresa co-accionada INVERSIONES 431.799, C.A., el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 07 de agosto de 2007 ordenó su emplazamiento a través de cartel de citación de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue librado en esa misma data y fijado en la Avenida M.N., Sector S.R.d.T., Residencias Alta Vista Nº 6, Maracaibo, Estado Zulia, ese mismo día 11-12-2007, según consta de la declaración de la Secretaria del mencionado órgano judicial Y.R., cursante al folio 82.

Se constata igualmente que, mediante diligencia de fecha 04 de junio de 2008 (f. 83) el apoderado judicial de la parte demandante, consignó cartel de citación, publicados en los diarios “El Universal” y “El Nacional” los días 19 y 23 abril de 2008; siendo el caso que desde el día 07 de agosto de 2007, fecha en la cual el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas acordó y libró cartel de citación a los demandados J.C.C.Q. e INVERSIONES 431.799, C.A., hasta el día 04 de junio de 2008, data en la cual el apoderado judicial de la accionante consigna las publicaciones de los diarios en los que aparece el aludido cartel de citación, transcurrieron nueve meses (09) y veintisiete (27) días consecutivos de inactividad por parte de la accionante para que diera cumplimiento con lo establecido en el artículo 223 del Código Adjetivo Civil, lapso de inactividad en fase de citación cartelaria, que sirvió de fundamento al tribunal de cognición para declarar la perención de la instancia con forme al ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil y con apoyo a la sentencia de fecha 20 de abril de 2009 proferida por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T. en materia de citación por carteles de un caso de exequátur, no aplicable al presente caso por el tipo de procedimiento y en forma retroactiva en violación de los principios de seguridad jurídica y de confianza legitima plausible.

Ahora bien, la perención de la instancia ocurre de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuando transcurrido el lapso de treinta días contados a partir de la admisión de la demanda, el actor no ha cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación de los accionados.

Con respecto a “las obligaciones que impone la ley”, han sido diversos los criterios sostenidos. Así, antes de la entrada en vigencia de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley de Arancel Judicial, consagraba la obligación del demandante de pagar el arancel respectivo a los fines de que le fuera librada la correspondiente compulsa. Ante la manifiesta gratuidad constitucional, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han establecido que dichas obligaciones deben ser estricta y oportunamente satisfechas dentro del mencionado lapso de treinta días, mediante la consignación de los fotostatos respectivos a los efectos de la elaboración de la compulsa, el suministro de la dirección del demandado a los efectos de la práctica de la citación y el pago al Alguacil de los recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, funcionario que debe dejar constancia en el expediente de haber recibido los emolumentos, ex artículo 12 eiusdem, dejando establecido la Sala de Casación Civil del M.T. que el incumplimiento de estas obligaciones acarrea la perención de la instancia.

Adicionalmente, para los casos de citación por comisión o cuando existan demandados residenciado fuera de la jurisdicción del tribunal de la causa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007, aplicable al caso bajo examen, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó asentado el criterio siguiente:

…De tal manera que, en los casos en los cuales existan algunos codemandados que estén residenciados fuera de la jurisdicción del tribunal de la causa, el demandante, dentro de los 30 días siguientes contados a partir del auto de admisión de la demanda, deberá dejar constancia, mediante diligencia consignada en el expediente que cursa en el tribunal de la causa, de haber puesto a la orden del Alguacil del Tribunal comisionado los medios y recursos necesarios para el logro de la citación de la parte demandada; y dicho Alguacil , mediante diligencia consignada en el expediente que se abra en el tribunal comisionado, con ocasión para la citación , dejará constancia de que la parte demandante le proporcionó lo exigido por la ley, a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación.

Así, cuando el tribunal comisionado al tribunal comitente, el juez de la causa podrá verificar si el actor dio realmente cumplimiento a la obligación legal prevista en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial y, de no ser así, declarará la perención de la instancia de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la cual se verifica de derecho y no es renunciable por las partes, según lo dispone el artículo 269 eiusdem....

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De tal manera, observa este Tribunal en primer lugar, que la representación judicial de la parte demandante mediante diligencia presentada el día 16 de diciembre de 2005, consignó los fotostatos para que fuesen elaboradas las respectivas compulsas y colocó a la orden del Alguacil del tribunal de la causa los emolumentos para que éste practicara la diligencia a que hubiere lugar; empero, habiendo solicitado en el libelo de la demanda que estando los co-demandados domiciliados en Maracaibo, para la practica de la citación se exhortara al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial antes citado, en el sentido que dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir del auto de admisión de la demanda, la parte actora debía dejar constancia de haber puesto a la orden del Alguacil del tribunal comisionado los medios y recursos necesarios para el logro de la citación respectiva, y dicho funcionario mediante diligencia consignada en el expediente que se aperture, dejar constancia que se le proporcionó lo exigido por la ley; y en segundo lugar, se evidencia que el Alguacil del juzgado de cognición no dejó constancia de haber recibido tales emolumentos, por lo que en ese aspecto no tiene razón lo esgrimido por el representante judicial de la demandante en su escrito de informes presentado en esta alzada el día 23 de noviembre de 2009.

En la especie, la perención breve de la instancia no fue decretada por haber transcurrido treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, sin que el demandante hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley, sino por haber transcurrido más de treinta (30) días desde la fecha en la cual el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas libró el cartel de citación (07-08-2007), hasta el día en que el representante judicial de la parte actora consignó la publicación del cartel de citación (04-06-2008), por lo que, ante estas circunstancias fácticas este Tribunal considera que lo procedente en este caso no era declarar la perención de la instancia por los motivos antes referidos, sino por no haber la parte actora cumplido con poner a la orden del Alguacil del tribunal comisionado los medios y recursos necesarios para la practica de la citación en el lapso de treinta (30) días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda y no como erradamente lo hizo el a quo en la decisión recurrida, donde la ley no establece el supuesto de hecho para que opere la perención breve en fase de citación cartelaria, por cuanto la norma del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha establecido reiteradamente la doctrina de la Sala de Casación Civil, constituye una norma procesal sancionatoria, y por tanto de interpretación restrictiva, esto es, aplicable estrictamente al supuesto de hecho en ella contemplado, sin que pueda extenderse sus consecuencias a supuestos de hecho distintos a los específicamente en ella contemplados, y así se establece.

Es imperioso señalar, respecto a la exigencia que haya una omisión en el cumplimiento de las obligaciones, que la carga para el actor se agota (i) con indicar la dirección donde se ha de citar; (ii) consignar las copias del libelo para ser compulsadas; (iii) según la Sala de Casación Civil, “el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención”; y, (iiii) en los casos de citación para el demandado residenciado fuera de la jurisdicción del tribunal de la causa, dejar constancia dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir del auto de admisión de la demandada, de haber puesto a la orden del Alguacil del tribunal comisionado los recursos necesarios para el logro de la citación, y este a su vez dejar constancia del cumplimiento de tal formalidad como lo dejó asentado la jurisprudencia ya citada.

En síntesis, por cuanto en el sub examine ha quedado demostrado que transcurrieron más de treinta (30) días consecutivos contados a partir de la fecha en que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda seguida contra los co-demandados O.M.T.A. y J.C.C.Q. e INVERSIONES 431.799, C.A. (08-12-2005), sin que el accionante cumpliera con las obligaciones que le impone la ley de haber puesto a la orden del Alguacil del tribunal comisionado los recursos necesarios para el logro de la citación, y este a su vez dejar constancia del cumplimiento de tal formalidad.

Asimismo, no escapa a la vista de este sentenciador, el hecho de que el respectivo despacho y las compulsas quedaron libradas el día 03 de marzo de 2006 luego de que la parte actora consignará en fecha 16 de diciembre de 2005 los fostostatos para su elaboración y pusiera a la orden del Alguacil del tribunal de causa los emolumentos para la citación, que como ya se dijo no es la forma correcta, para luego por diligencia fechada 18/10/06, la actora informará el extravió de la comisión, posteriormente, en fechas 17/11/06 y 30/05/07 informó nuevamente el extravió de las compulsas y el despacho librado el 02/11/06, librándose una nueva comisión a un Juzgado de Primera Instancia del Estado Zulia como se requiriera en el libelo de la demanda, para en definitiva terminar tramitándose la citación conforme en a lo previsto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, quien materializó una de las citaciones en fecha 26/07/07, lo que implica que igualmente que desde la fecha que se libró la primera comisión y las compulsas, hasta la última fecha antes referida, transcurrió con creses el lapso de ley para que operara el supuesto fáctico consagrado en el artículo 267.1 eiusdem, por lo que debe concluirse que en el sub lite ha operado la perención de la instancia, pero por motivos distintos a los tomados en cuenta por el a quo en su declaratoria, lo que de suyo hace que no pueda prosperar en derecho la apelación interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, deba confirmarse el fallo apelado con distinta motivación y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la sección in fine de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: